№ 33
Гр. Силистра, 23 март 2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. Силистра, в открито съдебно заседание на първи март
през две хиляди и двадесет и първа година, в състав:
Съдия: Елена Чернева
при секретаря Антония Стоянова, като разгледа докладваното от съдията адм.
д № 263 по описа на съда за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Производството
по делото е образувано по жалба на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ООД с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Силистра, ул. „Баба Тонка“ №
19, представлявано от В. Н. Б., против
Решение от 02. 12. 2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
(ОПОС), с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на
основание т. 11, б. „б“ и т. 9. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е
наложена финансова корекция на жалбоподателя в размер на 10 % от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата, по
Договор № 00513 – 2020-0008 / 08. 10. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Инженеринг
Тутракан 2020“ на стойност 1 163 284. 13 лева без ДДС, сключен след проведена
обществена поръчка с предмет „Инженеринг
за обект „ Реконструкция на водопроводната мрежа в гр. Тутракан“.
Жалбоподателят
излага доводи за нищожност, а също и за материална и процесуална
незаконосъобразност на оспорваното решение и за несъответствието му с целта на
закона. Оспорва компетентността на издателя на акта. Счита, че поради липса на
изложени мотиви в акта е налице порок във формата му. По т. I от решението
твърди, че изводите на органа относно наличието на незаконосъобразност по
отношение на оценяването на допуснатите до оценка технически предложения е
неверен и обстоятелствата, обосноваващи по-високо качество на изпълнение в
зададените критерии за оценка, са ясни и конкретни. Акцентира, че нито един от
участниците в обществената поръчка не е поискал разяснения във връзка с евентуална
неяснота на методиката за оценка, нито е обжалвал в последствие решението за
избор на изпълнител, позовавайки се на неяснота в критериите за възлагане.
Позовавайки се на осъществения предварителен контрол от АОП върху процедурата,
твърди, че методиката за оценка е
получила одобрение от АОП, което е удостоверява съответствието ѝ с
изискванията на ЗОП. Счита, че от протоколите от работата на назначената
комисия и от изготвения доклад е видно,
че помощният орган, който е съставен от лица с професионален опит и носители на
съответна експертиза, е изложил адекватни и относими мотиви, от които да се
установи какви са предимствата и недостатъците в офертите на участниците,
довели до конкретно оценяване в рамките на одобрената скала. Позовавайки се на
съдебна практика твърди, че използването на изцяло математически методи при
оценяването и пренебрегването на експертността не е предвидено в ЗОП. В този
смисъл счита, че методиката е достатъчно детайлно определена и създава
достатъчно гаранции за изготвяне на обективно и експертно обосновано заключение
от комисията при избора на икономически най-изгодната оферта. По т. II от
оспореното решение изтъква, че незаконосъобразно е само субективното,
прекомерно и необосновано ограничаване на участието в обществени поръчки.
Акцентира, че изискванията в случая са поставени не към участниците в
процедурата, а към техния експертен състав, поради което не биха могли да
доведат до възпиращо действие, респ. до реално или потенциално ограничаване на конкуренцията. Посочва също,
че не е доказано безспорно нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, което е
предпоставка за налагането на финансова корекция. По т. III от оспореното решение
жалбоподателят изтъква, че допуснатата техническа грешка при цитирането на
обособени позиции от друга обществена поръчка в даденото разяснение № 2 от 15.
04. 2020 г. е незначителна, предвид факта, че кандидатът е разбрал отговора на
поставения от него въпрос. В тази връзка счита, че УО на ОПОС неправилно е
приравнил публикуваното разяснение с техническа грешка, което все пак е било
разбрано, с „липса на разяснение“, за което следва да се наложи финансова
корекция. Твърди, че при определянето на размера на финансовата корекция
законът е приложен формално, без да е отчетен характера и тежестта на
нарушенията и финансовото им отражение. По изложените съображения моли
оспореното решение да бъде обявено за нищожно, а в условията на евентуалност -
да бъде отменено или съдът да намали размера на финансовата корекция до 5 % от
стойността на признатите разходи по договора. Претендира присъждане на
разноски.
Ответникът по делото - ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“, представляван от С. Т. - служител с юридическо образование в ГД
"ОПОС", оспорва жалбата. Моли за отхвърляне на оспорването и за присъждане
на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение, заплатено на процесуалния представител на
жалбоподателя.
Съдът, като обсъди
доводите на страните в производството и събраните по делото доказателства,
приема за установено следното от фактическа страна:
На 21.08.2019 г. между Министъра на околната
среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г., и
жалбоподателя, в качеството на бенифициер, на осн. чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
сключен административен договор № Д-34-66 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма “Околна среда“ 2014-20120 г.,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
ЕС по процедура чрез директно предоставяне ВG16M1OP2-1.016
"Изграждане на ВиК инфраструктура"
на конкретен бенефициент "Водоснабдяване и канализация" ООД, Силистра
(л. 162-204). Съгласно договора проектът
е на стойност 79 364 379. 48 лв.
С обявление от 11.03.2020 г. (л.
77-85) е оповестено стартиране на процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Инженеринг за обект „ Реконструкция на водопроводната мрежа в гр.
Тутракан“.
Процедурата е проведена. Подадени са три оферти,
от които 2 са приети за допустими. На първо място е класирана офертата на ДЗЗД
„Инженеринг Тутракан 2020“, с което дружество възложителят на обществената
поръчка е сключил Договор № 00513 – 2020-0008 / 08. 10. 2020 г. на стойност 1 163 284. 13 лева без ДДС.
При извършен последващ контрол за
законосъобразност на осъществената открита процедура по ЗОП са констатирани четири нарушения, които имат
финансово влияние. С писмо с изх. №
1-016-0005-2-710 / 02. 11. 2020 г. жалбоподателят е уведомен за стартиралата
процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ (л. 50-53). В
писмото се съдържат констатации за следните извършени нарушения:
I. Наличие на нарушение
на чл. 70 , ал. 5, изр. последно, и чл.
70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“, от ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във
вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, в начина на формиране на оценката по техническия
показател съгласно методиката за оценка;
II. Наличие на нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл.
2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо се във формулирани незаконосъобразни
изисквания към състава от експерти, с които изпълнителят следва да разполага за
изпълнението на поръчката, по отношение на проектант по част „План за
безопасност и здраве“ и проектант по част „План за управление на строителните
отпадъци“;
III. Наличие на нарушение на чл. 33, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се
в това, че възложителят не е отговорил на постъпило запитване по обявената обществена
поръчка;
IV. Нарушение по чл. 112, а. 1, т. 2 от ЗОП.
На
13. 11. 2020 г. е подадено писмено възражение от жалбоподателя, в което са
изложени пространни доводи за липса на допуснати нарушения и на нанесена вреда
или потенциално финансово влияние на общия бюджет на ЕС, които
доводи са сходни с изложените в жалбата до съда (л. 136-144).
На 02. 12. 2020 г. ответникът
е издал решение, с което е наложил финансова корекция на
дружеството-жалбоподател в размер на 10
% от стойността на разходите по Договор № 00513 – 2020-0008 / 08.
10. 2020 г., признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата. Решаващият
орган е обосновал решението си въз основа на констатация за три нарушения, както
следва:
I.
Незаконосъобразна методика за оценка на офертите:
По тази точка органът е приел, че в таблицата за оценка по техническия
показател „Техническо предложение“ четири от общо петте позиции, съдържат
критерии/обстоятелства за завишаване на оценката с общи и неясни показатели.
Използвани са бланкетни и неясни оценителни изрази и фрази като
"навременно", "качествено изпълнение", "очакван
ефект" , "очаквано въздействие и резултат", като за някои от понятията са дадени неясни
дефиниции. В резултат на това липсват ясни указания и предвидимост у
потенциалните участници при изготвянето на предложенията, респ. налице е
прекомерна свобода за преценка от страна на комисията. Решаващият орган е обърнал конкретно внимание
на следните обстоятелства по таблицата, които според възложителя ще гарантират
навременно и качествено изпълнение на дейностите, респ. ще доведат до по-висока
оценка на офертата:
1. Възможност за подаване на
времеви график: в тази връзка УО е приел, че възложителят не е уточнил дали
трябва да се представи график за всички работни звена по договора за инженеринг
или само за някои от тях. Коментирал е, че надграждащият критерий - да
се разпредели времето на работните звена, в случая се явява по-общ и по-неясен
от базовите критерии, които се съдържат в Методиката за оценка на концепцията
за изпълнение „Строителна програма и времеви график на изпълнението“. Т.е.
посочените в точка 1 от таблицата обстоятелства не са нови елементи за оценка
на технологичния процес, а касаят начина на предоставяне на информацията. Посочил
е, че са неясни мотивите на възложителя как обстоятелствата по повод на
подаване на времеви график ще обосноват навременно и качествено изпълнение,
което да е по-добро от базовото по линейния график. Направил е извод, че
единствената разлика е, че по-голям брой точки по таблицата на възложителя ще
се присъдят за по-подробно описание на организационната схема и на времевия
график, т.е. на концепцията за изпълнение на поръчката, което е нарушение на
чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, въвеждащ забрана за оценяване на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите;
2. Организация за съставяне на необходимите
документи: според органа дадената формулировка
за по-качествено изпълнение и съответно оценяване на техническото предложение
чрез изрази като „необходимите документи“ и „подлежащи на изготвяне документи“
е обща и неясна, като не е посочено дали
става дума за нормативно определените документи за проектиране, строителство и
авторски надзор, дали става дума въобще за цялостната документация за
изпълнението на поръчката или за документи по повод на непредвидени
обстоятелства.
УО е акцентирал, че в обхвата на поръчка
влизат дейности, подчинени на ФИДИК-жълта книга, в т. ч. е посочен обем и
съдържание на документацията във връзка с тях, т.е. има базово изискване за
съставянето им, освен съществуващото законово изискване. Счел е, че по
отношение на мерките за навременното съставяне на документацията, изискването по т. 2 от таблицата не
конкретизира дали става дума за мерки за цялата поръчка, или за всяка дейност
поотделно, доколкото те са различни за проектирането и за строителството. Коментирал
е, че не е посочен критерият, по който ще се оцени дали предложените мерки за
организация на документооборота обосновават навременното изпълнение и реално с
поставения критерий по т. 2 от таблицата не се поставя конкретно ново
изискване, което да дава повече точки, а се оценява пълнотата на офертата, което
съставлява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. З от ЗОП, тъй като не дават
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и не
осигуряват достатъчно ясна информация за правилата, които ще се прилагат при
оценката, както и на коментирания по-горе чл. 33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП.
3. Организация на доставката на материалите,
необходими за изпълнението на строежа: според органа ценовите критерии по
обстоятелство № 3 от Таблицата за ТП съдържат неясни и общи формулировки и
изисквания. В изискванията на възложителя, посочени в т. 4.10, няма конкретни
параметри за материалите (изисква се те да са нови и неупотребявани в
съответствие с европейски или еквивалентни стандарти, с изключение на
сертифицираните рециклирани такива). Поради това не е ясно какви мерки за
входящ контрол за качеството ще обуславят повече точки. УО е акцентирал, че възложителят
може да поставя изискване за допълнителни мерки за входящ контрол на
качеството, но те не трябва да са абстрактни, а конкретни, докато в случая не е
ясно кои мерки ще гарантират своевременната доставка на материалите и кои не,
както и как тези мерки ще гарантират навременното и качествено изпълнение на
договора. Приел е, че е налице е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. З от
ЗОП, тъй като един участник би могъл да посочи мерки за своевременна доставка
на материали, които според него са „необходими“ за изпълнението на строежа, а
друг би могъл да посочи мерки за своевременна доставка на други материали,
които обаче според него също са необходими за изпълнението на строежа. На свой
ред, един участник би могъл да посочи какъв е според него „очакваният ефект“ от
конкретната мярка за своевременната доставка, а друг да посочи същият „очакван
ефект“ от друга мярка. Още повече, че „очакваният ефект“ от дадената мярка може
да не е „очакваният ефект“ от членовете на комисията. УО е направил извод, че
това препятства обективното оценяване по този показател и не спомага за
прилагане на принципа за предвидимост - какви/колко мерки, с какво съдържание и
с какъв ефект е необходимо да бъдат оферирани от участниците.
4. Следващото обстоятелство,
посочено под № 5 по Методиката за оценка, което обосновава по-високо качествено
изпълнение и съответно оценяване, изисква предлагане на мерки за качество и
описание на въздействието и резултатът
от тяхното изпълнение. Според
УО е възможно един участник да предложи мерки за качествено
изпълнение на проектирането и строителството, а друг да предложи мерки за
качествено изпълнение на целия договор, като методиката не уточнява как ще
бъдат оценени кандидатите в този случай. Т.е. поставените критерии за качество
по т. 5 от таблицата/Методика за оценка, според органа, не са обективно измерими, допуска се
субективизъм в преценката на комисията, а това е в нарушение както на принципа
за равнопоставеност, така и на останалите принципи по чл. 2 от ЗОП. Органът е
посочил също, че не е налице яснота и по отношение на въпроса какво според
възложителя е „очакваното въздействие" - например за потенциалните
участници няма как да е ясно в кои
случаи комисията ще приеме, че предложените мерки са относими за качественото
изпълнение, и в кои случаи са
неотносими.
В обобщение по четирите от петте критерия за
оценка в Методиката, административният орган е приел, че липсва предвидимост за
потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, така че да
получат максимален брой точки, именно поради неяснотата в обстоятелства 1, 2, 3
и 5 от таблицата. Използваните изрази и фрази за оценка по посочените по-горе обстоятелства
предполагат широк диапазон за тълкуване от страна на помощния орган, което
поставя под съмнение обективната оценка на офертите на участниците в
процедурата. Критериите за присъждане на отделните оценки с оглед наличието,
респ. липсата на тези обстоятелства не са обективно измерими и Методиката не
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложена във всяка оферта.
В този смисъл Методиката не осигурява и достатъчно информация на участниците
относно, подготовката на офертите за целите на получаване на максимален брой
точки, тъй като именно при наличието на всички изброени пет обстоятелства,
оценяването е с максимален брой точки по скалата. Тези общи изрази предполагат
и допускат субективизъм в преценката на комисията, което е в конфликт с
принципите, установени в чл. 2 от ЗОП - равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и
прозрачност.
II.
По тази точка органът е приел, че са формулирани условия в критериите
за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата по
отношение на експерт А. 6. Проектант
по част „План за безопасност и здраве” и експерт А. 7. Проектант по част „План
за управление на строителните отпадъци”, което е нарушение на чл.59, ал. 2 от
ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП като е изискано проектантите да
удостоверят техническа правоспособност специално по отношение на проектирането
на строителството в областта на „безопасност и здраве“, респ. в областта на
„управлението на строителните отпадъци“.
III.
По тази точка УО е преценил, че е извършено нарушение по чл. 33, ал. 2
от ЗОП, тъй като възложителят не е предоставил и публикувал в профила на
купувача разяснение по постъпило запитване от 13.04.2020 г., отнасящо се до критерий
за подбор - относно обхвата на дейностите, които кандидатът следва да е
изпълнил, за да отговаря на поставените изисквания за технически и
професионални способности.
Административният
орган е анализирал доводите във възражението и е уважил тези, касаещи
четвъртото нарушение. Прието е, че по т.
I нарушението
съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в
категорията нередности, разписани в т. 11, б. "б" от Приложение № 1
от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) и доколкото към настоящия момент
не може да се прецени конкретния възпиращ ефект от подаване на оферта,
процентът на финансовата корекция следва да се определи по пропорционалния
метод в единствения възможен размер от 5 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла а чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, по сключения договор за ОП. По т. II е прието, че допуснатото нарушение
също попада в категорията нередности, разписани в т. 11, б. "б" от
Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности и по идентични
съображения за него също следва да се определи корекция в размер на 5 % от
стойността без ДДС на договора за ОП. По т. III е счетено, че нарушението съставлява
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, попадащо в категорията нередности по т. 9.3 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, налагащо определянето на финансова
корекция по пропорционалния метод в единствения възможен процент - 10 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати разходи по сключения договор с изпълнителя. На основание
чл. 7 от Наредбата е определена обща корекция за трите нарушения от 10 % от
посочената база.
Оспорването
на посоченото решение е станало повод за
инициирането на настоящото производство, в което предвид разпоредбата на
чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да прецени законосъобразността на обжалвания
административен акт на всички основания по чл.146 от АПК - валидността му,
спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването
му и съобразен ли е с целта, преследвана от закона.
Решението
е издадено от компетентен орган. Според чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от
ЗУСЕСИФ ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Разпоредбата
на чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ предвижда, че Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ
орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. С преписката е представена заповед № РД-0П-11 от 04. 02. 2020 г. на Министъра
на ОСВ, с която издателят на оспореното решение В.К.-главен директор в ГД
“ОПОС“ в МОСВ, е определена за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020. В
качеството ѝ на ръководител на УО и съгласно чл. 9, ал. 5, изр. първо от ЗУСЕСИФ същата
разполага с правомощия да взема решения за извършването на финансови корекции.
Оспореното
решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В
обжалвания адм. акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни,
обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности и изложение на
относимата правна уредба и поради тази причина формата на решението позволява
ефективна съдебна проверка на неговата материална законосъобразност.
Няма
допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които
да рефлектират върху законосъобразността на постановеното решение.
Според
чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай
началото на производството е поставено по инициатива на УО, респективно налице
е допустим способ за иницииране на адм. процес.
Спазено
е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението
управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен
срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция,
което процесуално право е било упражнено от жалбоподателя.
Оспореното
по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за
издаване на адм. акт след представянето на възражението.
Основният
спор в процеса е концентриран около материалната законосъобразност на акта и
по-конкретно налице ли са посочените от УО на ОПОС нередности и правилно ли е определена
корекцията.
По
отношение на констатациите по т. I от решението, касаещи незаконосъобразност на Методиката
за оценка:
Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ обществените поръчки се
възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал. 2 на
същата разпоредба са посочени критериите, въз основа на които се определя
икономически най-изгодната оферта. Законът дава възможност на възложителя, в
рамките на неговата оперативна самостоятелност, да избере критерия, въз основа
на който ще определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи
показателите, включени в него, относителната им тежест и начина на определяне
на оценката по всеки показател. В чл. 70, ал. 5 ЗОП се сочи, че в
документацията за участие възложителят посочва методиката за определяне на
комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател.
Начинът следва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина
на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Нормата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП поставя изискване
показателите за оценка да бъда определени по такъв начин, че да не се дава
неограничена свобода на избор и да се гарантира реалната конкуренция. Т. е.
методиката за комплексна оценка следва да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Тя трябва да е
предвидима и ясна, за да може участниците в обществената поръчка да са наясно
още при подаване на офертите си колко точки биха могли да получат, както и да
преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния
показател. Само при спазване на тези изисквания се гарантира от една страна
публичност и прозрачност на процедурата, а от друга страна равенство на
участниците и недопускане на дискриминация (в този смисъл Решение № 16159 от
27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8275/2019 г., VII о.) .
В
конкретния случай, в обявата за обществена поръчка и в документацията за
участие (методиката е част от публикуваната документация за участие в ОП –
Раздел XI,
като копие от нея е приложено по делото- л. 103-106) е посочено от възложителя,
че поръчката ще бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта,
при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", като
оценката се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести
и съгласно комплексна оценка по посочена формула. Един от показателите, включен
в комплексната оценка, е „Предложение за проектиране и строителство/Техническо
предложение“ (ТП), като е предвидено всяка оферта да се подлага на експертна
оценка за степента ѝ на съответствие с 5 критерия (обстоятелства),
указани в поместена таблица. В зависимост от съответствието на офертата с
критериите по таблицата могат да се присъждат съответно по 10, 18, 26, 34, 42 и
50 точки.
Изискванията
на възложителя относно срока за изпълнение на дейностите по поръчката са
посочени в Раздел I,
т. 9 от Документацията за участие. Указано е, че срокът за изпълнение на
дейностите по поръчката за трите обособени позиции (за проектиране и СМР) не
може да надвишава посочения в приложението към офертата срок за завършване от 700
календарни дни. Описано е също, че във времето за завършване участниците следва
да предвидят и включат: технологично необходимо време за качествено изпълнение
на проектирането; необходимо време за съгласуване на ИП; технологично време за
качествено изпълнение на СМР; времето за доставка на технологично оборудване и
материали до площадката; време за извършване на огледи и проби; време за
краткотрайни прекъсвания поради климатични условия и време за изготвяне и одобрение
на документи на изпълнителя съгласно специфичните и общи условия на Договора за
проектиране и строителство.
В
Методиката за оценка на техническите предложения се съдържат изрази:
„навременно“, „качествено изпълнение", „очакван ефект", “очаквано въздействие
и резултат“, включени в т. 1, т. 2, т. 3 и т. 5 от таблицата.
Настоящият
съдебен състав възприема мотивите на административния орган по тази точка от
решението. Използваните от възложителя по обществената поръчка времеви
изисквания са твърде общи, а в Таблицата, в която за всеки от показателите има
изискване за „навременност“, няма по-различни критерии от базовите. Освен това,
не е посочено как всеки един от описаните показатели от таблицата, ако той е
налице, ще допринесе за навременно изпълнение, обуславящо допълнителни точки.
За да се прецени, че изпълнението ще е „навременно“, което да води до по-висока
оценка, трябва да има обективни или измерими фактори и обстоятелства, които да
бъдат подложени на оценка от комисия. С общото изискване за „навременност“
обаче, което се съдържа в началото на всяка графа от таблицата, не само не се
прецизира вече заложения от възложителя времеви измерител, но и не се поставят
някакви обективни критерии, които да водят до извод, че изпълнението ще е
„навременно“ и това респективно да дава допълнително точки по скалата.
В
методиката е направен опит да се дефинират понятията “навременно“ и „качествено
изпълнение“. Дадените дефиниции обаче са твърде общи, без конкретика относно
това спазването на какви условия ще доведе до предимство на една оферта спрямо
друга. Например за „качествено
изпълнение“, според Методиката, се счита онова, което от цялостната разработка
обосновава извод за изпълнението на поръчката съгласно действащата нормативна
уредба, изискванията на възложителя и договора. За този показател не е ясно кои
са конкретните елементи, извън заложеното спазване на нормативната уредба,
изискванията на възложителя и на договора, които да дадат основание за
присъждане на повече точки. Използването на бланкетни оценителни изрази и
фрази, за които се дава тълкуване, но то не е конкретно за присъждане на
обективна оценка, несъмнено създават неяснота за участниците относно заложените
критерии и опасност от субективизъм при оценяването (в този смисъл Решение №
2913 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9754/2020 г., VII о.).
Първият
надграждащ критерий, който обосновава по-високо качествено изпълнение и
съответно оценяване, е свързан с изискването за изготвяне на времеви
график (л. 182). В същото време възложителят в т. 1 от таблицата изисква да се
представи времеви график на работните звена, без да уточнява дали става дума за
всички работни звена по договора за инженеринг - проектиране, СМР и авторски
надзор, или само за някои от тях. В техническата документация не е уточнено
какво се има предвид под „работни звена“, така че участникът да е наясно, че
като разпредели времето на работните звена съобразно т. 1 от таблицата, ще
получи допълнителен брой точки. Правилен е изводът на УО, че надграждащият критерий
- да се разпредели времето на работните звена, индивидуалните експерти и
работниците, в случая се явява по-общ и по-неясен от базовите критерии, които
се съдържат в Методиката за определяне на комплексна оценка в частта „Строителна програма и времеви график
на изпълнението“. Неясни са мотивите на възложителя как обстоятелствата по т. 1
от таблицата ще обосноват навременно и качествено изпълнение, по-добро от
базовото по линейния график. В обобщение, съдът намира, че действително така
формулираното изискване, определящо за оценката на предложенията, е лишено от
конкретика, поради което е в нарушение на изискването по чл. ЗЗ, ал. 1 от ППЗОП
и предоставя възможност за оценъчния орган да подхожда субективно и
непредвидимо.
По
отношение втория надграждащ компонент УО правилно е приел, че не е ясно какво
се влага от възложителя в "съставяне на необходимите документи" за
изпълнение предмета на поръчката т. е не е ясно какъв обем документи се обхваща
от тази надграждаща характеристика и не може обективно да се прецени дали даден
участник е посочил заложеното от възложителя условие. Липсва и ясен критерий
как следва да се извърши преценката по отношение кои документи ще са необходими
за изпълнението – дали тези само посочени от закона актове за изпълнение на проектиране,
строителство и авторски надзор или се има в предвид и цялостната документация
по изпълнението, съставяна в хода на реализацията на договора за инженеринг
По
отношение третия надграждащ елемент, възложителят отново е използвал неясни
формулировки, свързани с описание на очаквания ефект от мерките касаещи
осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали и оборудване и
такива за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните
материали с предвидените за използване. Липсата на посочване на целите на
контрола по доставките и техния обхват, водят и до неразбиране волята на
възложителя по отношение на описание на очаквания ефект от мерките. Поради
липсата на предвидени в техническата спецификация конкретни параметри по
отношение на влаганите продукти, неясно е какви точно мерки за входящ контрол
се изискват, за да могат участниците да ги предложат. Неяснота има и относно
това по какъв начин комисията ще приеме, че едни предложени мерки осигуряват
своевременна доставка на материали и оборудване, а други не.
По
отношение четвъртия надграждащ елемент (№ 5 в таблицата) възложителят е поставил като условие
участникът да предложи мерки за осигуряване на качеството, които да са
съпроводени от описание на очакваното въздействие и резултат на конкретната
мярка към изпълнението на договора като цяло, без да е налице определение на
понятието "очаквано въздействие" или да е пояснено какво се има
предвид под "очаквания" резултат.
Не
може да бъде споделен довода на жалбоподателя, че нарушение не е извършено, тъй
като нито един от участниците в
обществената поръчка не е поискал разяснения във връзка с евентуална неяснота
на методиката за оценка, нито е обжалвал в последствие решението за избор на
изпълнител, позовавайки се на неяснота в критериите за възлагане. Правото на
разяснения или правото на оспорване са възможности за участниците в
производството, чието упражняване не е обуславящо относно това дали от страна на възложителя са допуснати
нарушения.
Неоснователен
е и изложеният довод, че при осъществения предварителен контрол от АОП върху
процедурата, методиката за оценка е получила одобрение от АОП, което е
удостоверява съответствието ѝ с изискванията на ЗОП. На първо място
следва да се подчертае, че в процеса не се доказа, че конкретната обществена
поръчка е била подложена на предварителен контрол. Освен това предварителният контрол,
осъществяван от АОП, е различен като функция и рамки от контрола за
законосъобразност, осъществяван от УО на ОПОС, в рамките на който е издадено
оспореното решение, като решението на АОП няма обвързващо действие за
останалите институции.
В
заключение се налага извода, че термините не са формулирани конкретно и при
така зададената методика не може да се определи какво възложителят очаква, за
да се приеме, че те са изпълнени. Доколкото няма обяснения и уточнения на
изразите или те са крайно общи, липсват рамки и отправни точки, спрямо които
участниците да формулират предложенията си. В този смисъл е без значение, че
комисията е съставена от експерти със съответните познания в областта, при
условие, че за кандидатите е налице неяснота какво би следвало да включат в
офертите си над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно
по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на офертите.
Следователно, участниците не са поставени при равни условия. Не знаят при какви
предложения ще получат най-висока оценка. В тази връзка няма как да бъде
направен извод, че е описано ясно как ще бъде извършена оценката на
надграждането на базовите изисквания към изпълнението, без да е налице какви
допълнителни обстоятелства ще съблюдава комисията. Възложителят не е формулирал
предварително измерими и обективни критерии и изисквания, което предпоставя
възможност за субективизъм при формиране на оценката. ЗОП не забранява
дефинирането на показатели за оценка които нямат точен математически или друг
стойностен израз, но в конкретния случай изискванията по т. 1, 2, 3 и 5 от таблицата
са твърде неясни и липсата на конкретни насоки от възложителя, от една страна,
лишава потенциалните участници от информация какво следва да бъде тяхното
предложение, за да получи максимален брой точки, а от друга - води до
значителна свобода на интерпретация от страна на членовете на комисията. Посочените
пропуски съставляват нарушение по смисъла на чл. 70, ал, 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
попадащо в категорията нередности, разписани в т.11, б. „б“ от Приложение №1 от
Наредбата за посочване на нередности, като е взето предвид, че в случая е достигнато
минимално ниво на конкуренция. Доколкото нарушението е от естество, което към
настоящия момент не може да се прецени конкретния възпиращ ефект от подаване на
оферта поради наличието на пороците в Методиката, процентът финансова корекция
правилно е определен по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ по договора за ОП.
По
отношение на констатациите по т. II от решението, касаещи -удостоверяване на
специална правоспособност на проектанта по част „План за безопасност и здраве“,
който следва да е преминал обучение и в областта на проектирането и безопасно и
здравословно изпълнение на СМР:
Изискванията
към проектанта по част "План за безопасност и здраве" са
регламентирани в чл. 7 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) и в Наредба № 2/2004 г. за проектантската
правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране (Наредба № 2). Съгласно § 1 от Наредба № 2 частта
от инвестиционния проект "План по безопасност и здраве" – т. 14,
съответстваща на чл. 3, ал. 1, т. 6 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за
съдържанието и обхвата на инвестиционните проекти (Наредба № 4), се изработва
от правоспособен проектант, вписан в Камарата на инженерите в инвестиционното
проектиране.
Строежите,
обект на процесната обществена поръчка, са втора категория. Право да проектират
частите на инвестиционния проект за строежи втора категория имат проектанти с
пълна проектантска правоспособност - чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП. Следователно за
възложителя е необходимо и достатъчно да постави изискване проектантите по т.
А. 6 по част "План за безопасност и
здраве" да притежават пълна проектантска правоспособност, защото именно
това му гарантира възможността те да изработят съответната част на
инвестиционния проект.
Наредба
№ 2 не поставя допълнително изискване за наличие на удостоверение за техническа
компетентност по отношение на проектантите. Това е така, тъй като наличието на
експерт с пълна проектантска правоспособност е достатъчно основание за
установяването на възможността участникът да изпълни поръчката по част „План за
безопасност и здраве
Поставеното
допълнително изискване за наличие на техническа компетентност в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР е
ограничително спрямо участниците в обществената поръчка. То не е пропорционално
на предмета и сложността на поръчката.Така поставеното изискване противоречи на
правомощието по чл.59, ал. 2 ЗОП, разписващ правилото за пропорционалност между
поставените изисквания в критериите за подбор и предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Самият жалбоподател не посочва в какво се състои
заявената специфика на поръчката или сложността ѝ по начин, който да я
отличава от обичайните обществени поръчки със същия вид на дейност – инженеринг
на ВиК мрежи. Нормативно също не е въведено завишено изискване спрямо посочения
проектант. Чрез въведеното по този начин изискване необосновано се ограничава
участието на потенциални стопански субекти, които разполагат с проектант с
пълна проектантска правоспособност, но без придобит сертификат за здравословни
и безопасни СМР в областта на проектирането.
По
отношение на изискванията към проектант по част „План за управление на
отпадъците“:
Съгласно
чл. 11, ал. 1 ЗУО възложителят на строителни и монтажни работи по смисъла на §
5, т. 40 от ЗУТ следва да изготви план за управление на строителните отпадъци.
Компетентен да направи това е всеки правоспособен проектант по смисъла на чл.
162, ал.1 ЗУТ. Конкретно изискване за образователно- квалификационна степен и
професионална квалификация към проектанта, изготвящ частта "Управление на
строителните отпадъци", не се съдържа и в Наредбата за управление на
строителните отпадъци и за влагането на рециклирани строителни материали
(Наредбата за строителните отпадъци), както и в Наредба № 2/2004 г. Нормативно не е въведено изискване за притежание
на "удостоверение за техническа компетентност в областта на проектирането
на управлението на отпадъците по време на строителството". Поставеното
допълнително изискване е ограничително, тъй като ограничава участието на
стопански субекти и свежда възможностите само до тези, които разполагат с
проектанти освен с нормативно изискуемата пълна проектантска правоспособност,
още и с необходимост за техническа компетентност в областта на проектирането на
управлението на отпадъците по време на строителството. Поради това, поставеното
от възложителя изискване е в нарушение на чл, 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал.
1 от ЗОП, тъй като същото не е необходимо за установяване възможността на
участника да изпълни изискуемата част от предмета на обществената поръчка.
Предвид
изложеното, съдът намира, че формулираните от възложителя изисквания към
ръководния състав от експерти, с които изпълнителят следва да разполага за
изпълнението на поръчката, по отношение на експерт „А. 6. Проектант по част
„План за безопасност и здраве“ и експерт „А. 7. Проектант по част „План за
управление на строителните отпадъци“", нарушават принципите на ЗОП за осигуряване на равнопоставеност,
свободна конкуренция и недопускане на дискриминация, което от своя страна
обосновава налагането на финансова корекция от стойността на разходите признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % по
договора за ОП на основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
По
отношение на третото нарушение:
Установените
по делото факти сочат, че е налице и третото преценено нарушение по чл. 33 от
ЗОП. По делото не е спорно, че по постъпило искане възложителят погрешно е дал
разяснения, относими за друга поръчка. В
случая значение има факта на обективна липса на изискуемо разяснения по
конкретната поръчка, което да внесе
яснота и конкретика по отношение на изискванията в документацията и начина на
покриване на критериите за подбор. В
резултат на това участник в процедурата по обществена поръчка „Аква Конструкт Груп“ ЕООД не е получило по надлежния ред
дължимо му разяснение относно обхвата на дейностите, които следва да е изпълнило,
за да отговаря на поставените изисквания за технически и професионални
способности и по-конкретно – при калкулиране на общия обем ВиК мрежа,
участникът следва ли да включи изпълнените сградни водопроводни и
канализационни отклонения. Това поведение правилно е квалифицирано като
нарушение по чл. 33, ал. 2 от ЗОП, изискваща от възложителя да предостави
разясненията в 4-дневен срок от получаване на искането. Видно от даденото
разяснение (л. 160-161), възложителят не е публикувал относимата информация –
възпроизвел е само текстът, който се
съдържа в подт. 3.3.1 от документацията за участие и то по друга обществена
поръчка, съдържаща три обособени позиции, без да даде никаква допълнителна
информация и да посочи дали следва да се доказва опит в изпълнението на сградни
ВиК отклонения. В резултат на това, макар формално кандидатът
да е получил отговор, същият е бил в неведение доколко представените от него
доказателства ще покрият минималните условия на възложителя.
В обобщение на изложеното относно
констатациите по т. I, т. II и т. III от оспореното решение се налага извода, че правомощията на ответния орган
са упражнени в рамките на закона. Дефиницията
за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съдържа следните
елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент
на определението е налице – дружеството-жалбоподател има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа
със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, едно от
които е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда
на средствата от ЕСИФ – чл. 70, ал. 1, т. 9.
В случая с обжалвания административен акт
е установено извършване на нарушения на Закона за обществените поръчки Следователно
и втората предпоставка за нередност – нарушение на националното право, е
налице.
Нито
националното законодателство, нито правото на ЕС и в частност Регламент №
1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент №
1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност - "има или би могло да има".
С оглед на характера на нарушенията е
видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. В
съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ предвижда, че
минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с
актa по чл. 70, ал. 2, т. е. с Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приложимите процентни
показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, каквито са и
трите констатирани нарушения, са посочени в приложение № 1. В т. 11, б. „б“ от Приложение 1 към
Наредбата, е фиксиран размерът на корекцията в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят
на критериите за подбор – 5 на сто. Посочената разпоредба е относима към
нарушенията по т. I и т. II от решението. Констатираната нередност по т. III от решението, попада в категорията нередности по т. 9.3 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, касаеща липса на
предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация, което налага
определянето на финансова корекция по пропорционалния метод във фиксиран размер
от 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати разходи по
сключения договор с изпълнителя. Тъй като са констатирани три случая на
нередности, на основание чл. 7 от Наредбата е определена обща корекция за трите
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високият процент, приложен за всяко от тях, което значи, че правилно е
определен общ размер на корекцията от 10 %. Тази констатация сочи, че искането
на жалбоподателя за намаляване на общия размер на корекцията до 5 % е неоснователно с оглед разпоредбата на чл. 7 от Наредбата и
доказаното извършване на три нарушения от възложителя, за едното от които е
предвидена корекция в размер на 10 %.
Предвид гореизложеното следва да се
приеме, че оспореното Решение от 02. 12. 2020 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020“ е
издадено от компетентен орган, не страда от пороци относно форма, при
издаването му са спазени административно-производствените правила, постановено е в съответствие с
приложимите материални норми и с целта на закона, поради което жалбата следва
да се отхвърли.
С оглед
изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78,
ал. 8 от ГПК, чл. 144 от АПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25,
ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, искането на ответника за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи като се присъди
такова в размер на 450 лева.
Водим от горното, Административен
съд-Силистра
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователно оспорването на
„ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Силистра, ул. „Баба Тонка“ № 19, представлявано от В. Н. Б., на
Решение от 02. 12. 2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
(ОПОС), с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на
основание т. 11, б. „б“ и т. 9. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е
наложена финансова корекция на дружеството в размер на 10 % от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата, по
Договор № 00513 – 2020-0008 / 08. 10. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Инженеринг
Тутракан 2020“ на стойност 1 163 284. 13 лева без ДДС, сключен след проведена
обществена поръчка с предмет „Инженеринг
за обект „ Реконструкция на водопроводната мрежа в гр. Тутракан“.
ОСЪЖДА
"Водоснабдяване и канализация" ООД - Силистра с ЕИК:*********
със седалище - гр. Силистра, ул. “Баба Тонка“ № 19 да заплати на Главна
дирекция "Оперативна програма "Околна среда" към Министерството
на околната среда и водите разноските по водене на делото в размер на 450
(четиристотин и петдесет) лева, представляващи възнаграждение за осъществено
процесуално представителство.
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: