РЕШЕНИЕ
№
гр.
Шумен, 09.03.2020год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменски
административен съд, в публично заседание на тринадесети февруари през две
хиляди и двадесета година в състав:
Председател: Бистра Бойн
при секретаря Р.Х.,
като разгледа докладваното от председателя административно дело № 625 по описа за 2019
год. на Шуменски административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с
чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Шумен,
представлявана от Кмета Л.Х.срещу
Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1335 от
26.11.2019г. на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на управляващия орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“, с което
е наложена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с №
BG16RFOP001-1.014.0002-C01 „Подобряване на образователната инфраструктура в
гр.Шумен“ във връзка с проведена обществена поръчка с предмет извършване на
доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане при изпълнение на проекта по
четири обособени позиции, представляваща 5% от допустимите разходи по четири договора
за доставка на училищно обзавеждане и оборудване в четири училища в гр.Шумен. Жалбоподателят
оспорва изводите на административния орган относно заложено ограничително изискване
в проведените обществени поръчки- за количества за ОП2 и ОП4 и за сходен
предмет. Твърди, че процедурата е законосъобразна и не са налице елементите на
определението „нередност“ по смисъла на чл.2 §36 от Регламент 1303/2013г. на
Европейския парламент и на Съвета. Твърди, че процесният акт е немотивиран и
издаден в нарушение на чл.59 ал.2 т.4 АПК, понеже не съдържа правилни и
относими фактически основания, обосноваващи издаването му, както и при съществено
нарушение на процесуалните правила поради необсъждането на направените в хода
на административното производство възражения. Излага аргументи, че финансовата корекция не е
определена съгласно чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ, както и че няма допуснато нарушение от
възложителя и нанесена вреда на бюджета на Съюза. Представя писмени доказателства
и претендира разноски. В открито съдебно заседание не изпраща представител.
Ответникът Заместник-министър и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014– 2020“, в открито съдебно заседание не изпраща представител. Депозира
писмено становище, като счита жалбата за неоснователна.
Съдът, като разгледа становищата и
възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото
доказателства, намери за установено от фактическа страна следното:
Оспореното решение е получено на 27.11.2019г.,
според приложената разпечатка от ИСУН. Жалбата е депозирана чрез Министерството
на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) в рамките на
законоустановения срок на 11.12.2019г., видно от клеймо на пощенски плик.
Жалбата е подадена от адресат на акта, който е индивидуален административен акт
по смисъла на АПК и подлежи на съдебен
контрол. Поради това е и допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Между Община Шумен, като бенефициент и
Министерство на регионалното развитие, като управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014- 2020, бил сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г. процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.014 “Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020- Шумен“ с
№ РД-02-37-130/03.10.2017г./стр.79 по делото/. Съгласно чл.2.1 от договора
безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 12 721 080.00лв.
и по проектното предложение- 13 041 080,00лв., от които
320 000.00лв. собствен принос на бенефициента и същата се предоставя за
изпълнение на проекта в срок от 24 месеца. В Общи условия към договора били
конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност. Във
връзка с изпълнението на проекта, Кметът на Община Шумен с Решение № ЗОП-49-01/05.12.2017г.
открил процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет извършване на
доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане при изпълнение на проекта по
четири обособени позиции: ОП 1- „Доставка и монтаж на
училищно оборудване и обзавеждане за нуждите на Начално училище „И.Р.Б.“, гр.
Шумен“; ОП 2- „Доставка и монтаж на
училищно оборудване и обзавеждане за нуждите на СУ „П.В.“, гр. Шумен“; ОП 3 - „Доставка и монтаж на училищно оборудване и обзавеждане
за нуждите на СУ „Т.С.“, гр. Шумен“ и ОП 4- „Доставка и монтаж на училищно оборудване и обзавеждане за нуждите на СУ
„В.Л.“, гр. Шумен“.
Видно от представеното по делото Обявление
за поръчка/стр.146/, прогнозната стойност на поръчката била 530 795,00 лева без
ДДС със срок на доставката 180 календарни дни. Решението за откриване на
обявлението за обществена поръчка било публикувано в РОП, съгласно чл.36 ал.2
на 08.12.2017г. Възложителят избрал обществената поръчка да се възлага въз
основа на икономически най-изгодната оферта съобразно критерий за възлагане по чл.70
ал.2 т.1 от ЗОП- "най-ниска цена".
В т. II.2.4 от обявлението е посочено, че пълното описание на
предмета по всяка обособена позиция е дадено в техническа спецификация/ТС/,
представляващи Приложения с номера от 1 до 4 към документацията за
обществена поръчка. В ТС за всяка обособена позиция в табличен вид е разписано
наименование на обзавеждането/оборудването, количество и минималните изискуеми
технически параметри.
Спазени били сроковете за достъп до
документацията и за получаване на офертите, съгласно чл.32 ал.1 т.1 и ал.2 и
чл.45 от ЗОП и чл.24 ал.4 от ППЗОП. Документите са достъпни и към момента на
съдебното производство на сайта на Община Шумен, конфигурирани по файлове под
номер на поръчката в раздел „Административни услуги“- „Профил на купувача“ на
адрес: https://shumen.imeon.bg:4443/frmAOP.aspx?hidemenu=y. По така обявената
процедура участвали девет кандидати по ОП 1 и по седем по ОП 2, 3 и 4, като четирима
по ОП 1, двама по ОП 2 и 3 и трима по ОП 4 били отстранени. С Решение № ЗОП
49-04 от 17.04.2018г. на възложителя били класирани участниците и бил определен
изпълнител на всяка обособена позиция на обществената поръчка, съобразно
направените ценови предложения.
В т.III 1.3 от обявлението, възложителят
поставил критерий за подбор към участниците през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, да са
изпълнили поне една доставка, чийто предмет е
идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под „изпълнени доставки“ се
разбирали такива, които независимо от датата на сключване на договора, са
приключили в посочения по-горе период. За „доставки, чийто предмет е сходен е
предмета на поръчката“, следвало да се разбират такива, които включват
производство и/или доставка и/или монтаж или търговия с оборудване,
предназначено за училища или други обществени сгради с
културно-образователна/научна дейност. Посоченият критерий се прилагал за всяка
подадена оферта за конкретна обособена позиция.
Бенефициентът сключил договори,
приложени по делото по четирите обособени позиции- Договор № BG16RFOP001-1-014-0002-C01-D-4 от 06.06.2018 г. с изпълнител ЕТ
„М 2000-П.Я.“ на стойност 26 690 лв. без ДДС, предмет на договора: „Доставка и монтаж на училищно оборудване
и обзавеждане за нуждите на Начално училище „И.Р.Б.“, гр. Шумен“ по ОП № 1; Договор № BG16RFOP001-1-014-0002-C01-D-1 от 01.06.2018г. с изпълнител „П-ККБ“ ЕООД на стойност 57 703,80 лв. без ДДС, предмет на договора: „Доставка и монтаж на
училищно оборудване и обзавеждане за нуждите на СУ „П.В.“, гр. Шумен“ по ОП № 2; Договор № BG16RFOP001-1-014-0002-C01-D-2 от 01.06.2018г. с
изпълнител „П-ККБ“ ЕООД на стойност 142 284,76 лв. без ДДС, предмет на договора: „Доставка и монтаж на
училищно оборудване и обзавеждане за нуждите на СУ „Т.С.“, гр. Шумен по ОП № 3 и Договор № BG16RFOP001-1-014-0002-C01-D-3
от 01.06.2018г. с изпълнител „Н.Д.“ ЕООД на стойност 81 570,79 лв. без ДДС, предмет на договора: „Доставка и монтаж на
училищно оборудване и обзавеждане за нуждите на СУ „В.Л.“, гр. Шумен“ по ОП № 4. Съгласно сключените договори по
ОП2 и ОП4 неразделна част от тях са приложение № 1- Техническа спецификация на възложителя, приложение № 2- Техническо предложение на изпълнителя и приложение № 3- Ценово предложение на изпълнителя.
В Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към МРРБ
бил получен сигнал за нередност с рег.№ 1167 в Регистъра за сигнали и нередности, във връзка с
проведената открита процедура по ЗОП. С писмо изх.№99-00-6-809/1//10.10.2019г.,
Община Шумен била информирана, че се открива производство по налагане на
финансова корекция на осн.чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ. С входящ номер №99-00-6-809 от
28.10.2019г. били депозирани писмени възражения от бенефициента до Заместник
министъра с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.
С оспореното
в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-36-1335 от 26.11.2019г., Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020г.“, наложил финансова корекция по договора за
безвъзмездна финансова помощ, като установил нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и ал.2
от ЗОП, представляващи нередност по т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017г. В Решението е посочено, че формулираните условия и изисквания към предмета на обществената поръчка не
осигуряват равно третиране на участниците в процедурата и не са съобразени с
количеството/обема на обществената поръчка, предвид констатирано несъответствие
в документите на поръчката относно заложени количества на обзавеждането по ОП2
и ОП4. Тъй като количеството/обема на доставяните артикули пряко
влияе върху формулирането на ценовото предложение, било счетено, че
установеното нарушение има финансово влияние. В допълнение, констатираното
несъответствие оказвало влияние и върху точното изпълнение на предмета на
съответната обособена позиция, понеже не става ясно каква престация дължи
изпълнителят по сключения договор и какво количество следва да получи
възложителя, за да се приеме, че е налице изпълнение или съответно
неизпълнение. Установено е още, че по четирите обособени позиции, възложителят
е формулирал изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата. Въведената дефиниция за сходни доставки на оборудване за
обществени сгради с културно-образователна/научна дейност се явявала
ограничителна, като при залагането на изисквания за технически и професионални
способности водещо за възложителя следвало да е не сферата, в която получателят
на доставката развива дейност, а видът на доставките. Счетено било, че чрез
заложеното условие необосновано са възпрепятствани от участие оференти, които
са извършвали доставки на сходно оборудване/обзавеждане, но на обекти, които
развиват друга дейност /социална, спортна, здравна, финансова и т.н./, а не
културно- образователна или научна.
В Решението са били съобразени
депозираните от възложителя възражения и същите са подробно обсъдени, като било
прието, че са неоснователни. Направен е извод, че обществената поръчка съдържа
ограничителни изисквания. Допуснатото
нарушение следвало да се посочи като нередност, тъй като се установява
съставомерност по
разпоредбата на чл. 2 ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 49 от ЗОП във връзка с чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП.
В решението е посочено също, че нарушението има финансово изражение- нанесена вреда
на средства от Европейския съюз при неспазване на принципите на чл.2 от ЗОП. Като
е съобразил естеството на нарушението– ограничително условие и свързаната с
това невъзможност да се направи точно количествено определяне на финансовото
отражение на нарушението, УО е определил финансова корекция, чрез прилагане на
пропорционалния метод по реда на чл.5 от Наредбата, при спазване на принципа за
некумулиране на финансови корекции, съгласно чл.7 от Наредбата в размер на 18 494,97лв.
с ДДС, или 5% от допустимите разходи по всеки от договорите, представляваща
безвъзмездна финансова помощ, която следвало да не се верифицира при обработка
на следващи искания за плащане.
Предвид установеното от фактическа
страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния
акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна:
Съгласно чл.5 ал.1 т.10 и ал. 2 от
Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–
2020 г., а според чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията му по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед № РД
-02-36-1179/26.09.2018г. приложена по делото, Министъра на регионалното
развитие и благоустройството, на основание чл.5 ал.4 и ал.1 т.10 от Устройствен
правилник на МРРБ и чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството функции по ръководство и организация
дейността на Управляващия орган на ОПРР 2014– 2020г. Следователно оспореното
решение е издадено от компетентен орган, поради което възраженията на
жалбоподателя за липса на материална компетентност са неоснователни. Оспореното
решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна
актът съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед на
изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ и на чл.59 ал.2 т.4 от АПК, при спазване
на административно-производствените правила и на материално правните разпоредби
и в съответствие с целта на закона- да се възстанови ситуацията при която
всички разходи сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото право на
ЕС-чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Извършването на финансова корекция е
регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на
изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна
дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената
финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране
на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното Решение, като е
било осигурено участие на бенефициента в производството.
Съдът намира, че Решението съответства на
материално-правните разпоредби на закона. Финансовата корекция е наложена с
правно основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.2 ал.2 от ЗОП, представляващи
основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и приложима по
отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014– 2020, се
посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. "Нередност"
съгласно определението, дадено в чл.1 параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО,
Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на
Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент №
1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент №
1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки- действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице, понеже жалбоподателят Община Шумен има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове чрез административен договор по оперативна програма „Региони в растеж“,
сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и е получилa безвъзмездно
финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на
определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е
законосъобразна по основание.
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Според
Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата т.11 вид нередност е използването на основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците, а според буква „б“ нередност има в случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор.
Разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1, т.2 и т.4 от
ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в
съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
По делото не е спорно, че възложителят е формулирал
условия и изисквания, които съдържат конкретни показатели, по които да се
класират участниците въз основа на критерий за възлагане- икономически
най-изгодната оферта с най-ниска цена. Съгласно документацията към поръчката,
на първо място следвало да се класира участникът предложил най-ниска обща цена без ДДС за изпълнение на
поръчката по съответната обособена позиция.
Законодателят в
нормата на чл.70 ал.5 от ЗОП е посочил, че показателите за оценка не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В
случая от страна на ръководителя на УО на ОПРР са констатирани нарушения
относно определени ограничителни изисквания, които са квалифицирани като
нередности по т.11 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, във връзка с
чл.2 ал.1 т.1 и ал.2 от ЗОП- неправомерни критерии за подбор, възлагане и
технически спецификации, които не осигуряват равно третиране на участниците и
не са съобразени с количеството/обема на обществената поръчка. При осъществената от административния орган проверка, били установени
съществени различия в заложените количества на обзавеждането, предмет на
доставка. Пълното описание на предмета
по всяка от четирите обособени позиции е дадено в техническа спецификация,
която представлява Приложения 1- 4 към документацията за
обществена поръчка, в които в табличен вид е разписано наименование на обзавеждането/оборудването,
количество и минималните изискуеми технически параметри. Съдът установи, че
действително в ТС по ОП2 за обзавеждане на СУ „П.В.“- Приложение № 2 за позиция 13 „Метален шкаф- 4 модула“ заложеното от
възложителя количество е 2 бр., докато в Документацията за
поръчката в раздел I т.1.5, обхват на поръчката по ОП2 за същата позиция е
посочено количество 4 бр. Видно от ценовото
предложение Образец №4.2 и техническото предложение Образец 3.2 на дружеството,
класирано на първо място- „Перун ККБ“ ЕООД, при формирането на крайната цена
854,00лв. са били възприети по-големите количества, посочени в документацията
за поръчката.
Подобно
несъответствие е налице и по отношение на заложените количества в ОП 4 за
обзавеждане на СУ „В.Л.“. В ТС Приложение № 4 за позиция 8 „Стол тип Бета или
еквивалентни“ количеството е 2 бр., докато в документацията за поръчката в раздел I т. 1.5, за същата позиция заложеното количество е 50 бр. В ТС Приложение № 4 за позиция 12 „Маса за хранене тип Рондо или
еквивалентна червена и оранжева (по 5 бр. от цвят)“ заложеното от възложителя количество е 24 бр., докато в раздел I т.1.5- обхват на поръчката в
документацията, заложеното количество е 10 бр. Видно от ценовото предложение Образец №4.4 и техническото предложение
Образец 3.4 на дружеството, класирано на първо място- „Н.Д.“ ЕООД, при
формирането на крайната цена на столовете 1604,50лв. са били възприети
по-големите количества, посочени в документацията за поръчката, докато при
цената на масите за хранене са възприети по-малките количества, съгласно
документацията- 10бр. с обща цена 985,60лв.
Следователно възложителят
е формулирал неясно изискване относно количеството на посочените доставки по
две от обособените позиции, което е създало предпоставки за неравно третиране
на участниците. Доколкото количеството на доставяните артикули е елемент от
крайното ценовото предложение, посочването на по-малко количество от
обзавеждането е дало възможност за формиране на по-ниска цена, съответно от
предлагане на икономически най-изгодната оферта от някои от участниците в
поръчката и предимство пред другите участници.
Съдът споделя и изводът на административния
орган, че констатираното несъответствие оказва влияние и върху точното
изпълнение на предмета на съответната обособена позиция, понеже остава неясна
дължимата по договора престация на изпълнителят.
Въпреки, че различията в
заложените количества са само три за всички обособени позиции, които включват
обзавеждане за четири училища и вероятно са следствие на техническа неточност,
същите представляват нарушение на поставените от законодателя нормативни изисквания
и на принципите за възлагане на обществените поръчки.
В Решението е констатирано и нарушение на чл.2 ал. 2 от ЗОП, понеже възложителят е
формулирал изискване за сходен предмет на доставките по отношение на всички
четири обособени позиции, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата. В раздел 3 от Обявлението „Технически и професионални
възможности“, възложителят е поставил изискване към участниците през последните
три години, считано от датата на
подаване на офертата, да са изпълнили поне една доставка, чийто предмет е идентичен или сходен с предмета на поръчката,
което подлежи на удостоверяване и доказване от участниците. Под „изпълнени
доставки“ се разбират такива, които независимо от датата на сключване на
договора, са приключили в посочения по-горе период. За „доставки, чийто предмет
е сходен е предмета на поръчката“, следва да се разбира такъв, който включва
производство и/или доставка и/или монтаж или търговия с оборудване,
предназначено за училища или други обществени сгради с
културно-образователна/научна дейност. Съдът споделя аргументът на
административния орган, че въведеното изискване за сходни доставки се явява
ограничително. Възможно е ограничението да е довело до необосновано
ограничаване на участието на заинтересовани лица, изпълнявали доставки на
сходно оборудване, но за друг тип сгради, вкл. обществени такива, които нямат
културно-образователна или научна дейност. Този критерий не е ясен по своето
съдържание, тъй като не е указано какво се има предвид под „обществени сгради“,
понеже българското законодателство не съдържа легална дефиниция на терминът
„обществена сграда“. Такова понятие се съдържа в български тълковен речник и
описано като сграда, до която има свободен достъп на обществеността и е място,
осигуряващо пространство за търговски, промишлени и обществени дейности.
Според чл. 63 ал.1 т.1,
б. "б" от ЗОП, възложителят може да изисква
от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване
на заявлението или на офертата- за доставки и услуги. Под "предмет и
обем" на поръчката следва да се разбира видът на доставките и услугите. По
чл. 59 ал.2,
изр. 2-ро от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна
самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към
участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Следователно, определените критерии за подбор следва да
са съобразени с цитираните законови разпоредби. В случая съдът намира, че при
определяне на понятието "сходни" в предмета на поръчката,
възложителят посредством изричното посочване на доставки само за определен вид
сгради, конкретизирани по предназначение, необосновано е ограничил възможността
на заинтересовани лица за участие в процесната обществена поръчка. Това е така,
защото предметът и обемът на поръчките по четирите позиции се простират до
посочения техен предмет– доставка на интериорно обзавеждане, но не и до
сградата, в която тези предмети са доставени. Не би могло да се приеме, че
масите, столовете, дивани, скамейки, шкафове и другите мебели и оборудване
следва да са били доставяни само в сгради, посочени в изискванията, за да се
гарантира сигурност и качество на доставката. Доколкото в случая не става
въпрос за критерий за оценка на предложенията, а за първично условие за
допускане до участие в процедурата, не би следвало да е поставено ограничение
за участие в настоящата процедура на търговец на подобно обзавеждане, доставял
оборудване и за частни сгради или сгради, ползвани за спортна, финансова,
здравна и др. дейност. Съдът приема, че в конкретния случай, видно
от ограничителния характер на коментираните по-горе критерии нормата на чл.2
ал.2 от ЗОП безспорно е нарушена, като нарушението произтича от действие на бенефициера
и същото има финансово отражение- нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ.
В обобщение се налага изводът, че са налице
две нарушения на разпоредбите на ЗОП, съставляващи нередност по смисъла на
Наредбата за посочване на нередности. И двете нарушения безспорно биха могли да
имат финансово отражение, доколкото в първия случай е възможно да бъде
неправомерно отстранен участник, чиято оферта е икономически по-изгодна за
възложителя, а във втория случай, чрез нарушение на критериите за подбор, възложителят
не е допуснал неопределен потенциален кръг от участници да подадат оферта, като
така е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта, което би довело
до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.
Целта
на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което
всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова
помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско
законодателство. За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде
определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от изложеното,
е допуснатото от бенефициента нарушение на националното право, свързано с
правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допуснатата
нередност е съществена, тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне
до избягване разходването на финансови средства на Съюза не по установения
законов ред. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност,
които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане
на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Поради което, съдът намира за
неоснователно възражението на жалбоподателя, че липсва реално нанесена вреда.
Размерът на финансовата корекция следва да
бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл.72 ЗУСЕСИФ. При определяне
размера на финансовите корекции, по правилото на чл.5 ал.1 от Наредбата се
прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на загубата на публични
средства и каква би била стойността на договора за изпълнение, при спечелването
на поръчката от друг икономически субект. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател в размер на 25 на сто,
който може да бъде намален на 10 на сто
или на 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението спрямо допустимите
разходи, засегнати от нарушението, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. Така определената основа съответства на правилото на чл.1 от
ЗУСЕСИФ според което, под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране. Размерът на корекцията от 5 % е обоснован с
индикативната стойност на поръчката, която е без трансграничен ефект и фактът
на добра конкуренция при провеждането й. Законосъобразно е било прието от
административния орган, че 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1-014-0002-C01-D-4
от 06.06.2018
г.; Договор №BG16RFOP001-1-014-0002-C01-D-1
от 01.06.2018г.; Договор №BG16RFOP001-1-014-0002-C01-D-2
от 01.06.2018г. и Договор № BG16RFOP001-1-014-0002-C01-D-3
от 01.06.2018г. възлиза на 18 494,97лв.
с ДДС, което е и наложената финансова корекция.
Мотивиран от горното, при проверката по
чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден,
издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила и със
съдържание включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно
нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на
финансовата корекция в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на
закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
С оглед изхода на
правния спор в полза на ответния административен орган юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер, определен по реда на чл.78 ал.8
от ГПК, чл.37 от ЗПП и чл. 24 от
НЗПП, във връзка с чл. 144 от АПК на стойност 100.00 /сто/ лв.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Шумен чрез Кмета Л.Х.срещу
Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1335 от 26.11.2019г. на
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“, с което е наложена
финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с № BG16RFOP001-1.014.0002-C01
„Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен“.
ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството,
сумата 100.00лв./сто лева/, представляващи деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-
дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
Съдия: