Пловдивска районна прокуратура е внесла обвинителен акт срещу
А.С.Н. за това, че на 11.09.2018г. в гр. Пловдив, при
условията на опасен рецидив – извършил е престъплението след като е бил осъждан
за тежко умишлено престъпление на лишаване от свобода не по-малко от 1 година,
изпълнението на което не е отложено по чл.66 от НК, чрез използване на
неистински документ – допълнително споразумение към договор
№208837111092018-44843692, сключено между „Българска телекомуникационна
компания“ ЕАД с ЕИК ********* и подписано от името на А.П.А., Приложение №1 към
Договор Заявка №208837111092018-44843692, сключено между „Българска телекомуникационна
компания“ ЕАД с ЕИК ********* и подписано от името на А.П.А. и Приемо –
предавателен протокол №********** от 11.09.2018г. между „Българска
телекомуникационна компания“ ЕАД с ЕИК ********* и подписано от името на А.П.А.,
е получил без правно основание чуждо движимо имущество – мобилен телефон марка
„Нокия“ модел „3.1“ с ИМЕЙ *********** на стойност 240 лева, собственост на
„Българска телекомуникационна компания“ ЕАД с намерение да го присвои – престъпление по чл. 212, ал.4, пр.2, вр.
ал.1, вр. чл.29, ал.1, б. А от НК.
Производството пред първата инстанция е протекло по
реда на съкратеното съдебно следствие, като подсъдимият е признал изцяло
фактите от обстоятелствената част на обвинителния акт. Не предявяван и не е приеман за съвместно
разглеждане граждански иск в наказателния процес.
В хода на съдебните прения
представителят на Пловдивска районна прокуратура поддържа повдигнатото обвинение.
Счита, че на подсъдимия следва да се определи наказание по реда на чл. 54 НК малко над минимума, предвиден в законовата норма в размер на 4
години лишаване от свобода, което да се
изтърпи при първоначален строг режим.
Защитникът на подсъдимия поддържа
заявеното от прокурора досежно доказаността на обвинението от обективна и субективна
страна. Счита, че на подсъдимия следва
да се наложи наказание лишаване от свобода в минимални размери. Пледира за определяне на първоначален общ режим на
изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Сочи, че наказанията
конфискация и лишаване от права не следва да намерят приложение в конкретния
случай. Като смекчаващи обстоятелства изтъква- пълните самопризнания и
съдействие за разкриване на обективната истина, изразеното съжаление за
стореното, ниската стойност на предмета на престъплението и обстоятелството, че
вредите на ощетеното юридическо лице били реално възстановени в рамките на
проведеното производство по КТ за реализиране имуществената отговорност на
работника, докато вредните последици за лицето А.били ограничени чрез анулиране
на сключения на негово име договор. Намира, че в насока налагане на по-ниско
наказание следва да се ценят и някои процесуални пропуски на ДП, които обаче не
представлявали СПН. Счита, че предходната съдимост на подсъдимия не следва да
се отчита при определяне на наказанието, доколкото била обхваната от правната
квалификация „опасен рецидив“.
Подсъдимият в личната си защита поддържа
казаното от своя защитник. В правото си на последна дума моли за минимално наказание.
Съдът,
след като обсъди събраните по делото доказателства и взе предвид доводите на
страните, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА
Подсъдимият
А.С.Н. е роден на *** ***, постоянен адрес ***, *******, б.г., средно
образование, работещ преди задържането му, вдовец, осъждан, ЕГН **********
Подс.
А.С.Н. е многократно осъждан,
като влияние върху правната квалификация на процесното деяние оказва следното
осъждане:
С
Присъда №2010/12.11.2010, по НОХД №2498/2010 по описа на PC- Бургас, влязла в
сила на 28.11.2010 подс. Н. бил признат за виновен за извършено престъпление по
чл.211, вр. чл.210 ал.1, т.1 вр. чл.209, ал.1, вр. чл. 20, ал.2 вр, чл.29, ал.1
б. А и б. Б вр. чл.26 ал.1 от НК и му било наложено наказание „Лишаване от
свобода“ за срок от две години и седем месеца.
С
Определение от 28.06.2011г. по ЧНД №1979/2011г. по описа на PC- Бургас
наказанието от 2 години и седем месеца „Лишаване от свобода“ постановено по
НОХД №2498/2010 по описа на PC-Бургас било присъединено изцяло към определеното
общо най-тежко наказание в размер на 4 години „Лишаване от свобода“ по влезлите
в сила присъди по НОХД №768/2005г. и НОХД №758/2010г. и двете по описа на PC-
Габрово. Определеното общо наказание в размер на шест години и седем месеца
„лишаване от свобода“ било изтърпяно на
28.08.2016г.
На 11.01.2017 година св. А.П.А. изгубил своята лична карта
в района на квартал Южен гр. Пловдив. Когато установил изгубването на документа
за самоличност св. А.подал заявление за това в 01 РУ при ОД на МВР Пловдив и му
била издадена нова лична карта.
Св. А.имал сключен договор №208837111092018-44843692 с
мобилния оператор „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД , като ползвал
телефонни номера ********** и **********.
Подс. А.С.Н. ***. По неустановен в хода на разследването начин подс.
Н. се сдобил с изгубената лична карта на св. А.. Тъй
като бил на приблизително същата възраст като св. А.и имало известно визуално
сходство във външността им, подс. Н. решил, че
може да се представя като А.П.А. и да ползва неговата лична карта, когато
намери за добре.
През пролетта на
2018г. подс. Н. се запознал чрез интернет със
св. М.Х.С.. Подсъдимият се представил пред св.
С.като А.П.А., като й заявил, че живее в гр. Благоевград и работи като шофьор
на ТИР. Постепенно взаимоотношенията им прераснали в интимни такива и подс.
Н. започнал често да посещава св. С.в гр. Пловдив.
На 11.09.2018г. подс. Н. и
св. С.се разхождали в района на Централна гара гр. Пловдив. Когато преминали
покрай магазин на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, находящ се на
адрес гр. Пловдив, ул. „Иван Вазов"
№61, магазин с код №5235, те решили да влязат и да разгледат мобилните апарати предлагани за продажба. В
този момент на работа в магазина била св. С.Д.Б..
Св. С.харесала мобилен телефон марка „Нокия" модел
„3.1“ и пожелала да го закупи на лизинг. Св. Б.изготвила Договор за ползване на
абонаментен план и закупуване на мобилен апарат на лизинг между „Българска
телекомуникационна компания " ЕАД и св. М.С., както и Декларация по реда
на чл.147а, ал.2 и 3 от Закона за защита
на потребителите и Декларация за информираност и съгласие за обработване на
лични данни, които документи св. С.лично подписала. Св. Б., обаче уведомила св. С., че следва да заплатят
и в брой сумата от 60 лева- първоначална вноска. Тъй като св. С.не разполагала
в себе си с тази сума, тя помолила св. Б.да й запази мобилния апарат, като я
уверила, че ще се върне по-късно, за да довършат сделката. Св. Б.прибрала
мобилния апарат и попълнените документи и подс. Н.
и св. С.си тръгнали. След това св. С.и подс. Н.
се разделили, като последният казал, че ще заминава за гр. Благоевград. Подсъдимият обаче не направил това, а останал в гр. Пловдив.
Подс. Н. решил, че желае да получи мобилния телефон марка
„Нокия" модел „3.1", като се представи за друго лице, а именно за св.
А.П.А. и като ползва неговата лична карта и данни при сключване па договора за
лизинг с „Българска телекомуникационна компания " ЕАД. По този начин подсъдимият възнамерявал
да получи мобилния телефон, без впоследствие за него да възникне задължение по
изплащането му.
В изпълнение на решението си подс. Н. се върнал в магазина на „Българска телекомуникационна
компания " ЕАД, находящ се на адрес гр. Пловдив ул. “Иван Вазов“ №61, и
заявил на св. Б., че желае той да закупи телефона, който св. С.харесала, а
именно мобилен телефон марка „Нокия“ модел „3.1“.
Подс. Н. представил на св. Б.личната карта на св. А.П.А., като
по този начин се представил именно за св. А.. Свидетелката се запознала със
съдържанието на документа за самоличност, като не се усъмнила, че подсъдимият не е св. А., тъй като имало сходство между външния вид
и възрастта на подс. Н. и лицето на снимката
на личната карта. Св. Б.направила справка и установила, че на името на св. А.има
сключен договор с мобилния оператор „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД
и има възможност да преподпише договора и да получи телефонния апарат на
изплащане.
Поради това св. Б.подготвила допълнително споразумение към
договор №208837111092018-44843692 с „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД
с ЕИК ********* за предоговаряне на мобилна услуга и получаване на мобилно
устройство на лизинг за срок от 24 месеца, като вписала името на св. А.П.А. с
ЕГН **********. Подс. Н. собственоръчно
положил произволен подпис от името на св. А.П.А. като абонат и лично изписал
фамилията „А.“.
След това св. Б.подготвила и Приложение №1 към Договор
Заявка №208837111092018-44843692 към „Българска телекомуникационна компания“
ЕАД, съдържащо договорни условия за лизинг на устройство - мобилен телефон марка
„Нокия“ модел „3.1“ с ИМЕЙ *********** и Приемо - предавателен протокол
№********** от 11.09.2018г. с „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД за
предаването на това мобилно устройство, като във всеки един от документите също
вписала името на св. А.П.А. с ЕГН **********. Подс. Н. подписал и тези два документа с произволен подпис отново
от името на св. А..
След като подписал посочените документи подсъдимият ги предал на св. Б.. Считайки, че предадените й
Допълнително споразумение към договор №208837111092018-44843692, Приложение №1
към Договор Заявка №208837111092018-44843692 и Приемо - предавателен протокол
№********** от 11.09.2018 са били подписани лично от св. А.П.А. и за св. А.е
възникнало валидно правно основание да получи мобилен телефон марка „Нокия“
модел „3.1“ при договорените лизингови условия, св. Б.предала на подс. Н. мобилен телефон марка „Нокия“ модел „3.1“ с ИМЕЙ ***********.
Подсъдимият взел телефона и излязъл от магазина.
На 12.09.2018г. на двата ползвани от св. А.телефонни номера
********** и ********** било получено текстово съобщение от мобилния оператор
„БТК“ ЕАД, с което св. А.бил уведомен за промяната в тарифния му план,
вследствие на подписаното допълнително споразумение, с което бил закупил и
мобилен апарат. Тъй като св. А.не бил подписвал такова допълнително
споразумение и не бил закупувал мобилен апарат, той и съпругата му посетили
най-близкия офис на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, находящ се в
гр. Пловдив на бул. „Никола Вапцаров“ и пожелали да получат информация на какво
се дължат тези промени. Работещите там служители информирали св. А., че от
магазин на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, находящ се на адрес гр.
Пловдив ул. „Иван Вазов" №61 от негово име били подписани документи за
промяна в тарифния план и закупуване на мобилно устройство на лизинг.
Св. А.и съпругата му отишли в посочения офис и разговаряли
със св. Б.. След като св. А.се легитимирал с личната си карта, св. Б.видимо се
притеснила, като обяснила, че е продала телефонния апарат на човек, представил
лична карта с имената на св. А.. Предвид това св. А.подал жалба в 01 РУ при ОД
на МВР, която станала повод за образуване на досъдебното производство.
Впоследствие около обстоятелствата по задържане на подс.
Н. ***, във връзка с друго повдигнато му обвинение,
св. М. С.разбрала, че човекът, когото познава като А.П.А., всъщност се казва А.С.Н..
В хода на разследване по делото било извършено разпознаване
на лица /л. 127-129/, при което св. С. Б.категорично разпознала подс. Н. като човекът, с
когото е сключила договор за покупка на мобилен апарат и който се е представил
с чужда лична карта като лицето А.П.А..
Било извършено разпознаване на лица /л.131-133/, при което
св. М. С.разпознала подс. Н., като приятелят
й, който й се е представил като лицето А.П.А..
На подс. Н. било извършено
освидетелстване /Протокол от 26.09.2019г. л.134- 138/, при което били описани и
заснети татуировките по тялото на подсъдимия.
В хода на разследването по делото била извършена съдебно
графическа експертиза - Протокол №314 от 12.04.2019г. /л.73-76/, видно от
заключението на която подписите положени от името на А.П.А., в копия на
допълнително споразумение към договор №208837111092018-44843692, Приложение №1
от 11.09.2018г. и Приемо - предавателен протокол от 11.09.2018г. на „Българска
телекомуникационна компания“ ЕАД не са изпълнени от А. П. А.. Ръкописният текст
„А." на страница шеста от същото допълнително споразумение към договор
№208837111092018-44843692, не е изпълнен от А.П.А..
Видно от заключението на съдебно графическа експертиза -
Протокол №762 от 24.10.2019г. /л.147-150/ подписите положени от името на А.П.А.,
в копия на допълнително споразумение към договор №208837111092018-44843692,
Приложение №1 от 11.09.2018г. и Приемо - предавателен протокол от 11.09.2018г.
на „Българска телекомуникационна компания" ЕАД са изпълнени от А.С.Н..
Ръкописният текст „А." на страница шеста от същото допълнително
споразумение към договор №208837111092018-44843692 е изпълнен от А.С.Н..
От заключението на изготвената съдебна стоково - оценъчна
експертиза е видно, мобилен телефон марка „Нокия" модел „3.1" с ИМЕИ ***********
възлиза на стойност 240 лева.
ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА
Гореизложената
фактическа обстановка се установява от признанията на подсъдимия, дадени по реда на чл. 371, т.2 НПК, както и от
събраните на досъдебна фаза доказателствени материали, а именно:
- обяснения на подсъдимия;
-показания на
свидетелите- А.П.А., С.Д.Б., М.Х.С., Д.А.Н.;
-писмените
доказателства по делото- Приложение № 1 към Договор- Заявка
208837111092018-44843692, приемо-предавателен протокол № ********** от
11.09.2018г., Заявление/договор 20180911095245-44839309, декларация за получени
общи условия от А.П.А., фактура № ********** от 11.09.2018г., писма от мобилни оператори,
справка за съдимост и др.;
-протоколи за извършени
действия по разследване- протоколи за разпознаване на лица и предмети / л.127 и
сл. от ДП/, протокол за освидетелстване /л. 134 от ДП/, протоколи за вземане на
образци за сравнително изследване;
-заключения на
изготвени по делото графически експертизи,
обективирани в Протокол № 314 /л.73 и сл. от ДП/ и Протокол № 762 / л. 147 и
сл. от делото/, заключение на съдебна стоково-оценителна експертиза.
В
посочените доказателствени материали не само не се съдържат съществени
противоречия, но и същите изцяло еднопосочно
и безпротиворечиво установяват фактическата обстановка, изложена в
обстоятелствената част на обвинителния акт и призната от подсъдимия, поради
което и по аргумент за обратното от чл. 305, ал.3 НПК не се налага
по-детайлното им обсъждане, особено като се има предвид процедурата по която е протекло
производството-глава 27 НПК.
В
този изричен смисъл и Решение № 93 от 22.04.2016 г. по н. д. № 346 / 2016 г. на
Върховен касационен съд.
Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че
съгласно задължителната съдебна практика –т.4 от ТР № 1 от 06.04.2009 по т. д. №
1/2008 на ОСНК на ВКС - изискуемата се
от закона подкрепа на самопризнанията от приобщения доказателствен материал не следва да се отъждествява с
необходимост от изключителна и пълна еднопосочност на фактическите
данни. Необходимо и достатъчно условие за приложението на диференцираната
процедура е доказателствата убедително
да потвърждават фактите, при това правно релевантните. Принципно незначителните противоречия не
представляват процесуална пречка за прилагане на процедурата по чл.
371, т. 2 от НПК.
В този изричен смисъл и Решение № 432 от 26.11.2014 г. по нак. д. №
1182/2014 г. на Върховен касационен съд, Решение № 318 от 30.09.2015 г. по н.
д. № 940 / 2015 г. на Върховен касационен съд, Решение № 347 от 23.10.2015 г.
по н. д. № 956 / 2015 г. на Върховен касационен съд, Решение № 318 от
30.09.2015 г. по н. д. № 940 / 2015 г. на Върховен касационен съд.
В конкретния случай предвид констатираната абсолютна еднопосочност и
безпротиворечивост на събрания доказателствен материал, поставеният от ВКС критерий за подкрепеност на признанието
от доказателствата по делото не само е достигнат, но и е надминат.
ОТ ПРАВНА СТРАНА
При така описаната фактическа обстановка се
установява, че подсъдимият на 11.09.2018г. в гр. Пловдив, при условията на
опасен рецидив – извършил е престъплението след като е бил осъждан за тежко
умишлено престъпление на лишаване от свобода не по-малко от 1 година,
изпълнението на което не е отложено по чл.66 от НК, чрез използване на
неистински документ – допълнително споразумение към договор
№208837111092018-44843692, сключено между „Българска телекомуникационна
компания“ ЕАД с ЕИК ********* и подписано от името на А.П.А., Приложение №1 към
Договор Заявка №208837111092018-44843692, сключено между „Българска
телекомуникационна компания“ ЕАД с ЕИК ********* и подписано от името на А.П.А.
и Приемо – предавателен протокол №********** от 11.09.2018г. между „Българска
телекомуникационна компания“ ЕАД с ЕИК ********* и подписано от името на А.П.А.,
е получил без правно основание чуждо движимо имущество – мобилен телефон марка
„Нокия“ модел „3.1“ с ИМЕЙ *********** на стойност 240 лева, собственост на
„Българска телекомуникационна компания“ ЕАД с намерение да го присвои – престъпление по чл. 212, ал.4, пр.2, вр.
ал.1, вр. чл.29, ал.1, б. А от НК.
Налице са всички елементи от обективна и субективна
страна на престъплението документна измама по основния състав на чл. 212, ал.1 НК.
Предмет на престъплението документна измама е чуждо (собственост на всяко едно
трето лице, различно от дееца) имущество
(пари, движими или недвижими вещи), което преди започване на
престъплението не се намира във
фактическата власт на извършителя, а попада под разпоредителните
правомощия на един трети субект,
най-често физическо лице, което държи имуществото като собственик или от името
на собственика (в качеството на
пълномощник, длъжностно лице или на
друго правно основание).
Така изрично ППВС № 3 от 25-27.06.1970 по н. д. №
3/1970, Тълкувателно решение № 34 от 22.XI.1979 г. по н. д. № 24/79 г., ОСНК,
ППВС 13/1963, Решение № 459 от 11.01.2010 г. по н.д. № 502/ 2009 г. на Върховен
касационен съд, Решение № 673 от 23.ХI.1974 г. по н. д. № 670/74 г., I н. о.,
Решение № 455 от 12.Х.1981 г. по н. д. № 456/81 г., II н. о.
В случай, че имуществото- предмет на посегателството се намира към момента на
извършване на деянието във
фактическата власт на дееца, би се касаело за престъпно присвояване по чл. 201-206 НК или за друго
престъпление, но не и за измама,
Така Решение № 309 от 05.08.2013 г. по нак. д. №
1084/2013 г. на Върховен касационен съд, Решение № 319 от 20.05.1974 г. по
н.д.№ 282/74 г. , I н.о. на ВС, Решение № 372 от 28.06.1985 г. по н.д. № 378/85
г. на ВС Решение № 178 от 27.04.1982 г. по н.д.№175/82 г., I н.о. на ВС, Решение
№ 173 от 29.03.1977 г. по н.д. № 149/77 г. I н.о. на ВС.
Изпълнителното деяние по основания състав на чл.212,
ал.1 НК се състои от два
взаимосвързани акта:
-
използването на документ с невярно съдържание, неистински или преправен документ за
създаване на привидно правно основание за получаване на имуществото, предмет на
престъплението;
-
реално получаване на имуществото, без правно основание. В резултат от
удостовереното с документа привидно правно основание, лицето, което до този момент е упражнявало фактическата власт
върху вещите или парите, извършва акт на имуществено разпореждане и ги предава на дееца.
Така изрично Постановление № 8 от 28.XII.1978 г. по н.
д. № 5/78 г., Пленум на ВС, изм. и доп. с Постановление № 7 от 6.VII.1989 г.,
Тълкувателно решение № 40 от 27.XII.1988 г. по н. д. № 36/88 г., ОСНК, Решение № 10/28 януари 2016г.по н. д. № 1456/2015г.
на ВКС, Решение № 142/ 01 август 2016 по
н.д № 474/2016 г. на ВКС, Решение № 393 от 26.09.2011 г. по нак. д. № 1813/2011
г. на Върховен касационен съд
В случай, че няма реално получаване на имущество,
тоест реална промяна във фактическата власт,
а само например освобождаване от задължение- не е налице документна
измама, доколкото не е осъществен вторият от двата взаимосвързани акта.
Така Решение № 313 от 27.07.2010 г. по н.д. № 302/2010
г. на Върховен касационен съд, Решение № 147 от 3.Х.1996 г. по н. д. № 755/95
г., I н. о. на ВС, Решение № 529 от 27.12.2012 г. по нак. д. № 1753/2012 г. на
Върховен касационен съд, Решение № 1087 от 15.02.2007 г. по н. д. № 604/2006
г., I н. о. на ВКС.
За съставомерност на деянието по чл. 212, ал.1 НК
законовата норма изисква получаването
на имуществото именно от дееца (използващия документа), а не от трето лице. Ако само част
от сумите са получени от извършителя, а останалите от трети лица, деянието е
съставомерно по чл. 212, ал.1 НК само до размера на полученото лично от дееца.
Така Решение
№117/02.07.2018 по дело №470/2018 на ВКС,
Решение № 210 от 30.IV.1972 г. по н. д.
№ 144/72 г., I н. о. на ВС, Решение № 236 от 19.V.1972 г. по н. д. № 151/72 г.,
II н. о. на ВС, Решение № 583 от 12.ХII.1980 г. по н. д. № 603/80 г., I н. о.
на ВС, Решение № 210 от 30.IV.1972 г. по н. д. № 144/72 г., I н. о. на ВС.
Създаването
на привидно правно основание
означава, че деецът въвежда лицето,
което упражнява фактическа власт върху имуществото предмет на престъплението, в заблуждение или поддържа едно вече
създадено заблуждение, че за
него съществува правно основание да получи имуществото, докато в действителност
такова не съществува. Видно е, че този акт от изпълнителното деяние не се
отличава същностно от изпълнителното деяние при обикновената измама, като
спецификата се състои в особеното
средство, с което се въздейства върху „заблуденото лице“- неистински,
преправен или документ с невярно съдържание.
Така изрично Тълкувателно решение № 34 от 22.XI.1979
г. по н. д. № 24/79 г., ОСНК на ВС, Постановление № 8 от 28.XII.1978 г. по н.
д. № 5/78 г., Пленум на ВС, изм. и доп. с Постановление № 7 от 6.VII.1989 г
Тълкувателно решение № 40 от 27.XII.1988 г. по н. д. № 36/88 г., ОСНК на ВС,
Тълкувателно решение № 27 от 15.XII.1977 г. по н. д. № 26/76 г., ОСНК, Решение № 10/28 януари 2016г. по н. д. № 1456/2015г.,
Решение № 153 от 29.06.2011 г. по нак. д. № 687/2010 г. на Върховен касационен
съд, Решение № 142/ 01 август 2016 г. по
н.д № 474/2016 г. на ВКС, Решение № 393 от 26.09.2011 г. по нак. д. № 1813/2011
г. на ВКС.
Утвърдено е в съдебната практика
разбирането, че под възбуждане на
заблуждение се има предвид, създаване
за първи път в съзнанието на заблуденото лице на невярна, неправилна представа
за конкретни факти от действителността (в случая за налично правно основание за дееца да получи имуществото-
предмет на престъплението), като по този начин то бива мотивирано да извърши
акт на имуществено разпореждане, чрез който се причинява нему или на друго лице
имотна вреда. От значение за отграничаване на тази форма на изпълнителното
деяние е обстоятелството, че при възбуждането на заблуждение до момента на неправомерното психическо
въздействие неверни представи в съзнанието на заблуденото лице не съществуват.
Така - Решение № 191 от
30.10.2017 г. по н. д. № 695 / 2017 г. на Върховен касационен съд, Решение № 550 от 11.11.2010 г. на ВКС по н. д.
№ 518/2010 г., III н. о., НК, Решение №124/29.07.2019 по дело №560/2019 на ВКС,
Решение № 309 от 8.07.2011 г. на ВКС по н. д. № 1642/2011 г., III н. о., НК,
Решение №270/18.12.2018 по дело №1037/2018 на ВКС
Под поддържане на заблуждение пък
се разбира утвърждаването на една вече съществуващата невярна,
неправилна представа за конкретни факти от действителността (в случая,
че за дееца е налично правно основание да получи имуществото предмет на
престъплението) у заблуденото лице.
Така Решение № 309 от 8.07.2011
г. на ВКС по н. д. № 1642/2011 г., III н. о, Решение № 117 от 30.08.2012 г. по
нак. д. № 2989/2011 г. на ВКС.
„Заблудено лице“ и при двете
форми може да бъде както отделен
човек, така и колективен орган.
Така Решение № 324 от м. VII.1979
г. по н. д. № 319/79 г., I н. о. на ВС.
За да е съставомерно възбуждането
и поддържането на заблуждение, въздействието
върху съзнанието следва да се осъществява не върху всяко лице, а само върху
такова, което упражнява разпоредителна власт върху предмета на престъплението.
Така изрично Постановление № 8 от
28.XII.1978 г. по н. д. № 5/78 г., Пленум на ВС, изм. и доп. с Постановление №
7 от 6.VII.1989 г., Решение № 434 от 13.11.2012 г. по нак. д. № 1192/2012 г. на
Върховен касационен съд, Решение № 296 от 28.07.1994 г. по н. д. № 207/94 г. на
Върховен съд на РБ, I н. о, Решение № 290 от 22.06.2009 г. по к.н.о.х.д. №
281/2009 г. на Върховен касационен съд, Решение № 141 от 12.03.2010 г. по н.д.
№ 59/2010 г. на Върховен касационен съд, Решение № 393 от 26.09.2011 г. по нак.
д. № 1813/2011 г. на Върховен касационен съд.
Съгласно трайната съдебна
практика „заблудено лице“ не може да
бъде държавен орган, който изпълнява ръководно решаващи функции в исково, охранително или изпълнително
производство (съд, съдебен изпълнител, нотариус, агенция по вписванията)
или оказва съдействие на гражданите за защита на техните права и законни
интереси (полицията) Макар в тези случаи от акта на държавния
орган да може да произтече имуществено разместване, самият орган не упражнява фактическа и разпоредителна власт върху
имуществото, а той е призван чрез установяване на релевантните факти и
обстоятелства да установи обективната истина и да осигури нормалното и
законосъобразно осъществяване на имуществените отношения между гражданите. Затова
ако деецът представя пред такъв орган неистински, преправени или документи с
невярно съдържание, той върши документно престъпление, но не и документна
измама.
Така изрично Решение № 488 от
7.11.2002 г. на ВКС по н. д. № 381/2002 г., II н. о., Решение № 217 от
17.05.2011 г. по н.д. № 1179/2011 г. на Върховен касационен съд, Решение № 313
от 27.07.2010 г. по н.д. № 302/2010 г. на Върховен касационен съд, Решение №
313 от 27.07.2010 г. по н.д. № 302/2010 г. на Върховен касационен съд, Решение
№ 550 от 11.11.2010 г. по н.д. № 518/2010 г. на Върховен касационен съд, Решение
№ 181 от 12.05.2015 г. по н. д. № 339 / 2015 г. на Върховен касационен съд, Решение
№ 94 по н.д.№ 41/2013 г. на ВКС, ІІ н. о.,
Решение № 290 от 22.06.2009 г. по к.н.о.х.д. № 281/2009 г. на Върховен касационен
съд.
Съставомерно при документната
измама е възбуждането или поддържането на заблуждение, които се постигат не по
друг, а само по очертания в
диспозицията на законовата норма начин- чрез „използване“ на специалното
средство на престъплението, като под използване се има предвид представянето на документа, пред
съответното лице, упражняващо фактическа власт върху имуществото. Представянето
на документа може от своя страна да се извърши лично от дееца или „посредствено“ чрез трето лице.
Така Решение № 651 от 21.05.2013
г. по нак. д. № 2121/2012 г. на Върховен касационен съд.
Като тук са възможни две
хипотези:
- деецът сам да е изготвил
неистинския, преправен или документ с невярно съдържание и след това да го
използва;
- напълно достатъчно е обаче извършителят само да използва документа,
без да е необходимо той да е и
изготвен от него, доколкото съставянето на документа не е елемент от
състава на престъплението. Без
значение е и дали самото изготвяне на документа е престъпно и дали за
това действие може да се търси наказателна отговорност.
И в двата случая обаче
квалификацията по чл. 212 НК поглъща отговорността на документно престъпление
по чл. 308-316 НК.
Така Постановление № 8 от
28.XII.1978 г. по н. д. № 5/78 г., Пленум на ВС, изм. и доп. с Постановление №
7 от 6.VII.1989 г., ППВС 13/1963, Решение № 298 от 10.VII.1985 г. по н. д. №
306/85 г., I н. о., Решение № 250 от 26.05.2009 г. по н.д. № 240/2009 г. на
Върховен касационен съд, Решение № 96 от 23.II.1984 г. по н. д. № 49/84 г., I
н. о., Решение № 584 от 19.ХII.1980 г. по н. д. № 607/80 г., на ВС, Решение №
478 от 16.IХ.1970 г. по н. д. № 428/70 г., II н. о.
Основен съставомерен елемент от
обективна страна е деецът реално да
няма правно основание за получаване на имуществото. Под „правно основание“ законът разбира съвкупност от факти, които оправдават
имущественото разместване. Ако е
използван документ с невярно съдържание, неистински или преправен
документ, но извършителят реално е разполагал с правно основание за получаване
на имуществото, деянието е несъставомерно по чл. 212 НК и се върши само документно
престъпление.
Тук следва да се има предвид, че според
трайната практика основанието за имуществено
разместване може и да е чисто фактическо, макар и да не е юридически
оформено ( например фактически положен труд)
Така Решение № 153 от 29.06.2011
г. по нак. д. № 687/2010 г. на Върховен касационен съд, Решение № 415 от
18.IХ.1978 г. по н. д. № 360/78 г., I н. о., Решение № 243 от 8.VI.1977 г. по
н. д. № 222/77 г., I н. о., Решение № 217 от 16.IV.1975 г. по н. д. № 183/75
г., I н. о.
За да е съставомерно деянието
като документна измама е необходимо именно
използваният документ да създава привидното правно основание, тоест той да обективира и очертава
юридическият факт или факти, които мотивират „заблуденото лице“ да извърши акта
на имуществено разпореждане.
Ако документа се използва за
въвеждане или поддържане на заблуждение, но основанието за имущественото
разместване стои извън документа, се върши обикновена измама по чл. 209 НК в
съвкупност с документно престъпление, но не и документна измама по чл. 212 НК.
Така изрично Решение № 224/15 юни
2015 г. по н.д № 615 по описа за 2015г. на ВКС, Решение № 191/30 октомври 2017 г. наказателно дело №
695/2017 година на ВКС, Решение № 459 от 11.01.2010 г. по н.д. № 502/ 2009 г.
на Върховен касационен съд, Решение № 153 от 17.11.2017 г. по н. д. № 589 /
2017 г. на Върховен касационен съд, Решение № 250 от 26.05.2009 г. по н.д. №
240/2009 г. на Върховен касационен съд, Решение № 393 от 26.09.2011 г. по нак.
д. № 1813/2011 г. на Върховен касационен съд, Решение № 191 от 30.10.2017 г. по
н. д. № 695 / 2017 г. на Върховен касационен съд, Решение № 434 от 13.11.2012
г. по нак. д. № 1192/2012 г. на Върховен касационен съд, Решение № 105 от
24.08.2020 г. по н. д. № 355 / 2020 г. на Върховен касационен съд, Решение № 61
от 22.I.1971 г. по н. д. № 761/70 г., II н. о., Решение № 670 от 06.11.1996 г.
по н.д. № 522/96 г., II н. о., Решение № 237 от 25.IV.1995 г. по н. д. № 641/94
г., II н. о., Решение № 61 от 22.I.1971 г. по н. д. № 761/70 г., II н. о.
В случай, че правното основание
се състои не от един юридически факт, а от
сложен фактически състав, е достатъчно документът да обективира и
очертава и само един от елементите от фактическия състав.
Така Решение № 344 от 20.10.2014
г. по нак. д. № 1137/2014 г. на Върховен касационен съд, Решение № 255 от
04.06.2009 г. по н.д. № 219/2009 г. на Върховен касационен съд, Решение № 206
от 12.04.2010 г. по н.д. № 112/2010 г. на Върховен касационен съд, Решение №
365 от 05.10.2012 г. по нак. д. № 1248/2012 г. на Върховен касационен съд,
Решение № 92 от 05.06.2013 г. по нак. д. № 148/2013 г. на Върховен касационен
съд, Решение № 481 от 07.12.2010 г. по нак. д. № 341/2010 г. на Върховен
касационен съд, Решение № 344 от 20.10.2014 г. по нак. д. № 1137/2014 г. на
Върховен касационен съд, Решение № 9 от 18.04.2016 г. по н. д. № 1504 / 2015 г.
на Върховен касационен съд.
Възможно е правното основание да се обективира в няколко последователни
документа, като се инкриминират един или всеки от тях. За отговорността
на дееца по чл. 212, ал.1 НК е достатъчно поне
един от тези документи, които съвкупно очертават правното основание, да е
неистински, преправен или с невярно съдържание и да е използван от
дееца с измамлива цел.
Така Решение № 283 от 09.07.2013
г. по нак. д. № 859/2013 г. на Върховен касационен съд.
Друг важен елемент от обективна
страна е, че лицата, които упражняват
фактическа власт върху имуществото, действат при съзнание, че деецът разполага
с правно основание за получаването му. Когато съответните длъжностни
лица знаят, че се използва документ с невярно съдържание, неистински или
преправен документ и че имуществото се предава или изплаща без правно
основание, няма документна измама. В този случай длъжностните лица извършват
престъпление по чл. 201 - 205 НК или престъпления по служба - чл. 282 и сл. НК.
Недлъжностните лица при тази хипотеза ще отговарят за обсебване по чл. 206 НК.
Така Постановление № 8 от 28.XII.1978 г. по н. д. № 5/78 г., Пленум на
ВС, изм. и доп. с Постановление № 7 от 6.VII.1989 г., Тълкувателно решение № 27
от 15.XII.1977 г. по н. д. № 26/76 г., ОСНК, Решение № 583 от 12.ХII.1980 г. по н. д. №
603/80 г., I н. о.
Елемент от обективна страна на документната
измама е извършваният от „заблуденото лице“ в резултат от очертаното с
документа привидно правно основание, акт на имуществено разпореждане,
който може да бъде:
-чисто фактически- предаване
на определена вещ или сума пари в държане на извършителя (например банков
служител изплаща на дееца пари въз основа на представена неистинска разписка и
чужда лична карта или предприятие изплаща възнаграждение на база документ с
невярно съдържание, удостоверяващ количество на извършена работа);
Така Решение № 250 от 26.05.2009
г. по н.д. № 240/2009 г. на Върховен касационен съд, Решение № 568 от
19.12.2008 г. по н. д. № 560/2008 г., НК, II н. о. на ВКС, Решение № 294 от
10.VI.1977 г. по н. д. № 272/77 г., II н. о., Решение № 293 от 1.VII.1988 г. по
н. д. № 310/88 г., II н. о., Решение № 382 от 11.02.2015 г. по нак. д. №
1242/2014 г. на Върховен касационен съд, Решение № 245 от 14.07.2014 г. по нак.
д. № 369/2014 г. на Върховен касационен съд, Решение № 298 от 10.07.1985 г. по
н.д. № 306/85 г., I н.o, Решение № 608 от 5.ХI.1970 г. по н. д. № 439/70 г., II
н. о. Решение № 98 от 1978 г. по н. д. № 46/78 г., I н. о.
-юридически акт на имуществено разпореждане;
-комбинация от двете- „заблуденото лице“ първо извършва юридически акт на имуществено разпореждане, който
може да бъде едностранна сделка (например завещание), сключване на договор (включително
и със самия деец- например продажба на чужд имот, дарение, отпускане на кредит),
издаване на индивидуален
административен акт и др., последван от
фактическо предаване на предмета на престъплението.
Така Решение № 225 от 30.05.2011
г. по н.д. № 1350/2011 г. на Върховен касационен съд, Решение № 126 от
02.04.2009 г. по н.д. № 84/2009 г. на Върховен касационен съд, решение № 68 от
09.09.2015 г. по н. д. № 1956 / 2014 г. на Върховен касационен съд, Решение №
57 от 16.IX.1977 г. по н. д. № 51/77 г., I н. о., Решение № 225 от 15.11.2017
г. по н. д. № 652 / 2017 г. на Върховен касационен съд, Решение № 280 от
25.01.2019 г. по н. д. № 1006 / 2018 г. на Върховен касационен съд, Решение №
209 от 08.11.2016 г. по н. д. № 911 / 2016 г. на Върховен касационен съд,
Решение № 12 от 02.04.2018 г. по н. д. № 1284 / 2017 г. на Върховен касационен
съд, Решение № 42 от 12.05.2017 г. по н. д. № 1261 / 2016 г. на Върховен
касационен съд, Решение № 288 от 26.03.2018 г. по н. д. № 997 / 2017 г. на
Върховен касационен съд, Решение № 241 от 29.07.2009 г. по к.н.о.х.д. № 238/2009
г. на Върховен касационен съд, Решение № 247 от 24.10.2013 г. по нак. д. №
726/2013 г. на Върховен касационен съд, Решение № 218 от 20.05.2009 г. по
к.н.о.х.д. № 199/2009 г. на Върховен касационен съд.
От всичко гореизложено следва, че
използваният документ при
документната измама има двуяка функция:
-служи като средство за въвеждане или поддържане на заблуждение
у лицето, което упражнява фактическа власт върху имуществото;
-създава и очертава едно привидно правно основание за
имущественото разместване.
В случай, че която и да било от
двете функции на документа липсва, не би се касаело за престъпление по чл. 212,
ал.1 НК, а евентуално за друг вид престъпно посегателство, включително и
обикновена измама по чл. 209 НК
Така изрично Постановление № 8 от
28.XII.1978 г. по н. д. № 5/78 г., Пленум на ВС, изм. и доп. с Постановление №
7 от 6.VII.1989 г., Решение № 434 от 13.11.2012 г. по нак. д. № 1192/2012 г. на
Върховен касационен съд, Решение № 459 от 11.01.2010 г. по н.д. № 502/ 2009 г.
на Върховен касационен съд, Решение № 105 от 24.08.2020 г. по н. д. № 355 /
2020 г. на Върховен касационен съд, Решение № 191 от 30.10.2017 г. по н. д. №
695 / 2017 г. на Върховен касационен съд, Решение № 68 от 09.09.2015 г. по н.
д. № 1956 / 2014 г. на Върховен касационен съд.
За разлика от други видове
престъпления, законът е въздигнал средството
за извършване на документната измама, в неин съставомерен белег. Това средство
може да бъде документ с невярно
съдържание, неистински или преправен документ, като законодателят е имал
предвид както официалните документи,
така и частните, в случаите когато те могат да бъдат основание за
получаване на чуждо имущество.
Така
Постановление № 8 от 28.XII.1978 г. по н. д. № 5/78 г., Пленум на ВС,
изм. и доп. с Постановление № 7 от 6.VII.1989 г., Решение № 10/28 януари 2016г. по н. д. № 1456/2015г.на
ВКС, Решение № 68 от 09.09.2015 г. по н.
д. № 1956 / 2014 г. на Върховен касационен съд, Решение № 126 от 02.04.2009 г.
по н.д. № 84/2009 г. на Върховен касационен съд, Решение № 459 от 11.01.2010 г.
по н.д. № 502/ 2009 г. на Върховен касационен съд, Решение № 153 от 17.11.2017
г. по н. д. № 589 / 2017 г. на Върховен касационен съд, Решение № 178 от
13.IV.1978 г. по н. д. № 143/78 г., I н. о, Решение № 393 от 26.09.2011 г. по
нак. д. № 1813/2011 г. на Върховен касационен съд.
Съгласно задължителните указания
на Постановление № 3 от 23.III.1982 г. по н. д. № 12/81 г., Пленум на ВС:
-неистински е този документ, на който е придаден вид, че представлява конкретно писмено изявление на друго лице, а не на това,
което действително го е съставило. Определението на понятието
неистински документ, дадено в чл. 93, т. 6 НК , не включва съдържанието на
писменото изявление като елемент на този документ. Следователно дали документът е с вярно или с невярно
съдържание е без значение за неговата неистинност. Законът свързва
неистинността единствено с автора на документа - с произхода на документа.
Затова документът ще е неистински и
когато е с вярно съдържание, ако посоченият в него автор не е действителният.
-преправеният документ е такъв, който първоначално е възникнал като истински, тоест лицето
посочено в документа като негов автор, е действителното лице извършило
изявлението в писмена форма. Впоследствие
обаче, върху документа е осъществено въздействие чрез подменяване или допълване
на буквени или цифрови знаци или чрез
заличаване на такива знаци, с което съдържанието се променя съществено.
-при документ с невярно съдържание- се касае до истински по
произход документ, т. е. издаден е от лицето, което има право да го състави, но
отразените в него обстоятелства или
изявления изначално не отговарят на обективната действителност.
Престъплението се явява довършено с реалното преминаване на
имуществото, предмет на престъплението във фактическата власт на дееца и настъпването на щета за патримониума на действителния собственик.
Ако деецът само е започнал използването документа, като
метод за въвеждане или поддържане на заблуждение, но промяна във фактическата
власт все още не е настъпила, той ще отговаря за опит.
Така Постановление № 8 от
28.XII.1978 г. по н. д. № 5/78 г., Пленум на ВС, изм. и доп. с Постановление №
7 от 6.VII.1989 г., Решение № 10/28 януари
2016г., н. д. № 1456/2015г., Решение № 243 от 8.VI.1977 г. по н. д. № 222/77
г., I н. о.
В случай, че поради използвания
механизъм на имуществено разпореждане, изминава известен период от време между
момента, когато имуществото е напуснало патримониума на собственика и момента,
когато реално е получено от дееца, престъплението
се счита довършено по времето и мястото на реалното му получаване от дееца.
Така Решение № 250 от 20.XII.1995
г. по н. д. № 498/94 г., I н. о., Решение № 42 от 12.05.2017 г. по н. д. № 1261
/ 2016 г. на Върховен касационен съд.
Лицето което търпи вреди (чийто патримониум
се обеднява) с присвоеното имущество и легитимиран пострадал от престъплението
може да бъде, както
-частно правен субект ( физическо или юридическо лице);
-така и държавен орган, разполагащ със самостоятелен бюджет и представляващ
юридическо лице- например НОИ ( отпускащ пенсия въз основа на
неистински удостоверения УП или обезщетение за безработица), Агенция за
социално подпомагане (която на база на
неистински документи изплаща помощи), военно формирование (което въз основа на
представени неистински договори за наем възстановява на военен квартирни пари) и
др.
Така Решение № 288 от 26.03.2018
г. по н. д. № 997 / 2017 г. на Върховен касационен съд, Решение № 225 от
15.11.2017 г. по н. д. № 652 / 2017 г. на Върховен касационен съд, Решение №
280 от 25.01.2019 г. по н. д. № 1006 / 2018 г. на Върховен касационен съд,
Решение № 209 от 08.11.2016 г. по н. д. № 911 / 2016 г. на Върховен касационен
съд, Решение № 12 от 02.04.2018 г. по н. д. № 1284 / 2017 г. на Върховен
касационен съд, Решение № 42 от 12.05.2017 г. по н. д. № 1261 / 2016 г. на
Върховен касационен съд, Решение № 241 от 29.07.2009 г. по к.н.о.х.д. №
238/2009 г. на Върховен касационен съд, Решение № 247 от 24.10.2013 г. по нак.
д. № 726/2013 г. на Върховен касационен съд, Решение № 218 от 20.05.2009 г. по
к.н.о.х.д. № 199/2009 г. на Върховен касационен съд, Решение № 57 от 16.IX.1977
г. по н. д. № 51/77 г., I н. о.
От субективна страна
престъплението се извършва с пряк умисъл
като форма на вината, като за наличието на такъв е достатъчно деецът да съзнава
- че използва неистински,
преправен или документ с невярно съдържание;
- че няма правно основание да получи имуществото;
- че използваният документ
създава привидно правно основание, тоест въвежда в заблуждение или поддържа
такова у лицето, упражняващо фактическа власт върху имуществото;
- че лицето упражняващо
фактическа власт върху имуществото ще извърши акт на имуществено разпореждане в
ползва на дееца именно водено от тези си погрешни представи за съществуващо
правно основание;
като въпреки това желае и цели да получи имуществото. Следва да е налице и специфично присвоително намерение,
разбирано като стремеж на дееца да
държи, третира и да се разпорежда с полученото имущество като със свое
собствено.
Така Тълкувателно решение № 13 от
09.05.1973 г. по н. д. № 8/1973 г., ОСНК на ВС, ППВС 13/1963, Постановление № 8
от 28.XII.1978 г. по н. д. № 5/78 г., Пленум на ВС, изм. и доп. с Постановление
№ 7 от 6.VII.1989 г., Тълкувателно решение № 34 от 22.XI.1979 г. по н. д. №
24/79 г., ОСНК, Решение № 10/28 януари
2016г., н. д. № 1456/2015г. на ВКС.
Отношението към присвоеното
имущество като към свое собствено следва
да е окончателно и безвъзвратно. Ако чрез използване на неистински,
преправен или документ с невярно съдържание деецът е получил чуждо имущество с намерение без правно основание да го
ползва и след това да го върне (например получаване на кредит от банка,
с намерение погасителните вноски редовно да се плащат и кредита да се върне),
същият не върши документна измама.
Така Решение № 553 от 09.12.2011
г. по нак. д. № 2650/2011 г. на Върховен касационен съд, Решение № 273 от
18.VII.1983 г. по н. д. № 279/83 г., II н. о, Решение № 611 от 28.03.2012 г. по
нак. д. № 2757/2011 г. на Върховен касационен съд, Решение № 273 от 18.VII.1983
г. по н. д. № 279/83 г., II н. о., Решение № 57 от 19.II.1982 г. по н. д. №
45/82 г., I н. о.
Съотнесени към конкретиката на
процесните факти, гореизложените принципни положения показват, че:
Процесният
мобилен телефон марка „Нокия“ модел „3.1“ с ИМЕЙ *********** на стойност 240
лева се явява годен предмет на престъплението, доколкото е собственост на едно
трето за дееца лице- „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, като преди
престъплението се е намирал във фактическата и разпоредителна власт на св. Бикова.
Инкриминираните документи- допълнително
споразумение към договор №208837111092018-44843692, Приложение №1 към Договор
Заявка №208837111092018-44843692 и Приемо – предавателен протокол №**********
от 11.09.2018 се явяват неистински
доколкото видно от назначените по делото СТЕ на тях им е придаден вид, че са подписани от
свидетеля А., докато в действителност същият нито ги е подписвал, нито въобще е
знаел за тяхното съществуване към момента на съставянето им.
Същевременно трите документа
изпълняват двуяката функция, характерна за средството на престъплението при
документна измама:
-послужили са като метод за
въвеждане в заблуждение на св. Б., която е упражнявала фактическа власт
върху инкриминирания телефон, че
подсъдимият е св. А.и че има право да получи вещта;
- именно тези три документа съвкупно създават правното основание за
извършеното от св. Б.имуществено разпореждане, състоящо се в предаване
на инкриминирания телефон на подсъдимия.
Подсъдимият е извършил и двата
акта на сложното изпълнително деяние при документната измама, като:
- е съставил трите инкриминирани
документа и е поставил под тях подпис, представяйки се за св. А.и се е ползвал от тях пред св. Б., за да я
въведе в заблуждение;
-реално е получил процесния
телефон във своя фактическа власт.
Налице са и останалите
съставомерни елементи от обективна страна:
-подсъдимият реално е нямал
правно основание да получи процесния телефон, доколкото в лично качество не е бил
клиент на ОЮЛ, нито е имал с него договори за получаване на мобилни апарати на
лизинг, а от друга страна подсъдимият реално е лице, различно от св. А.;
-чрез средството на
престъплението (инкриминираните документи) подсъдимият е въздействал върху лице,
имащо фактическа и разпоредителна власт върху инкриминираната вещ (св. Б.);
-в резултат от създаденото
заблуждение и представеното й привидно правно основание св. Б.е извършила акт
на имуществено разпореждане (предала е телефона на подсъдимия);
- подсъдимият е придобил
фактическа власт върху предмета на престъплението именно в резултат от
извършения от св. Б.акт на имуществено разпореждане.
От приетата за установена
фактическа обстановка и изричните признания на дееца, дадени по реда на чл.
371, т.2 НПК произтича и съставомерността на деянието от субективна страна:
- пряк умисъл за извършване на
престъпното посегателство;
- наличие на съставомерното
присвоително намерение- телефонът да се третира и ползва като свой собствен;
- нагласата присвояването на
телефона да стане безвъзвратно, неотменимо и безвъзмездно- доколкото деецът не
е имал намерение нито да го връща, нито да погасява лизинговите вноски.
Налице са и условията дейността
на подсъдимия да се подведе под квалифицирания състав на чл. 212, ал.4 НК,
доколкото от справката му за съдимост се установи, че по всяко от НОХД
768/2005, НОХД 758/2010, НОХД 2498/2010 е осъждан
за тежко умишлено престъпление все по чл. 211 НК, като му е налагано
наказание не само над една година, но и над две години лишаване от свобода,
като е постановено то да се изтърпи при първоначален строг режим. Доколкото по
ЧНД 1979/2011 по цитираните дела е определено едно общо наказание в общ размер
на 6 години и 7 месеца лишаване от свобода, което да се изтърпи при
първоначален строг режим, то за нуждите на преценката по чл. 29 НК групираните
осъждания следва да се считат за едно такова.
Така Решение № 47/ 29 януари 2014
година, н.д № 1969/2013 година на ВКС, Решение №191/10.10.2018 по дело
№699/2018 на ВКС, Решение №39/20.03.2019 по дело №72/2019 на ВКС, Решение № 202
от 06.04.2012 г. по нак. д. № 541/2012 г. на Върховен касационен съд.
Доколкото между изтърпяването на
наложеното общо наказание /22.08.2016г/ и извършване на процесното престъпление
/август 2018г/ не е изтекъл период по-голям
от пет години, то са налице условията на чл. 30 НК и инкриминираната дейност на
подсъдимия следва да се квалифицира като извършена при условията на опасен
рецидив по чл. 29, ал.1, б. „а“ от НК.
ПО ВИДА
И РАЗМЕРА НА НАКАЗАНИЕТО
За престъпление по чл.212, ал.4 от НК се предвижда наказание от 3 до 15 години лишаване
от свобода. В чл. 212, ал.7 от НК е уредено и задължително
налагане на наказание конфискация и лишаване от права по чл. 37, ал. 1, точки 6
и 7 НК.
При преценка на смекчаващите и отегчаващите обстоятелства по делото съдът
намира, че следва да се наложи наказание по реда на чл. 55, ал. 1 и ал. 3
от НК, вр. чл. 58а, ал. 4 от НК в размер на една година и
единадесет месеца лишаване от свобода.
Като смекчаващи вината
обстоятелства съдът отчете направеното самопризнание още на досъдебно
производство, оказаното съдействие за разкриване на обективната истина и изразеното съжаление за стореното, както и
трудовата ангажираност към момента на деянието и заявеното от подсъдимия
влошено здравословно състояние по настоящем. Като смекчаващо
обстоятелство с изключителен интензитет следва да се отчете и ниската стойност
на предмета на престъплението, а именно 240 лева, тоест два пъти под минималната
работна заплата.
Относно признанието на фактите още на досъдебно производство и оказаното
съдействие на органите на разследването, следва да се отбележи, че същите са
действителни и реални, а не само формални.
Деецът е направил пълни и подробни самопризнания още при разпита му
като свидетел, които са скрепени с признание на вината и в
разпита му вече като обвиняемо лице.
Действително съгласно трайната съдебна практика показанията, дадени
от обвиняемото лице в качеството му на свидетел, са лишени от доказателствена стойност в
процеса.
Решение №20/24.02.2020 по дело №1215/2019
на ВКС, Решение № 137/ 03
октомври 2017 година, по н. дело № 646/2017 година на ВКС, Решение
№27/26.08.2019 по дело №1242/2018 на ВКС, Решение № 140/06.07.2017 година, по
н.д. № 344 по описа за 2017 година на ВКС,
Решение № 341 от
01.07.2010 г. по н. д. № 254 / 2010 г. на Върховен касационен съд.
Посоченото не изключва обаче обстоятелството, че предоставените подробни
разяснения от подсъдимия са дали ценни насоки за разследването и са
спомогнали съществено за своевременното разкриване на обективната истина,
особено на фона на доброволно дадените образци за сравнително изследване, които
са поставени в основата на изготвените съдебно графически експертизи.
Съгласно Тълкувателно решение № 1 от 06.04.2009 г. по т. д. № 1/2008 г.,
ОСНК на ВКС съществува забрана направеното признание да се отчита двойно:
-веднъж като смекчаващо обстоятелство;
-и втори път с оглед редукция на наказанието с 1/3.
В т.7 от тълкувателното решение обаче е предвидено изключението, че ако признанието е било навременно
направено и съществено е съдействало на органите на реда за разкриване на
престъплението, то може да се използва при индивидуализация на
наказателната отговорност, включително и като обстоятелство, което да обуслови
приложението на чл. 55 НК.
Безспорно, както бе посочено по-горе, смекчаващо обстоятелство е и
изразеното съжаление за стореното, както и стремежа за превъзпитание и
ангажиране с обществено полезен труд. Тези обстоятелства обаче не бива да се
надценяват на фона на упоритостта в престъпната дейност на подсъдимия, която е
проявявала тенденция към ескалация и с времето се е превърнала в основно негово
средство за препитание. Още повече, че тези изявления на подсъдимия по делото
са останали по скоро голословни и не са скрепени с каквито и да било
доказателства за тяхната реалност.
Така Решение № 532 от 27.11.2012 г. по нак. д. № 1672/2012 г. на Върховен
касационен съд, Решение №91/10.06.2019 по дело №368/2019 на ВКС.
Като
изключително по характер смекчаващо обстоятелство съдът цени ниската стойност
на предмета на престъплението. Това е така, доколкото
извършеното престъпление по чл. 212 НК се намира в глава „Престъпления против
собствеността“, а е трайно установено положение в доктрината и съдебната
практика, че при имуществени престъпления ниската стойност на предмета на
престъпно посегателство индикира на ниска степен на засягане на обществените
отношения, предмет на защита, което пък от своя страна предопределя
по-малък интензитет на упражнената наказателна репресия, като реакция на
държавата.
Така Решение № 47/ 29 януари 2014 година, по н.д № 1969/2013 година на
ВКС, Решение №167/24.02.2020 по дело №702/2019 на ВКС.
Като отегчаващо обстоятелство на първо място следва да бъдат отчетени
особеностите на инкриминираната престъпна дейност, при която деецът освен с трите
инкриминирани неистински документа, явяващи се съставомерен белег на деянието, си
е послужил и с намерена лична карта на св. А., представляваща основен негов
документ за самоличност, което завишава степента на обществена опасност
на извършеното.
Като отегчаващо обстоятелство следва да се отчетат и данните за
предходна съдимост на дееца, извън осъжданията, които обуславят правната
квалификация опасен рецидив. От справката за съдимост е видно, че
подсъдимият е многократно осъждан за престъпления против собствеността,
като за нито едно от осъжданията не са настъпили условията за
реабилитация, поради извършване на ново престъпление в реабилитационния
срок.
Прави впечатление, също така, че подсъдимият многократно е търпял и наказания
лишаване от свобода под строг режим, нещо повече прекарал е по-голяма
част от съзнателния си живот в затвора. Следва да се отбележи и че новите
престъпления са извършвани в изключително кратки срокове след изтърпяване на
предходно наказание, а в някои случай ( по НОХД 2498/2010) и по време
на изтърпяване на наказание лишаване от свобода.
Всичко гореизложено налага извод, че упражняваната до този момент
спрямо подсъдимия най-тежка форма на държавна репресия в никакъв
случай не е изиграла своето поправително и превъзпитателно въздействие.
Точно обратното у дееца са формирани трайно
установени престъпни нагласи, които видно от извършването на
инкриминираното деяние продължават да са
налични у него.
Нещо повече, честота на извършване на измами по отношение на гражданите
от страна на подсъдимия, са едно категорично свидетелство, че той е превърнал
престъпленията против собствеността в свой регулярен източник на
доходи.
Така Решение № 174 от 20.06.2012 г. по нак. д. № 2919/2011 г. на Върховен
касационен съд.
Неоснователен е доводът на защитата, че доколкото предходната съдимост на
дееца била обхваната от правната квалификация „опасен рецидив“, тя не можело да
се отчита и като отегчаващо обстоятелство. От обстоятелствената част на
обвинителния акт, а и от справката за съдимост на дееца е видно, че квалификацията
по чл. 212, ал.4 НК се обуславя само от три осъждания , а именно по
НОХД 768/2005, НОХД 758/2010, НОХД 2498/2010. Освен тях обаче, подсъдимият е многократно
осъждан, като за тези присъди, необхванати от правната квалификация, няма
пречка да се съобразят от съда при индивидуализация на наказанието.
Така Решение № 29 от 27.04.2017 г. по н. д. № 1307 / 2016 г. на Върховен
касационен съд, Решение № 123 от 22.10.2020 г. по н. д. № 643 / 2020 г. на
Върховен касационен съд, Решение № 18 от 18.02.2020 г. по н. д. № 587 / 2019 г.
на Върховен касационен съд, Решение № 148 от 28.06.2017 г. по н. д. № 506 /
2017 г. на Върховен касационен съд, Решение № 221 от 13.12.2018 г. по н. д. №
734 / 2018 г. на Върховен касационен съд, Решение № 509 от 14.12.2009 г. по
н.д. № 535/2009 г. на ВКС , Решение № 491 от 12.12.2014 г. по нак. д. №
1141/2014 г. на Върховен касационен съд, Решение № 589 от 31.01.2013 г. по нак.
д. № 2030/2012 г. на Върховен касационен съд, Решение № 481 от 15.12.2014 г. по
нак. д. № 1548/2014 г. на Върховен касационен съд, Решение № 326 от 04.07.2012
г. по нак. д. № 1011/2012 г. на Върховен касационен съд, Решение № 159 от
12.05.2014 г. по нак. д. № 377/2014 г. на Върховен касационен съд, Решение № 54
от 13.03.2017 г. по н. д. № 140 / 2017 г. на Върховен касационен съд.
Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че в хода на
разследването не се забелязват каквито и да било пороци, които обаче не
били СПН, за каквито говори защитата.
Действително от материалите по делото се установява, че отношение към
релевантната по делото фактическа обстановка имат две юридически лица. Едното е
БТК КОМЕРС ЕООД, което било работодател на свидетелката С. Б., а другото
Българска Телекомуникационна компания ЕАД. По делото не съществува никакво
съмнение обаче (доколкото се установява безпротиворечиво от всички приложени
писмени доказателства), че вреди в резултат от престъплението е
претърпяло именно Българска Телекомуникационна компания ЕАД, доколкото
именно то е било собственик на присвоения телефон и с него са сключвани
договорите, представляващи неистински документи. В този смисъл е и
повдигнатото обвинение както с постановлението за привличане като обвиняем,
така и с обвинителния акт.
На следващо място принципно правилно е становището на защитника, че непредявяването
на разследването на всички пострадали лица не представлява съществено
процесуално нарушение, което да е основание за връщане на делото на
предходна процесуална фаза. Това е така доколкото такъв евентуален порок
на ДП е изцяло поправим на съдебна фаза.
В този изричен смисъл е Решение
от 5 юни 2018 година на СЕС по отправено преюдициално запитване по дело
C‑612/15.
Така и трайната практика на ВКС, постановена след обявяване на решението
на СЕС- Решение №244/05.02.2020 по дело №970/2019 ВКС, Решение №164/17.10.2018
по дело №594/2018 на ВКС.
По-важното в случая обаче е друго. При привличането си като обвиняем
/л.218 гръб от ДП/ подсъдимият изрично е
заявил, че не желае материалите по делото да му се предявяват лично, като
е съгласен с тях да се запознае само защитника. Разследването е
надлежно предявено на защитника / л.223/, като същият е завил, че няма искания,
бележки и възражения. Поради това и не може да се говори за каквото и да било
ограничаване правата на подсъдимия или на защитника.
От друга страна въпросът дали разследването е било надлежно предявено на
пострадалите лица е изцяло неотносим към правната сфера на подсъдимия, поради
което той:
-нито може да се позовава на евентуални пороци в тази насока,
при положение, че неговите собствени права не са накърнени;
-нито може да черпи права, като иска по-леко наказание
поради евентуални пороци при предявяване на разследването на пострадалите лица.
Така изрично Решение №121/31.05.2018 по дело №385/2018 на ВКС, Решение № 299 от 05.07.2011 г. по
нак. д. № 1551/2011 г. на Върховен касационен съд, Решение №33/26.02.2019 по
дело №55/2019 на ВКС, Решение №138/01.10.2019 по дело №592/2019 на ВКС.
Действително, както правилно изтъква защитата, от показанията на св. Б./л.
166 гръб/ се установява, че ОЮЛ реализирало имуществената отговорност на
свидетелите Б.и Николов и удържало от възнагражденията им,
стойността на присвоения телефон. По този начин предприятието
само компенсирало за сметка на работниците си, претърпените материални щети.
Във всеки случай обаче подсъдимият
няма абсолютно никакво отношение към това компенсиране на вредите, което е
извършено изцяло по волята на ОЮЛ, чрез реализиране на имуществената
отговорност на работниците му, поради което и деецът не би могъл да се ползва
от този факт:
-нито в насока прилагане на привилегирован
състав по чл. 212б НК. Така изрично ППВС 3/ 25-27.06.1970 по н.д 3/1970
/т.5-6/, ППВС 8/1956, ППВС 9/1975, Решение № 466 от 30.10.2012 г. по нак. д. №
1510/2012 г. на Върховен касационен съд, Решение № 597 от 15.12.2012 г. по нак.
д. № 1832/2012 г. на Върховен касационен съд.
-нито в насока налагане на по-леко наказание.
Така изрично Решение № 373 от 25.10.2011 г. на ВКС по н. д. № 1905/2011
г., II н. о., НК, Решение №198/02.12.2019 по дело №796/2019 на ВКС.
Само за пълнота на изложението следва да се посочи и че в случая
квалифицирането на деянието по „привилегирования състав“ на чл. 212б дори не е
в интерес на подсъдимия, доколкото от съпоставката на наказанията на чл. 212б,
ал.1, т.3 НК и на чл. 212, ал.4 НК се установява, че „привилегирования състав“
всъщност е по-тежко наказуем, доколкото при еднакъв максимум – до 15 години,
предвижда по-висок минимум.
Така изрично Тълкувателно решение № 57 от 4.XII.1984 г. по н. д. № 13/84
г., ОСНК.
Използваната странна и необяснима законодателна техника, напрактика лишава
съда от възможността по прилагането на привилегированата разпоредба на чл.
212б, ал.1, т.3 НК, дори и да бяха налице условията за това /а
те не са/ без надлежно изменение на обвинението по смисъла на чл. 287,
ал.1 НПК.
Абсолютно същото е важимо и досежно констатираното от защитата в пренията
„ограничаване“ на вредните последици за св. А., доколкото това е станало не в
пряка причинна връзка с някакво последващо добросъвестно поведение на
подсъдимия, а в резултат:
-от своевременно подадената жалба от св. А.;
-добросъвестното поведение на телекомуникационната компания която при
установеното документно престъпление, не е предявявала имуществени претенции
спрямо свидетеля А..
Поради това и подсъдимият не може да черпи благоприятни за себе си последици
от тези обстоятелства в насока налагане на по-ниско наказание.
Въпреки изложеното, обаче липсата на несъставомерни вредни последици няма
как да не бъде отчетено при преценка действителната обществена опасност на
извършеното, в насока нейното намаляване.
При преценка на всички гореизложени факти настоящият състав споделя трайната
практика на ВКС, че при индивидуализацията на отговорността няма място за механичен формален подход
при съпоставката между смекчаващите и отегчаващи обстоятелства, тъй като не
става въпрос за математически величини, а за различни фактически констатации,
които следва да бъдат съотнесени към конкретната степен на обществена опасност
на деянието и дееца.
В този смисъл при отчитане съотношението между тях следва се
съобразява не само техният брой, но и тяхната специфика и относителна тежест.
В този изричен смисъл Решение №146/05.02.2020 по дело №653/2019, Решение
№144/20.02.2019 по дело №598/2018 на ВКС, Решение №75/21.08.2018 по дело
№327/2018 на ВКС, Решение № 37 от 28.03.2017 г. по н. д. № 93 / 2017 г. на
Върховен касационен съд, 3-то нак. отделение, Решение №90/18.09.2018 по дело
№329/2018 на ВКС, Решение № 208/29 ноември 2018 г., I НО, наказателно дело №
600 по описа за 2018г.
С оглед всичко гореизложено и предвид констатираните изключителни
по характер смекчаващи обстоятелства, съдът намира, че и ней-лекото предвидено в закона
наказание, а именно 3 години лишаване от свобода се явява несъразмерно тежко с
оглед степента на обществена опасност на извършеното, което налага определянето
на наказанието по реда на чл. 55, ал.1 НК на една година и единадесет
месеца лишаване от свобода.
Така ППВС 4/1978, ППВС 1/1978, ППВС 6/1971.
От друга страна констатираните отегчаващи обстоятелства,
въпреки определяне на наказанието по реда на чл. 55 НК, не позволяват
квалифициране на случая като маловажен по смисъла на чл. 212, ал.6 НК
С определяне на това наказание в размер на една година и единадесет
месеца лишаване от свобода се постига и условието на чл. 58а, ал.4 НК, приложението
на чл. 55 НК да е по благоприятно за дееца от чл. 58а, ал.1 НК,
доколкото максимално изгодния резултат, който би постигнал подсъдимия при
приложение на чл. 54 НК, вр. чл. 58а, ал. 1 НК е две години ЛОС след редукцията
с една трета, ако му се определи наказание в рамките на законоустановения
минимум от 3 години.
Предвид констатираните изключителни смекчаващи отговорността
обстоятелства, съдът намира, че кумулативно изискуемите от чл. 212, ал.7 НК наказания
конфискация и лишаване от права са изцяло несъответни и на основание чл. 55,
ал.3 НК не следва да се налагат.
Съдът намира, че така определеното
по реда на чл. 55, ал.1 и ал.3 наказание
ще съдейства за постигане целите, както на генералната, така и на специалната
превенция, без същевременно прекомерно да се засягат правата на подсъдимия и да се наруши баланса и
пропорционалността между използваната държавна репресия и преследваните цели.
Предвид данните за предходната съдимост и за търпените наказания, съдът на
основание чл. чл. 57, ал. 1, т. 2, б. Б ЗИНЗС е обвързан да определи първоначален строг режим за
изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, доколкото от изтърпяване на
предходното наказание лишаване от свобода до извършване на инкриминираното
деяние не е изтекъл срок от 5 години.
Изцяло неоснователно е искането на защитата за определяне на първоначален
общ режим.
Действително чл. 57, ал.3 ЗИНЗС позволява като изключение, на дееца да се
определи първоначален общ режим, дори когато са налице предпоставките за строг,
ако лицето не е с висока степен на
обществена опасност.
Предвид данните за
предходната съдимост на подсъдимия, все за престъпления измама, и трайно
установените му престъпни нагласи, извод за липса на лична обществена опасност
би се явил явно необоснован.
ПО РАЗНОКИТЕ.
Предвид изхода на делото на основание чл. 189, ал. 3 от НПК подсъдимият следва да бъде осъден да заплати
по сметка на ОДМВР гр. Пловдив, сумата от 420 лева, представляваща направени
разноски по делото.
Така мотивиран, съдът постанови присъдата си.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ: .....................................
Вярно с оригинала.
С.Д.