Р Е
Ш Е Н
И Е
№.............
град Шумен, 30.11.2018г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – град
Шумен, в публичното заседание на пети
ноември две хиляди и осемнадесета година в състав:
Административен съдия: Христинка Димитрова
при участието на секретаря Св.Атанасова
като разгледа докладваното от административния съдия АД № 130 по описа за 2018 година на Административен съд – гр.Шумен, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Админстративно процесуалния кодекс, във връзка чл.73,
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на Община Каолиново, с БУЛСТАТ *********, представлявана от кмета Н.Н.А.,
депозирана чрез пълномощник и процесуален представител адв. Д.Г.от АК – Стара
Загора, против Решение за налагане на финансова корекция изх.№ 01-0800/1043 от 06.02.2018г.,
издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд «Земеделие». С обжалвания
акт на основание чл.20а, ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските
производители (ЗПЗП), чл.166, ал.1 и 2, във връзка с чл.162, ал.2, т.8 от
Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.13,
ал.1, т.3, във връзка с ал.4 от Методология за определяне на финансови корекции
във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договор по проекти, съфинансирани от Структурните фондове,
Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата
програма «Солидарност и управление на миграционните потоци», във връзка с §1,
ал.2 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 57 от 28 март 2017г. и
утвърдена от изпълнителния директор на ДФ «Земеделие» Процедура за
осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени
поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средствата от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони на община Каолиново
е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет «Строително – монтажни работи по реконструкция,
рехабилитация и изграждане на спортни обекти в с.Браничево, с.Климент, с.Тодор
Икономово, с.Пристое, гр.Каолиново по проект «Създаване на условия за отдих и
спорт за жителите и гостите на община Каолиново» и избран изпълнител ДЗЗД
«Каолиново – спортни площадки», с ЕИК *********, за изпълнение на одобрен
проект с ИД по Договор №27/321/01383 за отпускане на финансова помощ, сключен
между ДФ «Земеделие» - РА и община Каолиново с УРН 383056 и е установено, че за
община Каолиново възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо
платена финансова помощ по Договор № №27/321/01383 от 27.11.2012г. за отпускане
на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 «Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони» от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007г. – 2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, в размер на 501239,54 лева без ДДС, като стойността на ДДС
е 100247,91 лева, (сума, представляваща недължимо получено плащане за
финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ по горецитирания договор). Общият
размер на задължението е 601487,45 лева.
Жалбоподателят
оспорва компетентността на издателя на акта като в тази насока сочи, че
оспореното решение се явява втори индивидуален административен акт, с който на
община Каолиново се налага финансова корекция в размер на 601487,45 лева по проведената
обществена поръчка. Първият индивидуален административен акт, с който е
наложена финансовата корекция, а именно уведомително писмо изх.№
01-0800/1043/20.06.2017г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ, е
обжалван по съдебен ред от община Каолиново. Шуменският административен съд е
приел, че писмото не е индивидуален административен акт и с определение по АД №
82/2018г. е оставил без разглеждане подадената жалба и е прекратил съдебното
производство. Частната жалба на община Каолиново против прекратителното
определение е оставена без разглеждане от ВАС поради просрочие. Доколкото
съдебното определение не формира сила на пресъдено нещо между страните относно
правния характер на писмо изх.№ 01-0800/1043/20.06.2017г., жалбоподателят
счита, че няма пречка в настоящото съдебно производство съдът да разгледа възражение
за нищожност на обжалваното РФК, поради наличието на предходен административен
акт, с който е наложена финансова корекция на общината. С подаване на първата
жалба с вх.№ 01-0800/1043/06.07.2017г. на община Каолиново чрез ДФЗ до съда,
административната преписка по налагане на финансова корекция по проведената
обществена поръчка, вече не е висяща пред ДФЗ – РА, а пред съответния съд и ДФЗ
– РА не е бил компетентен да издава, изменя или допълва административни актове
по тази преписка. С оглед на това обжалваното РФК е нищожно.
Оспорващият
излага и аргументи, въз основа на които счита решението за неправилно,
необосновано и незаконосъобразно. Сочи, че не е извършил нарушения на ЗОП и в
частност на чл.25, ал.6 от ЗОП, тъй като заложените минимални изисквания,
посочени в раздел V, т.2.1 от указанията за участие и раздел III: правна,
икономическа, финансова и техническа информация, точка III.2.3. технически
възможности от обявлението за обществена поръчка са напълно съобразени както с
предмета на обществената поръчка, така и с обема на строителните дейности,
които следва да се изпълняват по договора. Наред с това при поставяне на тези
условия възложителят е действал в рамките на неговата оперативна самостоятелност
и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по обществената поръчка,
като се е ръководил от цялостния обхват на дейностите в обществената поръчка и
закономерното си желание да осигури възможно най-оптималното разходване на
наличните средства от фондовете на ЕС за постигане на заложените в изпълнявания
проект крайни резултати. В този смисъл условията са напълно пропорционални
спрямо предмета на поръчката и съответно обосновани, целесъобразни и
законосъобразни.
Като
основание за незаконосъобраност на оспореното решение се сочи и липсата на
каквито и да е доказателства, че възприетото от административния орган
нарушение на ЗОП попада в обхвата на дефиницията за «нередност» по смисъла на
чл.2, т.36 от Регламент 1303/13г. Излагат се и твърдения за липсата на втория
елемент от фактическия състав на нормата на чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ – наличието
на имуществена вреда. Въз основа на доводите изложени в жалбата и в писмено
становище, представено по делото, жалбоподателят обосновава становището си, че
случая не е налице нередност при изпълнение на договора, която да е обусловила
налагането на финасови корекции, доколкото не е доказано увреждане на
общностния бюджет.
Оспорващият
изразява несъгласие с извода на ответната страна досежно наличие на
несъответствие на определената методика за оценка на офертите в разглежданата
процедурата с разпоредбата на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм). Сочи, че предложената
от възложителя методика очертава стъпките на оценяване на офертите взависимост
от съответните предложения на участниците, а именно дали те отговарят в
най-пълна степен на изискванията на възложителя. В образеца на Техническо
предложение, част от документацията за участие, възложителят ясно и точно
разписва своите изисквания към съдържанието на техническото предложение на
изпълнителя, като по този начин ограничава допълнително субективизма в оценката
на предложенията. Освен това част от предложените от възложителя показатели и
подпоказатели нямат математически израз и не биха могли да се вместят в математически
алгоритъм, за да се получи конкретният брой точки, поради което е въпрос на
преценка на помощния орган на възложителя тяхната оценка в унисон с императивното
изискване на чл.72, ал.1, т.4 от ЗОП за посочване в протокола на резултатите от
разглеждането и оценяването, включително кратко описание на предложенията и
посочването на оценките по всеки показател. Счита, че избраните показатели
отговарят на изискването на закона по отношение на дадената в §1, т.8 от ДР на
ЗОП легална дефиниция на «икономически най -изгодна оферта». Приетата методика
е приложена, без да е променяна, като при оценяването комисията е използвала
предварително определения метод за оценяване, така както е одобрен с решението
за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка.
Жалбоподателят
твърди също, че не са налице финансови последици на твърдените нарушения върху
изразходваните средства – допустими разходи, поради което наложената корекция
се явава изцяло незаконосъобразна като основание и размер. Същата не съответства
на изискванията, заложени в МОФК. Счита, че неправилно в размера на наложената
финансова корекция е включена сума в размер на 100247,91 лева начислен ДДС.
Въз основа
доводите, изложени в жалбата и в депозирани по делото писмени бележки моли съда
да се произнесе с решение, с което да прогласи изцяло нищожността на оспорения
индивидуален административен акт или да отмени същия като незаконосъобразен. В
съдебно заседание община Каолиново, представлявана от пълномощник и процесуален
представител адв.Д.Гроздев, поддържа жалбата и искането за прогласяване
нищожността на РФК или неговата отмяна. Претендира присъждане на разноските по
делото.
Ответната
страна – изпълнителен директор на Държавен фонд «Земеделие», чрез процесуалния
си представител юрисконсулт Д.П.в молба рег.№ ДА-01-1158/14.05.2018г. оспорва жалбата
и моли за решение, с което оспорването да бъде отхвърлено. Претендира
присъждане на разноски.
Шуменският
административен съд след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства,
намира за установено от фактическа страна следното:
Между
Държавен фонд «Земеделие» и община Каолиново, област Шумен, в качеството ѝ
на ползвател, на основание чл.32, ал.2 и 3 от Наредба №25/29.07.2008г.,
за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е сключен
Договор № 27/321/01383 от 27.11.2012г. за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ по мярка 321 «Основни услуги за населението и икономиката в селските
райони» от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г.,
подкрепена от Европейския Земеделски фонд за развитие на селските райони
(ЕЗФРСР), съгласно който ДФЗ предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова
помощ за извършване на дейностите посочени в заявлението за подпомагане на
проект № 27/321/01383, а именно «Създаване на условия за отдих и спорт на
жителите и гостите на община Каолиново» на обща стойност 5286742 лева,
представляващи 100% от целия размер на одобрената инвестиция, съобразен с
Таблицата за одобрени инвестиционни разходи съгласно Приложение 1. Впоследствие
двете страни са сключили Анекс I от 28.05.2013г., Анекс II от 07.05.2015г. и
Анекс III от 18.06.2015г. към договора, съгласно които одобрената финансова
помощ е в размер на 5229682,13 лева.
В
изпълнение на този договор е проведена открита процедура с предмет «Строително – монтажни работи по
реконструкция, рехабилитация и изграждане на спортни обекти в с.Браничево,
с.Климент, с.Тодор Икономово, с.Пристое, гр.Каолиново по проект «Създаване на
условия за отдих и спорт за жителите и гостите на община Каолиново», финансирана
по Договор № 27/321/01383 от 27.11.2012г. за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 321 «Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони» от ПРСР за периода 2007-2013г., подкрепена от ЕЗФРСР.
По
отношение на проекто – документите за откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка е осъществен Предварителен контрол по чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП от АОП, който обхваща
методиката за оценка на офертите, както и всички документи, подлежащи на
контрол, получени в АОП. Представено е становище на АОП за съответствие с
изискванията на ЗОП на проектите на документите за откриване на процедурата
(л.115 – 119).
Процедурата
е открита с Решение за откриване обществена поръчка № 154/26.06.2014г. на Кмета
на Община Каолиново. С решението за откриване са одобрени обявлението,
документацията за участие и методиката за оценка на офертите.
Изложението
по-долу акцентира върху изискванията към участниците, съдържащи се в
документацията, които са относими към настоящия спор:
Съгласно Раздел
III.2.3. от обявлението за обществена
поръчка (л.138), част от поставените от Възложителя минимални изисквания за техническите
възможности, са следните: «Участникът следва да е изпълнил през последните 5
(пет) години, считано от датата, определена за краен срок за получаване на
офертите договор/и за извършване на СМР, сходни с обекта на поръчката, които
следва да включват заедно и/или поотделно изпълнението на минимум 16060 кв. м.
изкуствена тревна настилка с височина на системата 60 mm пълнеж от кварцов
пясък и гумени гранули и омекотяваща подложка, минимум 1500 кв. м. акрилна
настилка с основа от полиуретанов биндер с фракция; минимум 2772 кв.м.
изкуствена тревна настилка с височина на системата 50 mm пълнеж от кварцов
пясък и гумени гранули на спортен терен и минимум 5050 кв.м. лекоатлетическа
настилка система инсито сандвич сертифицирана от IAAF, минимум 1500 кв.м. ЕПДМ
настилка. Под «сходни» с предмета на поръчката, следва да се разбират дейности,
свързани с изпълнение на строително-монтажни работи по изграждане и/или
реконструкция/ремонт на административни жилищни сгради и спортни сгради и
съоръжения. Същите изисквания са вписани в Раздел V, т.2.1 от документацията за участие (л.181).
В
обявлението е заложен критерий за оценка «икономически най-изгодна оферта»,
съдържащ следните показатели: 1. Показател П1 Ценово предложение, тежест 50;
със следните подпоказатели: 2. Подпоказател П.1.1. Работна програма с тежест 20;
3. Подпоказател П.1.2. Обяснителна записка с тежест 25; 4. Подпоказател П.1.3.
– опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора с
тежест 5; 5. Финансово предложение П2 с тежест 50.
В
приложената към документацията за участие Методика за определяне на
комплексната оценка на офертата се съдържат указания за присъждане на
съответния брой точки.
При
определяне на начина на присъждане на точките са използвани понятия като
«обстойна стратегия», «цялостна визия», «представено през призмата», «ясно», «подробно
/ конкретно», «съществени / несъществени непълноти». В методиката (л.1625) е обяснено значението на понятията «ясно»,
«подробно / конкретно», «съществени / несъществени непълноти».
В срока за
подаване на оферти е представена една оферта от ДЗЗД «Каолиново – спортни
площадки».
На
18.12.2014г. между община Каолиново в качеството на Възложител и ДЗЗД
«Каолиново – спортни площадки» като изпълнител е сключен договор
№90/18.12.2014г. с предмет «строително монтажни работи по реконструкция,
рехабилитация и изграждане на спортни обекти в с.Браничево, с.Климент, с.Тодор
Икономово, с.Пристое, гр.Каолиново».
С писмо изх.№ ОПП-10-1948/29.12.2014г. (л.614)
кметът на община Каолиново е изпратил за съгласуване документацията за
проведената обществена поръчка.
С
Уведомително писмо № ПК-7/2812 от 17.04.2015г. (л.741) изпълнителният дикертор
на ДФЗ уведомява ползвателя, че ДФЗ – РА съгласува проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка с избран изпълнител ДЗЗД «Каолиново – спортни
площадки».
На
13.08.2015г. е подадена заявка за окончателно плащане – л.1167 и сл.
С
Уведомително писмо № 385/321 от 03.09.2015г. на ДФЗ (л.1193) от кмета на община
Каолиново са изискани допълнителни документи. Същите са представени с писма
изх.№ ОПП – 06 – 1377/05.09.2015г. (л.1195 и сл.); изх.№ ОПП – 06 –
1386/24.09.2015г. (л.1258 и сл.); изх.№ ОПП – 06 – 1377/06.10.2015г. (л.1261 и
сл.).
Плащанията
по договор № 27/321/01383 от 27.11.2012г. за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 321 «Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони» от ПРСР за периода 2007г. – 2013г., подкрепена от ЕЗФРСР, са
извършени съгласно Писмо за оторизация на плащането РОТ № 5348/14.12.2012г. – авансово плащане на
сума в размер на 2643371,00 лева, от които 2114696,80 лева финансирани от
ЕЗФРСР и 528674,20 лева национално съфинансиране и Писмо за оторизация на
плащането РОТ № 27/321/01383/3/01N02/22.10.2015г. – окончателно плащане на сума в размер на 2558971,83
лева, от които 2047177,46 лева, представляващи безлихвен заем от ЕЗФРСР и 511794,37
национално съфинансиране.
Впоследствие е извършен сертификационен одит
на периода 16.10.2014г. - 31.12.2015г., приключил с доклад изх.№
13-3799/19.06.2016г. В Приложение 6 Таблица за проверени случаи и констатирани
грешки, вследствие поверки на обществени поръчки, включително тяхната финансова
стойност, раздел I, т.17.1. са отразени констатации относно договор за
възлагане на обществена поръчка № 90/18.12.2014г. с изпълнител ДЗЗД «Каолиново
– спортни площадки», като са установени нарушения на законодателството в
областта на обществените поръчки във връзка с възлагането на горепосочената
обществена поръчка, изразяващи се в поставянето на изключително прецизирани
изисквания («изпълнен договор с «минимум 16 060 кв.м. изкуствена тревна
настилка с височина на системата 60 mm»; «изискване за изпълнени минимум 2772
кв.м. изкуствена тревна настилка с височина на системата 50 mm пълнеж от
кварцов пясък и гумени гранули на спортен терен»; «минимум 5050 кв.м.
лекоатлетическа настилка система инсито сандвич сертифицирана от IAAF», минимум
1500 кв.м. ЕПДМ настилка), с което са нарушени разпоредбите на чл.25, ал.5 от
ЗОП. Като самостоятелно нарушение е отчетено използването в методиката за
оценка на офертите на понятия, за които не е дефинирано как ще се преценяват от
страна на комисията за провеждане на процедурата (например «обстойна
стратегия», «цялостна визия», «представено през призмата» и др.), с оглед на
което е обоснован извод, че методиката е субективна и позволява неравнопоставено
оценяване на получените оферти.
ДФЗ – РА
не приема констатациите за наличие на нарушения при провеждането на процедурата
по възлагане на обществена поръчка с аргумента, че поръчката е с осъществен
предварителен контрол от Агенцията за обществени поръчки, в това число и по
отношение на поставените технически изисквания към кандидатите и методиката за
оценка на офертите. Възложителят е отчел и изпълнил всички констатации и
препоръки на АОП.
СО счита
възраженията за неоснователни и предлага да се наложи финансова корекция в
размер на 25% от стойността на сключения договор за първото нарушение и в
размер на 10% от стойността на сключения договор, намален впоследствие на 5%,
за второто нарушение.
С писмо
изх. № 01-0800/1043/20.06.2017г. (л.26) изпълнителният директор на ДФ
«Земеделие» на основание чл.26, ал.1 от АПК уведомил община Каолиново, че открива
производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане,
във връзка с описаните по-горе констатации, направени по проведената обществена
процедура. Определен е размер на задължение 501239,54 лева без ДДС, като
стойността на ДДС е 100247,91 лева и общ размер на задължението 601487,45 лева
с ДДС.
На
общината е даден 14-дневен срок за доброволно възстановяване на посочената сума
или за представяне на писмени възражения, ако не е съгласна с направените
констатации.
Община
Каолиново изразява несъгласието си с констатациите за наличие на допуснати
нарушения, като подава жалба против «индивидуален административен акт,
обективиран в писмо изх.№ 01-0800/1043/20.06.2017г. на изпълнителния директор
на ДФЗ» чрез административния орган до Административен съд – София – град. С
определение № 936/09.02.2018г. по АД № 1363/2018г. по описа на АССГ
образуваното дело е изпратено по подсъдност на Административен съд – Шумен.
Жалбата на
община Каолиново против «индивидуален административен акт, обективиран в писмо
изх.№ 01-0800/1043/20.06.2017г. на изпълнителния директор на ДФЗ» е оставена
без разглеждане с определение на ШАдмС от 28.02.2018г. Община Каолиново подава
частна жалба против определението на ШАдмС. Същата е оставена без разглеждане,
поради просрочие с определение №8566/25.06.2018г., постановено по АД №
5002/2018г. на ВАС, оставено в сила с Определение №11091/20.09.2018г. на
5-членен състав на ВАС, постановено по АД № 10743/2018г. по описа на с.с.
Междувременно,
с Решение за налагане на финансова корекция изх.№ 01-0800/1043 от 06.02.2018г.,
издадено на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.166, ал.1 и 2, във връзка с
чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.13, ал.1, т.3, във
връзка с ал.4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договир по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, ЕЗФРСР, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата
програма «Солидарност и управление на миграционните потоци», във връзка с §1,
ал.2 от ПЗР на ПМС № 57 от 28 март 2017г. и утвърдена от изпълнителния директор
на ДФ «Земеделие» Процедура за осъществяване на предварителна проверка и
последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани
изцяло или частично със средствата от ЕЗФРСР на община Каолиново е наложена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлаганена
обществена поръчка с предмет «Строително – монтажни работи по реконструкция,
рехабилитация и изграждане на спортни обекти в с.Браничево, с.Климент, с.Тодор
Икономово, с.Пристое, гр.Каолиново по проект «Създаване на условия за отдих и
спорт за жителите и гостите на община Каолиново» и избран изпълнител ДЗЗД
«Каолиново – спортни площадки», за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор
№27/321/01383 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ «Земеделие» -
РА и община Каолиново и е установено, че за община Каолиново възниква публично
държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор №
№27/321/01383 от 27.11.2012г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
мярка 321 «Основни услуги за населението и икономиката в селските райони» от ПРСР
за периода 2007г. – 2013г., подкрепена от ЕЗФРСР, в размер на 501239,54 лева
без ДДС, като стойността на ДДС е 100247,91 лева, (сума, представляваща
недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху
размера на подлежащата ва възстановяване безвъзмездна финансова помощ по
горецитирания договор). Общият размер на задължението е 601487,45 лева.
Административният
орган е възприел изцяло констатациите на сертифициращия орган, като е посочил,
че:
1. Съгласно
документацията за участие на проведената от възложителя процедура са поставени технически
изисквания за «изпълнен договор с «минимум 16 060 кв.м. изкуствена тревна
настилка с височина на системата 60 mm»; «изпълнени минимум 2772 кв.м.
изкуствена тревна настилка с височина на системата 50 mm пълнеж от кварцов
пясък и гумени гранули на спортен терен»; «минимум 5050 кв.м. лекоатлетическа
настилка система инсито сандвич сертифицирана от IAAF», минимум 1500 кв.м. ЕПДМ
настилка», които са дискриминационни и ограничителни и са предпоставка за
неравно третиране на потенциални кандидати за изпълнение на обществената
поръчка. Налице е неяснота по отношение на минималните изисквания, както
поотделно, така и в тяхната съвкупност. Според мотивите на обжалваното решение
заложеното изискване за подбор дава предимство и необосновано ограничава
участието на потенциални лица в процедурата. Налице е неяснота по отношение на
заложените минимални изисквания както поотделно, така и в тяхната съвкупност.
Не е ясно с какво залагането на дотолкова прецизирани, конкретни количества /
обеми като минимални изисквания би гарантирало качественото изпълнение на
проекта, което от своя страна е и единствената възможна предпоставка.
Изискванията са дискриминационни и ограничителни и са предпоставка за неравно
третиране на потенциални кандидати за изпълнение на обществената поръчка, което
е в нарушение на чл.2, ал.1 и чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). Административният
орган е счел, че с поставянето на тези изключително прецизирани изисквания е
допуснато нарушение на разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), която
предвижда, че «възложителите нямат право да включват в решението, обявлението
или документацията условия или изисквания, които дават предимство или
необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки».
2. В
методиката за оценка на офертите има понятия, за които е налично обяснение на
значението им и на начина на преценка от страна на комисията («ясно», «подробно / конкретно», «съществени /
несъществени непълноти»), но се употребяват редица понятия, за които не е
дефинирано как ще се преценяват от страна на комисията за провеждане на
процедурата (напр. «обстойна стратегия», «цялостна визия», «представено през
призмата»). Това създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на
техническите предложения на кандидатите. Възпрепятства предвидимостта в
оценяването на участниците и е в нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.), като
липсата на предвидимост в оценяването има възпиращ ефект по отношение на
потенциалните участници. Освен това, според административния орган прилагането
на незаконосъобразната методика за оценка на техническите предложения е могло
да доведе до прилагане на неправомерни и дискриминационни критерии, а също така
и до липса на равно третиране при оценяването на предложенията на участниците,
тъй като липсват точни и ясни указания, по които да бъде извършена комплексната
оценка по предвидените показатели. Заложената методика противоречи на целта на
закона да осигурява ефективност при разходването на публични средства,
прогласена в чл.1 от ЗОП и в този смисъл е недопустима.
В
обобщение на изложеното административният орган е обосновал извод за допуснато
от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка,
обект на последващия контрол за законосъобразност, което попада в категорията
нарушения, посочени в т.8 «липса на определяне в обявлението за обществена
поръчка на: а.) критериите за подбор, б.) показателите за комплексна оценка,
както и тяхната относителна тежест» и в т.10 «критериите за подбор не са
свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката» от Приложение
към чл.6, ал.1 на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка
с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки, с
оглед на което е наложил финансова корекция в размер на 10% от стойността на
финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за
възлагане на общенствена поръчка.
Видно от приложеното по делото известие за
доставяне (л.45), оспореното решение е съобщено на дружеството на 07.02.2018г.,
а настоящата жалба е входирана в деловодството на административния орган на 21.02.2018г.
Изложената фактическа
обстановка се установява от представените от ответната страна и приети по
делото писмени доказателства, съдържащи се в административната преписка по
издаването на оспореното решение. Същата по същество не се оспорва от
жалбоподателя. При така установените факти от правна страна съдът съобрази
следното:
Предмет на
оспорване е Решение за налагане на финансова корекция изх.№ 01-0800/1043 от 06.02.2018г.,
издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд «Земеделие» – индивидуален
административен акт, подлежащ на пряк съдебен контрол за законосъобразност,
съобразно изричната разпоредба на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Жалбата е подадена в
срока по чл.149, ал.1 от АПК от лице – адресат на акта, който е засегнат
неблагоприятно от обективираното в същия властническо волеизявление, имащо
правен интерес да оспори горепосочения административен акт, поради което е
процесуално допустима.
При
разглеждането ѝ по същество и след проверка на оспорения административен
акт по реда на чл.168, ал.1 от АПК на основанията по чл.146 от АПК, съдът
приема жалбата за основателна, предвид следните съображения:
С оспореното
решение е наложена финансова корекция за нередност, установена при
осъществяване на последващ контрол върху обществена поръчка, за която са
одобрени разходи, финансирани частично със средства от Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони от ПРСР за периода 2007-2013г. За този
програмен период се прилага Регламент (ЕО) № 1303/2013г. за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство,
и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета и разпоредбите на ЗУСЕСИФ.
Наред с това, по силата на §8, ал.2 от ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет
нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона,
запазват своето действие по отношение на програмния период 2007г. – 2013г. С
оглед на горното съдът прилага съществуващата до приемането на закона
нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на
закона.
Съдът намира
за необходимо да отбележи, че с оглед разминаването, съдържащо се в актовете на
правото на ЕС и националното право относно наименованието на получателя на
средства от структурните и инвестиционните фондове, в настоящото решение за
този правен субект ще се използва понятието «бенефициер», съгласно легалната
дефиниция, съдържаща се чл.2, т.10 от Регламент 1303/2013г.
Решение за
налагане на финансова корекция изх.№ 01-0800/1043/06.02.2018г. е издадено от
компетентен орган. Според чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно §4, ал.1 от ЗУСЕСИФ за Програмата
за развитие на селските райони функциите на органи за управление и контрол по този закон се изпълняват от Министерството на
земеделието и храните и от Държавен фонд «Земеделие». По силата на чл.11, ал.2,
т.4 от Закона за подпомагане на земеделските
производители Държавен фонд «Земеделие» е акредитиран като
единствената Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата
селскостопанска политика на Европейския съюз, а съгласно чл.20а, ал.1 от ЗПЗП
изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор и на Разплащателната
агенция. В случая Изпълнителният директор на ДФ «Земеделие» е ръководител на
управляващия орган, който е одобрил проекта и е сключил договор за предоставяне
на финансова помощ с община Каолиново, поради което е материално компетентен
съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ да определи финансовата корекция.
С оглед
наведеното от оспорващия твърдение за нищожност на решението, съдът намира, че
на първо място следва да се обсъди компетентността на конкретния издател на
акта. Съдът констатира, че решението е подписано от И.Мизова «за изпълнителен
директор», съгласно заповед № 03-РД/204/05.02.2018г. От приложените по делото
доказателства е видно, че със Заповед №03-РД/189 от 02.02.2018г. изпълнителният
директор на ДФЗ възложил на Иванка Ангелова Багдатова - Мизова, в качеството ѝ
на заместник изпълнителен директор на ДФЗ, на 05.02.2018г. да замества
изпълнителния директор на ДФЗ в съответствие с действащото в страната
законодателство и вътрешните устройствени актове на ДФЗ при осъществяване на
всички правомощия на изпълнителния директор, свързани с дейността на Фонда. С
последваща заповед № 03-РД/204 от 05.02.2018г. действащата като изпълнителен
директор И. Мизова възложила на себе си, в качеството на зам. изпълнителен
директор за периода 06.02.2018г. до 09.02.2018г. (включително) да замества изпълнителния
директор. Видно от представен болничен лист №Е20180515293, Живко Живков - изпълнителен
директор на ДФЗ е бил в отпуск поради временна неработоспособност от 05.02.2018
г. до 09.02.2018 г. Процесното решение е издадено на 06.02.2018г., когато изпълнителният
директор е бил във фактическа невъзможност да изпълнява функциите си, от
определения от последния негов заместник да осъществява функциите в пълен обем,
в което число е и възможността да издаде РФК. Посочената като правно основание за заместване на
органа разпоредба на чл.11, ал.3 от Устройствения правилник на ДФЗ,
дава основание да се приеме валидно оправомощаване за издаване на оспорения
акт. Съгласно чл.13, ал.3 от Устройствения правилник, заместник изпълнителните
директори заместват изпълнителните директори в случаите на чл.11. В тези
случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на
административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият
титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения
период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като
върши това от името на замествания орган. Настоящият случай е именно
такъв. Актът е издаден при условията на заместване на титуляра
на правомощията, налице са доказателства, че титулярът е отсъствал на датата на
постановяване на решението. С това е изпълнено императивното изискване за
материална компетентност на издателя на обжалвания акт.
Съдът
намира становището на оспорващия за нищожност на процесния административен акт,
поради наличието на предходен административен акт – писмо изх.№
01-0800/1043/20.06.2017г., с който е наложена финансова корекция в размер на
10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени разходи по посочения
по-горе договор за възлагане на обществена поръчка за неоснователно, като
изцяло споделя мотивите, изложени в определение № 174/28.02.2018г. по АД №
82/2018г. по описа на ШАдмС относно характера на цитирания административен акт
– волеизявление, което е част от особеното производство по издаване на
решението по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Писмо с изх. № 01-0800/1043 от
20.06.2017г. на изпълнителния директор на ДФЗ има уведомителен характер относно
откриването на производство по издаване на акт за установяване на публично
държавно вземане и не засяга пряко и непосредствено права и законни интереси на
оспорващия. Същото не съдържа волеизявление на административен орган, с което
се налага финансова корекция, с оглед на което не препятства издаването на
оспорваното в настоящото производство решение. Тук е мястото да се отбележи още
едно съображение, обосноваващо неоснователност на застъпената от жалбоподателя
теза. От материалите по приобщеното АД № 82/2018г. на ШАдмС се установява, че
жалбата на община Каолиново против писмо с изх. № 01-0800/1043 от 20.06.2017г.
на изпълнителния директор на ДФЗ е оставена без разглеждане. Единственият
процесуален способ за съдебна защита против наложената финансова корекция е
разглеждане на настоящата жалба против решението за налагане на финансова
корекция и обсъждане на изложените от оспорващия аргументи по съществото на
спора.
Въз основа
на изложеното съдът приема, че решението е издадено от компетентен орган, при
липса на процесуални пречки за това.
Съдът
намира, че процесният административен акт е при спазване на изискванията за
форма. Същият е изготвен в законоустановената писмена форма съобразно чл.59,
ал.1 от АПК и е постановен при съблюдаване изискванията на чл.59, ал.2 от АПК,
като съдържа подробно изложение на фактическите основания, обусловили
обективираното в него властническо волеизявление, които напълно кореспондират с
посочените правни основания за това. Цитираните норми, посочени като правно
основание за издаване на процесното решение регламентират правомощието на
изпълнителния директор да представлява РА, да налага финансови корекции и да
установява публично държавно вземание. В обстоятелствената част на решението са
изложени фактическите основания, въз основа на които административният орган е
приел, че са налице основания за налагане на финансова корекция, с оглед на
което съдът намира, че не е допуснато нарушение на изискванията за форма при
произнасяне на изпълнителния директор на ДФЗ. Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на обжалвания акт.
Не се
констатират и съществени процесуални нарушения на административно производствените
правила при издаване на акта. Актът за налагане на финансова корекция е
издаден при действието на ЗУСЕСИФ, чиито процесуални правила са приложими по
отношение на процедурата. Разпоредбата на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, както и
чл.13, ал.1 от Методологията изискват преди издаването на решението по ал.1
управляващият орган да осигури възможност бенефициерът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Съдът намира, че тази процедура е
спазена. Видно от доказателствата ползвателят на финансовата помощ е
бил уведомен с уведомително писмо с № 01-0800/1043 от 20.06.2017г. на
изпълнителния директор на ДФЗ за откриване на производството по издаване на акт
за установяване на публично държавно вземане, като същото съдържа подробно
изложение на фактите и обстоятелствата, възприети от органа като нередности,
както и определения размер на финансовата корекция. На бенефициера е
предоставена възможност да възстанови доброволно сумата в 14-дневен срок от
получаване на писмото или в случай на несъгласие с направените констатации, да
представи писмени възражения. От мотивите на РФК е видно, че подадената от
община Каолиново жалба против уведомителното писмо е възприета от
административния орган като възражение против констатациите, което е обсъдено в
процесния акт.
Съдът
констатира, че действително решението не е издадено в едномесечния срок,
регламентиран в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, в каквато
насока е и твърдението на оспорващия. Това обстоятелсво обаче не се приема като
съществено нарушение на административно производствените правила. Срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ е
инструктивен, а не преклузивен, поради което нарушаването му не води до
незаконосъобразност на постановения акт. С оглед на това, макар в хода на
административната процедура по определяне на финансовата корекция органът да е
допуснал нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, това нарушение не е съществено,
поради което не е налице отменителното основание по чл.146, т.3 от АПК.
При
направената преценка за съответствие на Решение за налагане на финансова
корекция с изх.№ 01-0800/1043/06.02.2018г. с материалния закон, съдът намира
следното:
Съгласно
чл.143, §1 от Регламент №1303/2013 държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122, §2 от
Регламент №1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулирано
задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на
задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в
чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или
бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото няма
спор, че първият елемент на определението е налице – Община Каолиново има
качеството на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова
помощ, възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки и определя
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки -
обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП и по аргумент от разпоредбата на
чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ, следва да прилага правилата, предвидени в ЗОП. С
обществената поръчка, предмет на одиторския доклад, са осъществени действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на безвъзмездно финансиране от
Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.
Съгласно
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания, като всяко от посочените в цитираната норма
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагането.
Предвид посочената
разпоредба и във връзка с понятието за «нередност», съдържащо се в чл.2, т.36
от Регламент №1303/2013, в тежест на административният орган е да докаже
наличието на елементите от фактическия състав на «нередността», съставляваща
основание за налагане на финасова корекция.
В случая
органът твърди, че е налице нарушение на чл.25, ал.5 и чл.28, ал.2 от ЗОП
(отм.). Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ – нередност, която съставлява нарушение на
националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната
помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл.70, ал.2 от
ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се «посочват» в акт на Министерския съвет. Както се
посочи и по-горе приложимият акт за този вид обществени отношения е
Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондови, Кохезионния фонд на ЕС,
ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от ОП «Солидарност и управление на миграционните
потоци» (МОФК).
В
решението се сочат две групи нарушения:
Установената
нередност по т.1 от обстоятелствената част на обжалваното решение се изразява в
заложено изискване за подбор, което дава предимство и необосновано ограничава
участието на потенциални лица в процедурата – нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП
(отм.). В документацията са поставени технически изисквания за «изпълнен
договор с «минимум 16 060 кв.м. изкуствена тревна настилка с височина на
системата 60 mm»; «изпълнени минимум 2772 кв.м. изкуствена тревна настилка с
височина на системата 50 mm пълнеж от кварцов пясък и гумени гранули на спортен
терен»; «минимум 5050 кв.м. лекоатлетическа настилка система инсито сандвич
сертифицирана от IAAF», минимум 1500 кв.м. ЕПДМ настилка», Според ответника
тези изисквания са дискриминационни и ограничителни и са предпоставка за
неравно третиране на потенциалните кандидати за изпълнение на обществената
поръчка, което е в нарушение на чл.2, ал.1 и чл.25, ал.5 от ЗОП.
Съдът
намира, че поставените от жалбоподателят изисквания за подбор обосновават извършено
действие, което довело до нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). Поставените
от Община Каолиново изисквания за изпълнен договор с «минимум 16060 кв.м.
изкуствена тревна настилка»; «изпълнени минимум 2772 кв.м. изкуствена тревна
настилка»; «минимум 5050 кв.м. лекоатлетическа настилка», не съставляват такива
изисквания, които биха гарантирали качественото изпълнение на поръчката. Тези
изисквания имат ограничителен характер, защото необосновано стесняват кръга на
потенциалните участници в процедурата. От всички потенциални кандидати, които
притежават необходимите технически възможности, поставените изключително
конкретни и прецизирани изисквания за подбор стесняват и ограничават
потенциалните кандидати. Въведените условия не са обосновани, защото те не
доказват исканата и необходима за изпълнение на поръчката техническа възможност
на кандидата.
Безспорно
е, че всеки възложител, при условията на оперативна самостоятелност, с оглед на
предмета на обществената поръчка, следва да определи минималните изисквания към
кандидатите, в какъвто смисъл са възраженията на жалбоподателя. Граница на тази
оперативна самостоятелност е изискването на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). Както е
посочил и административният орган, в случая не е ясно с какво залагането на
дотолкова прецизирани, конкретни количества / обеми като минимални изисквания
би гарантирало качествено изпълнение на проекта. Нарушението на чл.25, ал.5 от
ЗОП (отм.) обосновава и нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), който установява
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Визираните в
приложението към чл.6, ал.1 от Методологията нарушения на ЗОП са свързани с
прилагането на правото на Европейския съюз. Съгласно чл.5 от МОФК нарушенията по
чл.6, ал.1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на
обществени поръчки, в т.ч. принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на
установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация
и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за
функциониране на Европейския съюз. Следователно, налице е нарушение на
националното право, което е свързано с правото на Съюза.
В
обжалваното решение са описани две нарушения, без да е конкретизирано кое от
тях попада в конкретната разпоредба по Приложение 6 от МОФК. Такова общо
посочване е в разрез с императивните изисквания за посочване на кореспондиращи
си правни и фактически основания.
Независимо
от изложеното, съдът намира за необходимо да изложи съображения относно
правната квалификация на описаното по-горе нарушение като «нередност» по т.8 и
т.10 от Приложение 6 към МОФК. За да е налице нередност по т.8 най-общо казано
следва да е констатирана липса на определяне в обявлението за обществена
поръчка на критериите за подбор и/или показателите за комплексна оценка, както
и тяхната относителна тежест, каквото безспорно не е нарушението, описано в
пункт 1 от обстоятелствената част на решението и интерпретирано по-горе. Констатираното
нарушение не може да бъде квалифицирано като «нередност» и по т.10 от
Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК. Проблемът идва оттам, че нормата на чл.25,
ал.5 от ЗОП (отм) съдържа две разграничения в хипотезите: на първо място – това
е поставяне на изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават
участието на лицата в обществената поръчка и на второ място - изисквания, които
не са свързани с предмета, количеството / обема на обществената поръчка.
Установяването на факти, попадащи в първата хипотеза свързва нарушението с т.9
от МОФК. Установяването на факти, попадащи във втората хипотеза свързва
нарушението с т.10 от Методологията. В мотивите на обжалваното решение се сочи,
че «изискванията са дикриминационни и ограничителни и са предпоставка за
неравно третиране на потенциалните кандидати за изпълнение на обществената
поръчка» - лист 4/7 от решението. В следващия абзац административният орган
обосновава извода, че «с поставянето на тези изключително прецизирани
изисквания е допуснато нарушение на разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм),
която предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки». Така
описаното нарушение не може да бъде квалифицирано като «нередност» по смисъла
на т.10 от МОФК, придвид липсата на твърдения, че поставените от страна на
възложителя изисквания не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на
поръчката. От приложените по делото доказателства е видно, че обществената
поръчка е за футболно игрище със размери 110/73 метра (8030 кв.м.), застлан с
изкуствена тревна настилка с височина на системата 60 mm. Поставените от възложителя изисквания, а именно
«минимум 16060 кв.м. изкуствена тревна настилка с височина на системата 60 mm» представляват обем на работа по изпълнени
договори до два пъти размера на предвидените за изпълнение на обявената
обществена поръчка, което се приема за допустим обем на изисканата работа. В
този смисъл е и коментарът на ДФЗ – РА, направен във връзка с констатациите на
сертифициращия орган, отразен в Таблица за проверени случаи и констатирани
грешки, вследствие проверки на обществени поръчки (л.36 от делото). С оглед на
това не е налице изискване, което не е свръзано и/или не е пропорционално на
предмета на поръчката, респективно не се установява нередност по т.10 от МОФК.
Тъй като в случая самият орган е приел, че
поставените минимални технически изисквания към участниците са дискриминационни
и ограничителни и като такива са препоставка за неравно третиране на
потенциалните кандидати за изпълнение на обществената поръчка, същият е
следвало да квалифицира деянието като нередност по смисъла на т.9 от МОФК.
Неправилното
квалифициране на нередността като такава по т.10, вместо по т.9 е основание за
отмяна на обжалвания акт поради материална незаконосъобразност – деянието не е
съставомерно по посочената правна квалификация. Действително налагането на
финансова корекция не е производство по налагане на наказания. Въпреки това има
ефект на санкциониране на възложителите на обществени поръчки при нарушения
допуснати във връзка с възлагането или изпълнението им, като целта е да се
възстанови недопустим разход от бюджета на ЕС. В тежест на органа е да докаже всички елементи от фактическия
състав на «нередността», представляваща основание за налагане на корекцията. В
тази насока органът следва с особена прецизност на първо място да изписва
констатациите по фактите и на следващо място правилно да подвежда същите под
съответната правна квалификация. Разминаването между словестното изписване на
нарушението и неговата правна квалификация винаги се е считало за съществено
процесуално нарушение. Ролята на съда е да осъществява контрол за
законосъобразност върху акта на административния орган, така както е изписан от
фактическа и правна страна. Органът е посочил, че поставените изисквания са
дискриминационни и ограничителни. Липсва обосновка дали тези изисквания се
явяват несвързани и / или непропорционални с предмета на поръчката. С оглед
изложеното съдът приема, че липсва «нередност» по т.10 от МОФК, поради което
обжалваният акт се явява незаконосъобразен.
Второто
нарушение на ЗОП (отм), което органът е приел, че е налице е това по чл.28,
ал.2 от ЗОП (отм). Според мотивите на решението, възложителят е заложил неясна
и субективна методика за оценяване на офертите, съдържаща понятия като
«обстойна стратегия», «цялостна визия», «представено през призмата» и др., за
които не са определени точни дефиниции.
Анализът
на приложената към делото методика за оценка на офертите обосновава извод за
използване на тези понятия, като по това обстоятелство липсва спор между
страните. Спорът е дали използването на тези понятия води до неяснота и
субективизъм при прилагането на методиката.
Съгласно
разпоредбата на чл.28, ал.2 от ЗОП, методиката за оценка на офертите трябва да
съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за
определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната
тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на
икономически най-изгодната оферта. При формална проверка на основанието, на
което е наложена корекцията за това нарушение, съдът констатира, че същото правилно
е квалифицирано по т.8 от Приложението към чл.6, ал.1 от МОФК. Съдът намира, че
възложителят не е допуснал соченото нарушение, тъй като използваните понятия
«обстойна стратегия», «цялостна визия», «представено през призмата» не са
свръзани с предмета на поръчката, а имат по-скоро лингвистичен характер. В тази
насока съдът отчита и факта, че документацията и в частност методиката за
оценяване на офертите да били предмет на предварителен контрол по чл.19, ал.2,
т.22 от ЗОП от страна на АОП. Възложителят изцяло се е съобразил с дадените
препоръки. По този начин одобрената
методика е в пълно съответствие с изразеното становище по приложението на ЗОП
(л.115 – 119). Наред с това, с писмо изх.№ ПК-7/2812 от 17.04.2015г.
изпълнителнителният директор на ДФЗ е одобрил процедурата за възлагане на
обществената поръчка, без да е констатирал каквито и да е пропуски. Съдът
изхожда от позицията, че липсва ограничение относно броя на проверките – текущи
и последващи, които органът може да извърши, но от друга страна наличието на
предхождащи проверки поставя въпроса за приложението на чл.77 от ЗУСЕСИФ и
чл.10, ал.6 от МОФК. Посочените разпоредби са израз на регламентирания в чл.13
от АПК основен принцип за последователност и предвидимост в работата на
административните органи. Съгласно чл.77 от ЗУСЕСИФ при констатирани от
Европейската комисия или одитния орган слабости в системата за управление и
контрол на програма по чл.3, ал.2 съответният ръководител на управляващия орган
може да коригира разходите, подадени за сертификация към Европейската комисия,
като използва единна ставка или екстраполирана финансова корекция. Разходите в
тези случаи са за сметка на бюджета на първостепенния разпоредител с бюджет, в
чиято структура е управляващият орган. По-детайлна е правната уредба в чл.10,
ал.6 от МОФК, според която наложените финансови корекции не се възстановяват от
бенефициента, когато: 1. възложителят е спазил разпоредбите на приложимия
нормативен акт по чл.2, ал.1, т.1 или 2, по реда на който е възложена
конкретната обществена поръчка или договор; 2. в случаите, когато за
констатираното нарушение има влязло в сила решение на Комисията за защита на
конкуренцията или на Върховния административен съд по отношение на конкретен
акт и действие или бездействие на възложителя в хода на провеждане на
процедурата за обществена поръчка, с което възложителят се е съобразил; 3. в
случаите, когато се констатират нарушения в обявлението или документацията за
възлагане на обществена поръчка, които са били предмет на произнасяне на КЗК
или на ВАС, съгласно което не е установено нарушение; 4. бенефициерът се е
съобразил с конкретно указание или препоръка на Управляващия орган или
Агенцията за обществени поръчки (АОП), което впоследствие е довело до налагане
на финансова корекция. В случая при предварителния контрол по чл.19, ал.2, т.22
от ЗОП с писмо изх. № ПК-РСР-80/25.07.2013г.
на АОП са дадени конкретни указания относно констатирани пропуски при изготвяне
на Методиката за оценяване, които касаят оценяване на оферти, неотговарящи на
изискванията на възложителя, като е отправена препоръка, че същите следва да се
отраняват от участие в процедурата, а не да се оценяват. В рамките на
предварителния контрол не е установено използване на понятия, които не съдържат
точни дефиниции. С Уведомително писмо №ПК-7/2812 от 17.04.2015г. изпълнителният
директор на ДФЗ е одобрил представената процедура по възлагане на обществена
поръчка без указания. При тези факти административният орган е следвало да
изложи мотиви относно възлагането в тежест на възложителя на обществената
поръчка на финансовата корекция за нарушения по същата тази обществена поръчка,
включително и относно правното значение на указанията на АОП при предварителния
контрол. Липсата на мотиви в тази насока нарушава правото на защита на
бенефициера и препятства извършването на съдебен контрол върху
законосъобразността на наложената финаносва корекция.
Освен
това, нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна
или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент
от понятието «нередност». Доказването на
финансовото отражение на нарушението също е съществен елемент от фактическия
състав за налагане на финансова корекция съгласно разпоредбата на чл.72 от
ЗУСЕСИФ, като при определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право и
финансовото му отражение върху средствата на ЕСИФ.
В тежест
на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или
потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва
автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презюмира, а следва да
се обоснове, без оглед на метода на определяне на финансовата корекция. От
значение за преценката относно наличието на нередност е фактът на засягане
финансовите интереси на Съюза, независимо дали това засягане има точно
определено стойностно изражение. В случая органът е приел, че естеството на
нарушението не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба,
без обаче да е изложил каквито и да е мотиви, които да обосноват в какво се
състои финансовата вреда или опасност, съответно възможност за такава върху
бюджета на ЕС в конкретния случай,
доколкото методиката е предварително одобрена и обявена на потенциалните
участници, а в хода на процедурата е подадена само една оферта. Установяването
на реална или потенциална финансова вреда е в обхвата на релевантното
изследване, респективно - явява се съставомерен компонент. Анализът на
разпоредбите от националното и съюзното право в разглежданата материя води на
извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното
законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е
«нередност» по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова
корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като
следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния
вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. Изцяло в тежест на
административния орган е да установи, че е налице действие или бездействие от
страна на бенефициера, с което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на
бюджета на общността, което обаче не е сторено. От това следва, че решението се явява немотивирано по отношение
на съществен елемент от фактическия състав на нередността, която е фактическото
основание за определяне на финансовата корекция.
Горепосоченото
не позволява да се обоснове наличието на материалното основание за налагане на
финансова корекция за нередност по т.8 от МОФК.
Съдът намира, че следва да се разгледа и начина на
определяне на процентния показател за формиране на финансовата корекция:
Съгласно
чл.72, ал.1 от с.з., при определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на
реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства - допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. В хода на регламентираното с разпоредбите
на ЗУСЕСИФ производство по установяване на нередност и налагане на финансови
корекции следва да се спазват и прилагат общите принципи, заложени в АПК. Съгласно
чл.6, ал.1 от АПК административните органи упражняват правомощията си по
разумен начин, добросъвестно и справедливо. Административният акт и неговото
изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от
най-необходимото за целта, за която акта се издава (чл.6, ал.2 от АПК). Според
чл.6, ал.5 от АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и
действия, които могат да причинят вреди, явно несъразмерими с преследваната
цел. Цитираните принципи на съразмерност изискват от органа да съобрази
релевантните за законосъобразността на акта от гледна точка на пропорционалността,
обстоятелства относно вида, естеството, характера и тежестта на нарушенията,
както и настъпването на вредни последици от тях. Преценката за това е на органа
и тя е задължителна. Съдът не може вместо него да преценява естеството и
сериозността на нарушението, за да може да прецени законосъобразно ли е
определен размерът на корекцията. Липсата на мотиви и невъзможността съдът да
ги допълва със собствени изводи, препятства проверката за законосъобразност на
акта, поради което в тази част акта е незаконосъобразен. В този смисъл са и
мотивите към т.2 от Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004г. по дело №
ТР-4/2002г., ОСС на ВАС, където е посочено, че въпреки предоставеното от закона
право на действие при оперативна самостоятелност, неизлагането на мотиви по
въпроса защо е избрано едно от няколкото възможни законосъобразни решения и/или
необсъждането на възраженията и обясненията на заинтересованите граждани и
организации, които пряко касаят решавания с административния акт въпрос,
съставляват съществени нарушения на административнопроизводствените правила и
са основания за отмяната на акта. Актът се проверява по съдебен ред за неговата
законосъобразност, а тя, освен преценката дали органът не е нарушил съответните
законови рамки, включва в себе си и отговор на въпроса дали той не е упражнил
превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и
съответства ли взетото решение на целта на закона.
В случая
органът е определил финансова корекция с процентен показател от 10 на сто върху
стойността на финансовата помощ за заявените за възстановяване и допустими
разходи по договора за обществена поръчка, засегнат от допуснатото нарушение,
като е посочил, че «естеството на допуснатите нарушения не позволява да се
наложи финансова корекция в минимално допустимия процентен показател за този
тип нарушения (5%), тъй като от възложителят са допуснати множество нарушения
на изискванията, които законът поставя към възложителите при изготвяне на
методиката за оценка на офертите …», както и че при определяне на размера на финансовата
корекция е отчетено и «наличието на все пак известен брой понятия, за които
възложителят е предоставил обяснения». Изложените от органа аргументи са
относими единствено към нередността по т.8 от МОФК. Досежно първото нарушение,
квалифицирано като нередност по т.10 от Методологията, липсва както преценка на
извършеното нарушение, така и определена финансова корекция. Нормата на чл.10,
ал.3 от МОФК регламентира хипотезата на констатирани два или повече случая на
нарушения, извършени от бенефициер при възлагане на една обществена поръчка. В
този случай процентът на финансовите корекции не се натрупва, а размерът на
корекцията се определя като се прилага процентният показател, предвиден за
най-сериозно установеното нарушение. Спазването на въведените с цитираната
разпоредба правила изисква органът да направи преценка на двете нарушения, с
оглед установяването на по-сериозното от тях, като изложи конкретните мотиви
въз основа на които е обосновал своя извод, което в случая не е сторено.
Изложените
аргументи определят жалбата на община Каолиново против Решение за налагане на
финансова корекция изх.№ 01-0800/1043 от 06.02.2018г., издадено от
изпълнителния директор на Държавен фонд «Земеделие», като основателна,
респективно налагат извода, че оспореният административен акт е незаконосъобразен,
издаден в противоречие с материалния закон, което съставлява основание за неговата
отмяната по арг. от чл.146, т.4 от АПК.
При този
изход на спора, съдът намира за основателно направеното от оспорващия искане за
присъждане на разноските по делото. Съгласно разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания административен акт, държавните такси,
разноските по производството и възнагражданието за един адвокат, ако подателят
на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал акта.
Оспорващият претендира разноски в размер на 24000 лева, представляващи
договорено и заплатено адвокатско възнаграждение (уговорени с Договор за правна
помощ 01/1118/ № 106 от 01.11.2018г.). В писмени бележки, представени по делото
ответната страна прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение. Съдът счита за основателно възражението на ответната страна за
прекомерност на разноските, представляващи заплатен адвокатски хонорар.
Разпоредбата на чл.36, ал.2 от Закона за адвокатурата гласи, че размерът на
възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер
трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения
в Наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. Съгласно
чл.8, ал.1, т.5 от Наредба №1 от
9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за
процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела, минималното
възнаграждението по настоящото дело е 8544,87 лева. Съдът намира, че
договореното адвокатско възнаграждение в размер на 24000 лева се явява
прекомерно по смисъла на чл.78, ал.5 от ГПК, във вр.с чл.144 от АПК и не е
съобразено с фактическата и правна сложност на конкретното дело, поради което е
налице основание за неговото намаляване, още повече, че същото надхвърля
драстично минималния размер на адвокатските възнаграждения. С оглед изложеното
и на основание чл.143, ал.1 от АПК съдът намира, че ДФЗ следва да заплати на
оспорващия разноски за адвокатско възнаграждение по делото в размер на 10000 (десет
хиляди) лева.
Водим от
горното Шуменският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по оспорване на Община Каолиново, с БУЛСТАТ *********,
представлявана от кмета Н.Н.А., Решение за налагане на финансова корекция изх.№
01-0800/1043 от 06.02.2018г., издадено от изпълнителния директор на Държавен
фонд «Земеделие».
ОСЪЖДА Държавен фонд «Земеделие» да заплати на Община Каолиново, с
БУЛСТАТ *********, представлявана от кмета Н.Н.А., разноски
по делото в размер
на 10000 лева (десет хиляди лева).
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд на Република България гр.София в 14-дневен срок от
съобщаването му чрез изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: