РЕШЕНИЕ
№ ...
гр.Плевен,08.12.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Плевен, І-ви състав, в открито съдебно заседание на втори ноември две
хиляди и двадесета година, в състав:
Председател:
Даниела Дилова
при секретар Венера Мушакова, като разгледа
докладваното от съдия Дилова административно дело № 809 по описа на съда за
2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс
(АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и
чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Производството по делото е образувано по жалба подадена от Община Плевен, гр. Плевен,
пл.”Възраждане” №2, чрез кмета Г.С., против Решение от 01.09.2020 г. на
Ръководител на управляващия орган на ОПОС /Оперативна програма Околна среда/ 2014-2020,
с което на общината е наложена финансова корекция
/ФК/ в размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи по договор № ИРО-2295/17.07.2018
г., на стойност 207800 лева без ДДС, сключен между община Плевен и „Рутекс” ООД,
сключен въз основа на проведена обществена поръчка с предмет „Избор на
консултант за оценяване на съответствието на инвестиционния проект и
упражняване на строителен надзор на обекти, включени в проект: „Интегриран
воден цикъл Плевен – Долна Митрополия”, в две обособени позиции /ОП/, като
посочения договор е сключен по ОП №2. Посочено е, че сумата за възстановяване е
в размер на 46703,05 лева. Решението е изпратено с писмо с
изх.№1-006-0004-4-33/01.09.2020 г.
Сочи, че оспореното решение е постановено при
съществено нарушение на административно-производствените правила и в нарушение
на материалния закон.
Твърди, че не съществуват посочените от УО
нарушения. По отношение на нарушението на чл.100, ал.7 вр. ал.3 от ЗОП /Закон
за обществените поръчки/ сочи, че с разяснение № ВЦ-10/02.03.2018 г. възложителят
не е направил съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка,
които налагат промяна в офертите на участниците. В закона липсва определение на
„съществени”. Даденото разяснение се отнася до критериите за подбор, а не към
условията за подготовка на офертата, която съгласно чл.39, ал.3 от ППЗОП
включва техническо и ценово предложение. Разяснението води до облекчаване на
изискванията за допустимост на участниците, няма отношение към подготовката на
офертата и затова не може да бъде третирано като „съществено изменение”. Възразява
и срещу квалификацията по т.9.1, буква „а” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване
на нередности/. Във връзка с това сочи, че даденото от възложителя разяснение е
неразделна част от документацията и е публикувано в нормативно установените
срокове на профила на купувача, следователно не е налице нередност и не следва
да се определя ФК. Не е обосновано и доказано как е нанесена вреда на
средствата от ЕСИФ, тъй като е осигурена конкурентна среда, липсва възпиращ
ефект.
По отношение на
второто нарушение сочи, че липсва нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП. Счита извода
на УО, че изискването за застраховка и на предложения експерт за технически
контрол по част „Конструктивна” /в допълнение към застраховката на участника
консултант/, е неправилно. Същото е предвид законовата възможност участниците
да използват и „трети лица” и потенциалната възможност именно лицето,
упражняващо технически контрол по част „Конструктивна” да е такова, то
задължително следва да притежава собствена застраховка „Професионална
отговорност” съгласно чл.171, ал.1 ЗУТ,счита че поставеният критерий няма
ограничителен характер, доказателство за което са подадените 11 оферти.
Моли съда отмени
обжалваното решение.
Ответникът не е подал писмен отговор на жалбата,
въпреки дадената му възможност.
В съдебно заседание
оспорващият, редовно призован, се представлява се
от юрисконсулт Д.Б. с пълномощно към жалбата. Сочи, че в законоустановения срок
е подадена жалба срещу решение от 01.09.2020 г. на Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“. Счита, че решението на
Управляващия орган е постановено при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. В
жалбата са изложили аргументи, че същото е немотивирано, незаконосъобразно, не кореспондира
с нормативната уредба и с действащата фактическа обстановка. Моли да се вземе
предвид всичко изложено в жалбата, и да се постанови решение, с което да се
отмени атакуваното решение от 01.09.2020 г. като неправилно и
незаконосъобразно. Моли да бъдат присъдени 200 лева юрисконсултско
възнаграждение.
В съдебно заседание ответникът,
редовно призован, не се явява, представлява се юрисконсулт К.Д. с пълномощно по
делото. Намира жалбата за напълно неоснователна. В нея са изложени възражения,
които преповтарят изложените пред Управляващия орган в производството по
издаване на оспорвания акт. Същите са обсъдени подробно в решенето за
определяне на финансова корекция. От страна на административния орган са
установени констатираните нарушения като нередност, за които същият следва да
определи финансова корекция и същата е определена в пълно съответствие със
ЗУСЕСИФ и приложимата подзаконова нормативна уредба, тоест Наредбата за
посочване на нередности. Правилно е определен размерът на финансовата корекция
с оглед категорията установена нередност и същата правилно е приложена спрямо
допустимите разходи по договора, които представляват средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. С оглед дължимата от съда проверка по чл.
168, ал.1 от АПК сочи, че актът е издаден от компетентен орган, в кръга на
неговите правомощия по закон, съгласно чл. 9, ал 5 и чл. 69 и сл. от ЗУСЕСИФ. Съгласно
приложената заповед Главният директор на ГД „ОПОС“ е определен да изпълнява
функциите на Ръководител на Управляващия орган с всички произтичащи от това
правомощия. Актът е издаден при спазване на административнопроизводствените
правила като на бенефициента е осигурена възможност да се запознае с
основанията и размера на наложената финансова корекция, да представи възражение
с приложени към него доказателства и актът е издаден след обсъждане на
изложените във възражението аргументи. В тази връзка напълно неоснователни се
явяват твърденията за нарушения на административно производствените правила.
Актът е издаден при пълно съответствие с целта на закона, доколкото
административната мярка каквато представлява финансовата корекция се прилага
при всички случаи на установени нередности съставляващи нарушение на
приложимото право на съюза и свързаното с него национално право. В случай на
постановяване на решение в полза на Управляващия орган, моли да бъде присъдено
юрисконсултско възнаграждение съгласно Наредбата.
Административен съд-Плевен, първи
състав, като провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на
страните и представените доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
Предмет на делото е Решение от 01.09.2020 г. на
Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020
/л.л.122-126/, с което на община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 25% от
поисканите за възстановяване разходи по договор № ИРО-2295/17.07.2018 г.,
на стойност 207800 лева без ДДС, сключен между община Плевен и „Рутекс” ООД,
въз основа на проведена обществена поръчка с предмет „Избор на консултант за
оценяване на съответствието на инвестиционния проект и упражняване на строителен
надзор на обекти, включени в проект: „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна
Митрополия”, в две обособени позиции, като посочения договор е сключен по ОП
№2. Посочено е, че сумата за възстановяване е в размер на 46703,05 лева.
Решението е изпратено с писмо с изх.№1-006-0004-4-33/01.09.2020 г. /л.121/.
В решението е
посочено, че със същото се приключва сигнал за нередност рег.№347 по отношение
на посочената по – горе обществена поръчка, въз основа на която е сключен
посоченият договор.
Отразено е, че
се приемат за установени две извършени нарушения:
1/ На чл.100, ал.7 във вр. с ал.3 от ЗОП. По
отношение на поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с
техническите и професионалните способности на участниците – да се осигури екип
от физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор /ръководител на екипа, строителен инженер – технически контрол по част
„Конструкции”, строителен инженер –„ВиК”, експерт „Геодезист”, експерт „Пътно
строителство”, експерт „Пожарна безопасност”, координатор по безопасност и
здраве, експерт „Управление на строителните отпадъци и юрист/, за всеки от
експертите, включени в екипа, е поставено изискване да има опит в оценка на
инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на
строителството на поне един проект за реконструкция и/или за изграждане на
минимум 20 км селищна ВиК мрежа. Във връзка с отправени искания за разяснения –
дали експертът юрист следва да отговоря на поставеното изискване за опит, с
разяснение №ВЦ-10/02.03.2018 г. възложителят е посочил, че цитираното изискване
не се отнася до експерта юрист. Разяснението е публикувано на профила на
купувача на 02.03.2018 г. Възложителят е променил първоначално обявените условия
по процедурата, като промяната се отнася до съществен елемент, касаещ критерия
й за подбор към участниците, който следва да се посочи в обявлението по
поръчката и има отношение към подготовката на офертите за участие, поради което
за възложителя е възникнало задължение за удължаване на срока за получаване на
офертите. Възложителят не е продължил срока за получаване на офертите, като в
РОП/ОВЕС и профила на купувача липсват данни за промяна на срока за получаване
на оферти. С цитираното разяснение възложителят от една страна е променил документацията
по поръчката, а от друга страна е нарушил чл.100, ал.7 от ЗОП, като не е
удължил срока за получаване на офертите.
2/ Нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2
от ЗОП. Налице са ограничителни изисквания – чрез изискването за застраховка
„Професионална отговорност” и на предложения експерт за технически контрол по част
„Конструктивна” /в допълнение към застраховката на участника консултант/, което
е незаконосъобразно, необосновано се ограничава участието на лицата в
процедурата, тъй като не е необходимо за изпълнение на поръчката.
В
решението е посочено, че общината е уведомена за първото нарушение с писмо
изх.№1-006-0004-4-33/27.01.2020 г., а за второто нарушение – с писмо
изх.№1-006-0004-33/09.07.2020 г. И по двете писма е подала становище в
определения за това срок. В решението са възпроизведени твърденията в
подадените от общината становища, като са изложени мотиви, че възраженията са
неоснователни. По отношение на второто нарушение са изложени съображения, че
доколкото с решение на УО от 24.10.2018 г. по същия договор със същия
изпълнител е определен 0% размер на ФК, не е налице решение за налагане на ФК,
с оглед на което УО има правомощие да наложи ФК.
Като
нарушени са посочени разпоредбите на чл.6 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, чл.160,
§1 и §2, ал.1 от Регламент 2018/1046.
Нарушенията
са квалифицирани като е посочено, че първото представлява нередност по т.9.1,
буква „а” /колона 3/ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че за това
нарушение е предвидена ФК в размер на 25 % върху поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 и представвящи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. За второто е посочено, че представлява нередност
по т.11, буква „б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Посочено е, че за това нарушение е предвидена ФК в размер на 5 % върху
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 и представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Посочено е, че за да се
определи ФК в размер на 5%, е взето предвид, че поръчката е на стойност по
чл.20, ал.1 от ЗОП, до оценка по ОП са допуснати 4 оферти, които отговарят на
критериите за подбор, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция.
Посочено
е, че нарушенията представляват нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент
/ЕС/ №1303/2013. Посочено е, че поради спецификата на разгледаните нарушения,
не е възможно да се определи точния размер на загуба на публични средства. Посочено
е, че въз основа на чл.7 от същата Наредба за посочване на нередности и
ЗУСЕСИФ, при констатирани нарушения, засягащи едни и същи разходи, процентът на
ФК не се натрупва. Определена е обща ФК в размер на най-високия приложим
процент, а именно 25 %.
От
останалите представени доказателства се установява следното:
Между Министерството на околната среда и водите
/МОСВ/, наричан УО, и Община Плевен, наричана бенефициент, и Община Долна
Митрополия, наричана партньор, е сключен договор Д-34-5/18.01.2017 г. за БФП по
ОПОС 2014-2020 /л.л.139-179/. Посочено е, че договорът е за проект „Интегриран
воден цикъл Плевен-Долна Митрополия“.
Във връзка с този договор, Община Плевен с
решение от 06.02.2018 г. /л.л.48-49/ е открила процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Избор на консултант за оценяване на
съответствието на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор на
обекти, включени в проект: „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия”,
в две обособени позиции. Публикувано е и обявление за поръчка в ОВ от същата
дата /л.л.50-52/.
Приобщена по делото е техническата спецификация по
обществената поръчка /л.л.70-80/.
До община Плевен са направено запитване /л.57/
дали условието „всеки експерт да има опит в извършване на оценяване на инвестиционни
проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителството на
поне един проект за реконструкция и/или изграждане на поне 20 км селищна ВиК
мрежа” се отнася до специалиста юрист с придобита образователна степен
„магистър” или еквивалентна.
На постъпилото запитване е даден отговор „не”
със разяснение №ВЦ-10 от 02.03.2018 г. /л.64/.
С решение № РД-10-764/01.06.2018 г. е обявено
класирането на участниците по двете ОП /л.л.82-86/.
Въз основа на проведената процедура по обществената
поръчка, общината е сключила договор със спечелилия ОП2 на поръчката - „Рутекс”
ООД, а именно договор № ИРО-2295/16.07.2018 г. /л.л.87-99/. Стойността на
договора е 207800 лева без ДДС, 249360 лева с ДДС.
Описаните
в решението факти са правилно възпроизведени от документацията по обществената
поръчка, включително обявлението и разяснението.
От
УО е изпратено писмо изх.№ 1-006-0004-4-33 от 27.01.2020 г. до общината /л.л.100-101/,
в което се описва първото нарушение, описано в решението, като да дава двуседмичен
срок за бележки, възражения и представяне на доказателства.
От
общината в отговор е изпратено писмо /л.104/, в което се правят възражения по
отношение на първото нарушение, аналогични на възраженията в жалбата пред съда.
От
УО е изпратено последващо писмо изх.№ 1-006-0004-4-33 от 09.07.2020 г. до
общината /л.л.107-109/, в което се описват и двете нарушения, описани в
решението, като да дава двуседмичен срок за бележки, възражения и представяне
на доказателства.
От
общината в отговор е изпратено писмо /л.л.112-114/, в което се правят
възражения, аналогични на възраженията в жалбата пред съда.
По делото е приобщено решение от 24.10.2018 г. на УО
на ОПОС /л.л.117-120/, с което по отношение на описаното в решението от
01.09.2020 г. второ нарушение се сочи, че за същото се налага ФК в размер на 0%
съгласно чл.6 от Наредбата за посочване на нередности /понастоящем отменен/.
По делото са приобщени решения на УО за верификация
на разходи по проекта /л.л.127-138/.
По
делото е приобщена заповед на МОСВ № РД-ОП-11/04.02.2020 г. /л.180/, съгласно
която подписалият решението Валерия Калчева – главен директор на ГД”Околна
среда”, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020 г., във вид и обем, определен от нормативната уредба,
с изключение на издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за кандидатстване
и предоставяне на БФП чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6 ”Техническа
помощ” на ОПОС 2014-2020, както и на заповеди за тяхното изменение, допълване
или отмяна.
Процесното Решение е получено от общината на
01.09.2020 г. /л.121/, като жалбата срещу него е подадена на 14.09.2020 г.,
видно от вх.№ на съда - л.3.
При така установената фактическа обстановка
съдът намира от правна страна следното:
С оглед на датата на получаване на
решението - 01.09.2020 г., съдът приема, че подадената на 14.09.2020 г. срещу
него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие
на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество, жалбата
е основателна.
В случая Решението, издадено на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е
постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма "Околна
среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика
на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на
основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата
на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на
л.180 от делото.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът е уведомил
общината, с оглед на което задължението е изпълнено. Съдът отбелязва, че
изпращането на предходно писмо по отношение на едното нарушение, след което
писмо не е издадено решение за налагане на ФК, е несъществено нарушение.
Несъществено нарушение и неспазването на срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, доколкото
същият е инструктивен.
Решението е писмено, като задължителната по закон
писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е спазена с оглед изложените фактически и правни основания.
Като фактическо основание за издаване на
акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като
нарушения при проведена обществена поръчка с предмет „Избор на консултант за
оценяване на съответствието на инвестиционния проект и упражняване на строителен
надзор на обекти, включени в проект: „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна
Митрополия”, в две обособени позиции /ОП/, като нарушенията са по ОП №2.
Като правно основание за издаването на
решението са посочени разпоредбите на чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1 вр.чл.69,
ал.1 от ЗУСЕСИФ. За първото нарушение - чл.100, ал.7 вр.ал.3 от ЗОП, за второто
нарушение чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП. Нарушенията са подведени
под хипотезите съответно на т.9.1, буква „а“ и т.11, буква „б“ от Приложение №1
към Наредба за посочване на нередности. Посочено е, че нарушенията представляват
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013.
По посочените фактически и правни
основания, а също и по спазването на материалния закон, съдът съобразява
следното:
Видно
от решението, в същото са описани две нарушения на ЗОП, но видно от приложената
документация на обществената поръчка, първото посочено нарушение не е налице, а
за второто неправилно е наложена за втори път ФК, без да се спази съответния
законов ред, като съдът приема, че то също не е налице.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На
органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия
състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че са налице две нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата
по провеждане на поръчката и сключване на договор с възложител Община Плевен.
Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално
чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.
Точка 9.1, буква „а” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1
от Наредбата - основание за първата констатираната нередност съгласно решението,
сочи като причина за нередността ,,Липса на
публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или
възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или
техническите спецификации.”. Като описание на нарушението е посочено „а) липса
на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор
и/или възлагане (и/или тяхната тежест); не е налице нередност и не се
определя финансова корекция, когато критериите за подбор и/или възлагане (и/или
тяхната тежест) са налични в документацията за обществената поръчка и тя е
публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове;” Точка 11,
буква „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за
втората констатираната нередност съгласно решението, сочи като причина за
нередността „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или –
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.”. Като описание на нарушението е посочено „случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор;”
Редът
за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба за посочване на нередности.
Следва
да се установи налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице
правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на първото посочено нарушение, съдът приема, че
същото не съществува. УО е приел, че от възложителя е
поставен критерий за подбор, свързан с техническите и професионалните
способности на участниците – да се осигури екип от физически лица, чрез които
консултантът упражнява дейност по оценяване съответствието на инвестиционните проекти
и/или упражняване на строителен надзор /ръководител на екипа, строителен
инженер – технически контрол по част „Конструкции”, строителен инженер –„ВиК”,
експерт „Геодезист”, експерт „Пътно строителство”, експерт „Пожарна
безопасност”, координатор по безопасност и здраве, експерт „Управление на строителните
отпадъци“ и юрист/, за всеки от експертите, включени в екипа, е поставено
изискване да има опит в оценка на инвестиционни проекти и/или упражняване на
строителен надзор по време на строителството на поне един проект за
реконструкция и/или за изграждане на минимум 20 км селищна ВиК мрежа. Във
връзка с отправени искания за разяснения – дали експертът юрист следва да
отговоря на поставеното изискване за опит, с разяснение №ВЦ-10/02.03.2018 г.
възложителят е посочил, че цитираното изискване не се отнася до експерта юрист.
Разяснението е публикувано на профила на купувача на 02.03.2018 г. УО е приел,
че възложителят е променил първоначално обявените условия по процедурата, като
промяната се отнася до съществен елемент, касаещ критерия й за подбор към
участниците, който следва да се посочи в обявлението по поръчката и има
отношение към подготовката на офертите за участие, поради което за възложителя
е възникнало задължение за удължаване на срока за получаване на офертите.
Възложителят не е продължил срока за получаване на офертите, като в
РОП/ОВЕС и профила на купувача липсват данни за промяна на срока за получаване
на оферти. С цитираното разяснение възложителят от една страна е променил
документацията по поръчката, а от друга страна е нарушил чл.100, ал.7 от ЗОП,
като не е удължил срока за получаване на офертите. Така посоченото нарушение не
е налице, доколкото не са внесени съществени изменения в условията по
обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците. С
изменението са облекчени участниците, но подалите вече оферти не е необходимо
да ги променят, тъй като наличието на изискуемия опит в юриста не налага
промяна във вече подадените оферти.
Видно от обявлението за поръчка в ОВ /л.51/ и там, раздел
Технически и професионални възможности, т.2.2 е посочено, че екипът от
физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор, трябва да включва съответните сптециалисти, които притежават
квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на
инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл.137,
ал.1 от ЗУТ.
Съгласно ЗУТ, оценяване съответствието на инвестиционните
проекти и/или упражняване на строителен надзор се извършват, както следва:
Първото съгласно чл.142, ал.6 от ЗУТ се извършва от консултант, като чл.142,
ал.10 специално урежда изискванията към оценката за
съответствието на част "Конструктивна" на инвестиционните
проекти. Второто - строителният надзор е уреден в чл.чл.166-168
от ЗУТ, както и в издадената на основание чл.166, ал.2 от ЗУТ НАРЕДБА №
РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за
вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Видно от тази
наредба, и там чл.6, ал.2, т.13, екипът от
физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор, трябва да включва съответните специалисти, които притежават
квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на
инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ, включително
координатор по безопасност и здраве, но не по-малко от следните специалности:
т.13 юрист. Следователно ЗУТ и издадената въз основа на него НАРЕДБА №
РД-02-20-25 изискват консултантът да има в състава си юрист като физическо
лице, което участва в оценяването на съответствието на инвестиционните проекти
и/или упражняване на строителен надзор. Естествено, това лице извършва не
техническа, а правна дейност, като следи за законосъобразното извършване на
дейностите от страна на консултанта. Следва да се отбележи, че тази разпоредба
на НАРЕДБА № РД-02-20-25 е цитирана в решението на УО.
Дали възложителят ще изисква опит от физическите лица, които са в състава на юридическите лица, участници в обществената поръчка, е въпрос на негова преценка, като изискването за опит /ако е налице такова/ е ограничено от ЗОП в определени рамки. В случая с обявлението в ОВ възложителят е изискал такъв опит, включително от експерта юрист в състава на участника в обществената поръчка. С посоченото разяснение това изискване е отпаднало. Първоначалното изискване е част от критериите за подбор, с оглед на което липсата му /преди изменението чрез разяснението/ означава, че съответният участник, на който юристът не притежава опит в съответни проекти, не може да бъде допуснат до участие. Съгласно чл.100, ал.1 от ЗОП в приложимата редакция, възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Съгласно чл.100, ал.3 от ЗОП в приложимата редакция, възложителят може да направи промените по ал. 1 еднократно в 14-дневен срок от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, чрез публикуване на обявление за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява. В случая обявлението е от 06.02.2018 г., разяснението е от 02.03.2018 г., и промените въобще не са публикувани в РОП. По тази причина може да се счете, че е налице нарушение на чл.100, ал.3 от ЗОП, но не и на посочената в решението разпоредба на чл.100, ал.7 от ЗОП. Промяната не е извършена в законоустановените срокове, нито по предвидения в ЗОП начин. Доколкото разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП е посочена само като свързана с чл.100, ал.7, не може да се приеме, че УО твърди нарушение на тази разпоредба. Съдът не може, ако установи, че е нарушена друга разпоредба, а не посочената от УО, да приеме, че е налице нередност. За да се приеме такава в случая следва да е посочена действително нарушена разпоредба на ЗОП, и същата да бъде квалифицирана по Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности. Тази дейност може да се извърши само от УО, а съдът само проверява дали установеното от фактическа страна е правилно установено, а от правна страна – дали установеното правилно е квалифицирано. С оглед на липсата на нарушение на чл.100, ал.7 от ЗОП не следва да бъде обсъждан въпросът за квалификацията му съгласно т.9.1, буква „а” от Приложение №1 на наредбата за посочване на нередности. Само за пълнота съдът отбелязва, че ако нарушението съществуваше, квалификацията щеше да бъде правилна. По отношение на второто посочено нарушение съдът съобразява следното: Няма спор, че нарушението е било предмет на предходно решение на УО, което решение е прието като доказателство по делото, като с това предходно решение на УО е прието наличието на нарушение на чл.2, ал.2 вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП, и е определена ФК в размер на 0% съгласно действащата към онзи момент редакция на чл.6 от Наредбата за посочване на нередности.
Влязъл в
сила акт, с който на бенефициера е определена финансова корекция, с оглед
на чл. 74 ЗУСЕСИФ, може да бъде изменен като се определи по-висок
размер на корекцията, но при наличие на предпоставките на чл. 99 АПК. Член 99 АПК съдържа седем различни хипотези, при наличието
на които е допустимо, при спазване на изискванията за срок, да се отмени влязъл
в сила индивидуален административен акт. За да бъде законосъобразен един акт
по чл. 99 АПК е необходимо първо, органът да дефинира изрично
коя от хипотезите счита, че е налице. Хипотезите са различни, допустими са при
наличието на различни предпоставки и съдът не може да си избира вместо органа
коя от хипотезите да приложи в случая. Това е въпрос на целесъобразна преценка
на органа, а тя не подлежи на съдебен контрол. На съдебен контрол подлежи
законосъобразността на вече избраната от органа хипотеза.
В случая
органът не е посочил никоя от хипотезите на чл. 99 АПК, а вместо това сочи, че този ред е неприложим.
Това твърдение е неправилно. Какъвто и да е посоченият размер на ФК, същият
може да бъде увеличен само по реда на чл.99 АПК. Налагането на нова ФК за
същото нарушение, извършено по същата ОП на обществената поръчка, по същия
договор, не е възможно по друг ред. Същественият въпрос в случая не е размерът
на ФК, а установеното с влязъл в сила административен акт нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП, за което
нарушение е определена ФК в размер на 0%. След като е налице определяне на ФК,
макар и в размер на 0%, за да се увеличи същата за същото нарушение е необходимо
да се проведе производство по чл.99 и сл. АПК. Налагането на ФК в по-висок
размер без провеждането на такова производство е незаконосъобразно.
Ако
нарушението на ЗОП във връзка с обществената поръчка беше различно от това,
посочено в решение от 24.10.2018 г. на
УО на ОПОС, няма пречка да се наложи ФК за това различно нарушение. Но
за същото нарушение, посочено в решението
от 24.10.2018 г. на УО на ОПОС /л.л.117-120/, не може отново да се наложи ФК,
освен при спазване реда по чл.99 и сл. АПК.
Освен това
съдът съобразява, че съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ, „Проектантът, лицето,
упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът,
строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната
си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на
трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по
повод изпълнение на задълженията им.“ От тази разпоредба е видно, че не само
консултантът, но и лицето, упражняващо технически контрол по част
"Конструктивна", следва да има застраховка във връзка с
професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в
строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или
бездействия при или по повод изпълнение на задълженията си. Твърдението за
обратното в решението на УО показва непознаване на ЗУТ. Липсва нарушение на
чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 от ЗОП, доколкото изпълнението на законово изискване
по ЗУТ не може да представлява нарушение на ЗОП.
С оглед на
изложеното, изводите на УО по отношение на второто нарушение на ЗОП са
неправилни.
С оглед на
факта, че първото нарушение не съществува, а по отношение на второто е налице
влязло в сила решение, с което е наложена ФК в размер на 0%, и липсва проведена
процедура по чл.99 АПК, и освен това не съществува, решението следва да се
отмени.
За пълнота
съдът отбелязва, че УО е наложил ФК само върху верифицираните средства от УО по
договора, а не върху средствата по цялата стойност на договора. Нарушението обаче
не е съществено, и не следва решението да се отменя и на това основание.
По
отношение на останалите твърдения на жалбоподателя съдът съобразява следното:
Налице
е нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, което е установено с влязъл в сила
административен акт. За него е наложена ФК с предходно решение. Именно по тази
причина ФК не може да се увеличи, ако не се проведе производство по чл.99 и сл. АПК.
С
оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в
предписаната от закона форма, но не е съобразено със съществените административно
производствени правила и материалния закон, поради което следва да се отмени.
При
този изход на делото жалбподателят право на поисканите разноски за
юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. Следва
да се присъди така поисканото юрисконсултско възнаграждение по чл.25, ал.1
от НАРЕДБА за заплащането на правната
помощ, вр. чл.37 от Закона за правната помощ, вр.чл.78, ал.8 ГПК вр.чл.143,
ал.4 и чл.144 АПК, доколкото реално е осъществено процесуално представителство,
и поисканият размер е около средния. Доколкото не е поискано присъждане на
платената държавна такса, същата не може да се присъди.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, Административен съд-Плевен, шести състав
РЕШИ:
Отменя по жалба на Община Плевен Решение от
01.09.2020 г. на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
Околна среда 2014-2020, изпратено с писмо с изх.№1-006-0004-4-33/01.09.2020 г.
Осъжда Министерство на околната среда и водите да
заплати на Община Плевен, гр. Плевен, пл.”Възраждане” №2, разноски по делото в
размер на 200 лв. /двеста/ лева.
Решението да се съобщи на страните.
Решението може да се обжалва пред Върховен
административен съд в 14-дневен срок от деня на съобщението, че решението е
изготвено.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: