20.02.2023г.
гр.Хасково
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд Хасково в
публичното заседание
на двадесети януари две хиляди и двадесет и трета година в следния
състав:
СЪДИЯ : ПАВЛИНА ГОСПОДИНОВА
Секретар Светла
Иванова
Прокурор
като разгледа докладваното от съдията
адм.д.№1136 по описа за 2023г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуален
кодекс във вр. с чл.73 от Закон за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление.
Образувано е по жалба на Община Димитровград
– гр.Димитровград, Хасковска област, против Решение №РД-02-14-1085/11.11.2022г.
на Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 за определяне на финансова
корекция. Сочи се, че решението било нищожен и незаконосъобразен
акт. Решението било издадено от орган, който се произнесъл извън кръга на
делегираните му правомощия. Неправилно
финансовата корекция била насочена към размера на цялата сума, а в нея имало
включено и собствено финансиране от бюджета на общината. Дейностите, по
отношение на които било установено нарушението, не били платими от средствата
по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Ръководителят на НО осъществявал контрол
върху разходването на средствата от ЕСИФ, а така по отношение на разхода от
общината административният орган нямал компетентност. По отношение на
изискването за оторизационни права върху доставения продукт се счита, че чрез
включването на израза „или“ и „официален негов представител“ била разширена
смислово възможността и били включени всички правни и облигационни връзки, чрез
който участникът можел да получи оторизация. Употребеният израз „обща
оторизация“ не се свързвал с вида, обема на оторизацията или облигационното
отношение. В конкретния случай никъде възложителят не бил въвел териториално
ограничение в обхвата на оторизационните права, което необосновано да
препятства участието в съответната възлагателна процедура. Не било обвързано
допустимостта на кръга от потенциални участници с извършването на допълнителни
действия по снабдяване с изрична оторизация за територията на България. Освен
това възложителят имал право да извърши проверка на годността и потенциала на
участниците да я изпълнят. Поставеното изискване към оторизацията и гаранционната
поддръжка не било дискриминационно. Всеки кандидат следвало да установи
съответствието на офертата си с изискванията, поставени от възложителя, към
момента на извършване на подбора. От участниците било изискано да разполагат с
оторизация, но не на етап подаване на оферти, поради отлагателното и последващо
оценяване на комисията на друг етап. Изискването било поставено като условие за
изпълнение на договора, а не като критерии за подбор, съответствието, с който
се преценява на етап подаване на оферти. НО ценял техническата спецификация и
техническото предложение като критерии за подбор, а възложителят изрично бил
посочил, че не е заложил критерии за подбор към участниците в документацията. Иска
се да бъде постановено решение, с което да бъде обявено за нищожно или да бъде отменено
Решение №РД-02-14-1085/11.11.2022г.
на Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 за определяне на финансова
корекция, както и да бъдат присъдени направените по
делото разноски.
Ответникът по жалбата – Ръководител на Националния орган по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция
– България 2014-2020 и Зам.Министър на регионалното развитите и благоустройство, оспорва жалбата и
я счита за неоснователна и недоказана.
Съдът, като прецени доказателствата по
делото, приема за установено от фактическа страна следното:
Не се спори по делото, че Община
Димитровград е бенефициер по сключен с Министерство на регионалното развитие и
благоустройството - в
качеството му на Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020г., Договор за субсидия
№В2.9а.12/05.09.2017г. В изпълнение на договора и за целите по реализиране на проект
Интелигентна медицина бенефициерът е обявил процедура събиране на оферти с обява по ЗОП с обект
доставка и с предмет Доставка на 1 брой нов автомобил, като максималната
прогнозна стойност на обществената поръчка не може да надвишава 28 755,56
лева – без ДДС, или 34 506,67 лева – с ДДС, от които от бюджета на проекта
– сума от 23 449,08 без ДДС и собствено финансиране от бюджета на Община
Димитровград – 5 306,47 лева без ДДС. По процедурата били подадени две
оферти, като една от тях била отстранена след преглед на техническото
предложение. В резултат на проведената процедура е сключен договор
№Дог-МПС-279/03.06.2022г. с изпълнител ЕАД
Дженеръс ауто на стойност 28 512,50 лева – без ДДС/34 215,00 – с ДДС.
След подаден сигнал за нередност е установено, че в
утвърдената от възложителя Техническа спецификация е посочено, че участниците
следва да притежават права за представителство и търговия на предлаганото превозно средство от
производителя, а за целта към техническите предложения следва да се приложи
копие от оторизационното писмо/сертификат или друг документ, издаден от
производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за
представителство и търговия. В сигнала е прието, че възлагащата институция е
изискала оторизационното писмо/документ да е издаден за конкретната процедура
за обществена поръчка не само от производителя на подлежащата на доставка
техника, но и от страна на официален негов представител. Поставянето на
изискване за оторизация за конкретната обществена поръчка ограничавало
необосновано лицата, които притежават изключителни или неограничени права да
доставят оборудване. Освен това оторизационните писма зависели от определени
обстоятелства, т.е. тяхното изискване само по себе си ограничавало кръга на
потенциалните участници в процедурата, тъй като не всеки можел да притежава
исканото оторизационно писмо, т.е. така се поставяли допълнителни изисквания
към потенциалните участници за неговото получаване. Поставянето на условие за
това писмо изисквало да се предприемат допълнителни действия по
удостоверяването на изрични права за участие в конкретната процедура, но
съществували множество примери за налична обща оторизация или наличие на права
за доставяне на стоки, произвеждани от производителя по силата на
дистрибуторски или други споразумения, даващи права на доставка на съответното
оборудване на неограничен кръг субекти. Счита се, че оторизационното писмо е
следвало да бъде изисквано само ако участникът не е обвързан с производителя
чрез договор за дистрибуция или по друг начин, който да му дава право да
предлага съответното оборудване. Изискването на допълнителна оторизация и
пълномощие утежнявало участието в процедурата. Със сигнала е посочено, че е
налице нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.2 във вр. с чл.49 от ЗОП. С
формулирането на така заложените изисквания бил нарушен принципът на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а заложените изисквания се
явявали ограничителни и създавали предпоставка за допускане на дискриминация на
потенциалните участници и неравно третиране. Нарушението е квалифицирано като
нередност по т.11, б.А от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности – използвани са основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
приложението, но ограничават достъпа. В сигнала било посочено още, че при
определяне на приложимия размер на финансовата корекция било взето предвид, че
не е налице минималното ниво на конкурентна среда поради наличие на отстранен
участник.
При постъпилия сигнал за нередност и на основание чл.73,
ал.2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера предоставена възможност за възражение - писмо изх.№99-00-3-177-14/20.10.2022г.
В срок бенефициерът прави възражение - с вх.№99-00-3-177-16/01.11.2022г., като
твърди, че с въведеното изискване се цели осигуряване на гаранцията, че
изпълнителят по поръчката може действително да достави продукта, както и да
предложи качествена поддръжка. При формулировката на изискването в техническата
спецификация – „Участникът следва да притежава права за представителство и
търговия на предлаганото превозно средство от производителя. За целта към
техническите предложения следва да приложи копие от оторизационно
писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален
негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия.“,
чрез включването на „или“ и „официален негов представител“ смислово била
разширена възможността и били включени всички правни и облигационни връзки чрез
които участникът можел да получи оторизация. Сочи се и че „общата оторизация“
не се свързвала с вида, обема на оторизацията или облигационното отношение,
чрез които придобита, а единствено по
териториална обхватност. В случая обаче нямало въведено териториално ограничение
и не било изисквано допълнително действие, както и такова, което да е за
конкретната обществена поръчка. Ирелевантно било дали участниците в поръчката
още на етап подаване на оферти отговарят на условията, посочени в Техническата
спецификация, защото се касаело за характеристики на самото изпълнение , които
се оценявали от комисията на различен етап от подаване на оферта.
Съответствието в спецификацията не се преценявало от комисията към момента на
подаване на офертите, тъй като не към този момент се извършвали дейностите по
изпълнение на поръчката. Към участниците било поставено изискване, чието
съответствие можело да бъде преценявано едва след като бъде избран за
изпълнител. Посоченото било изискване за изпълнение на договора като
характеристика на самото изпълнение, а не било поставено като критерии за
подбор съответствието, с който се преценявало на етап подаване на оферти,
поради което не било дискриминационно.
Като мотивирано е приел депозираното
възражение за неоснователно, Националният орган е постановил Решение №РД-02-14-1085/11.11.2022г., с което е определил
финансова корекция в размер 5% от стойността на допустимите разходи по процесния
договор - №Дог-МПС-279/03.06.2022г., сключен с изпълнител ЕАД Дженеръс ауто на
стойност 28 512,50 лева – без ДДС/34 215,00 – с ДДС. От изложените
мотивите на постановеното решение се установява, че административният орган е
приел фактическите констатации, обективирани в сигнала за нередност, като е
формирал извод, че същите обективират извършено нарушение на чл.49, ал.1 и
чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. В мотивите на органа се доразвива становището в
сигнала за нередност, както и са анализирани възраженията на бенефициера, като
е формулиран краен извод относно наличието на нарушение, представляващо
нередност, а възраженията са приети за неоснователни.
При
така установените факти съдът достигна до следните правни изводи относно
допустимостта и основателността на жалбата:
Жалбата е процесуално допустима като подадена в срока
по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежна страна - адресат на акта, с право и интерес
от обжалването. Оспореното решение е изпратено с писмо изх.№99-00-3-177-18/11.11.2022г. и регистрирано на
14.11.2022г. в деловодната система на жалбоподателя – л.17 от делото, а видно
от отбелязване върху жалбата, същата е подадена на 21.11.2022г. в деловодството на МРРБ, като страните не
спорят относно допустимостта, и с оглед на установеното съдът приема жалбата за
депозирана в срок.
Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Програма
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция – България 2014-2020 е програма за междурегионално сътрудничество,
финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на
национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в
Европейския съюз. Съгласно пар.5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът се прилага и за
програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за
управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането на
нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета,
раздел III;
при извършване на финансови корекции органите за управление и Националните
органи прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности
на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл.70, ал.2. Съгласно пар.1,
т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага за
Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България. Съгласно т.5.3.b от Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция
– България 2014-2020
институцията определена да подпомага дейността на управляващият орган и да
изпълнява функциите на Национален орган по Програмата на територията на
България е Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно
чл.5, ал.1, т.11 от Устройствения правилник на МРРБ министърът организира,
координира и контролира дейността на Националния орган по програмите за
териториално сътрудничество с участието на Република България, като изрично е
посочена и Програмата ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция – България 2014-2020.
По делото е представена и Заповед №РД-02-14-789 от 17.08.2022г. – л.5, на Министър
на регионалното развитие и благоустройството, с която на издателя на оспореното
решение е възложено да ръководи и организира дейността на Националният
партниращ орган по Програмата, като делегирането на тези правомощия е допустимо
и е правомерно извършено съобразно разпоредбите на чл.9, ал.1 – 2 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор. На определеното лице е
предоставена компетентност да издава заповеди и изменения на заповеди, свързани
с управлението на програмите, както и всички индивидуални административни
актове по смисъла на ЗУСЕФСУ. Поради изложеното съдът намира, че процесното
решение е издадено от компетентен орган.
Спазена е и предвидената в чл.59 от АПК форма на акта.
При извършената служебна проверка съдът не
установи съществени нарушения на административнопроизводствени правила.
Съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта, а преди
издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства - чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е издадено в посочения в ал.3 едномесечен срок. От данните по делото е видно, че
Община Димитровград е уведомена своевременно за резултата от осъществения
контрол, като е извършен правен анализ на установените факти. На бенефициера е
определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по
констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, и за
представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след
изтичане на срока, предоставен за възражение, а депозираното такова е
разгледано подробно от административния орган и обосновано е прието за
неоснователно. Ответникът е изложил подробни и ясни мотиви по оплакванията на
жалбоподателя, обосновавайки се с разпоредбата на чл.39, ал.2-3 от ППЗОП, като
е счел, че потенциалните участници в момента на подаване на офертата нямт
сигурност, че ще спечелят поръчката, за да бъдат налице предпоставки за
възлагането върху тях на допълнителна тежест да договарят директно с
производителя или негов упълномощен представител. Направен е извод, че липсата
на жалби до КЗК, още и на запитвания и разяснения по отношение на постановеното
изискване, не може да се приеме като липса на ограничителен и разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
участници.
При издаване на оспореното решение
правилно са приложени и материалноправните разпоредби. В случая актът е издаден
за извършено на нарушение на чл.49, ал.1 и чл.2, ал.1, т.1 и 2 във вр. с ал.2 от ЗОП, свързано с наличието
на ограничително изискване в техническата спецификация, част от документацията
по проведената обществена поръчка. Разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП съдържа забрана при
възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата на чл.49, ал. 1 от
ЗОП посочва, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка
и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. Същевременно законодателят е предоставил възможност
на възложителя свободно да определя условията и изискванията към кандидатите,
които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване
спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на
основните принципи на чл.2 от ЗОП и при спазване на
забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат
или необосновано да ограничават участието на лица. В този смисъл предоставената
възможност на възложителя не е неограничена, а е обвързана със задължение за
достатъчна обоснованост на конкретно въведеното условие. При излизане извън
оправданата допустимост на ограничението, въведените условия или изисквания
обуславят нарушение на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП. В случая е установеното
от Ръководителя на НО ограничително изискване от техническата спецификация на
възложителя имащо съдържание – „Участникът следва да притежава права за
представителство и търговия на предлаганото превозно средство от производителя.
За целта към техническите предложения следва да приложи копие от оторизационно
писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален
негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия.“ /т.5 от Специфични условия за изпълнение/, както и че в Образец 1,
Предложение за изпълнение на поръчката, т.6 има посочване – „Декларираме, че се
оторизирани от производителя или от негов официален представител за
представителство и търговия на предлаганото ново МПС“, както и е изискано от
възложителя да бъде представено – по т.2 от Приложения „Заверено копие от
оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или
негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия“.
Така формулираните изисквания сочат, че от
възложителя са въведени изисквания за оторизация за конкретната обществена
поръчка, като се търси всеки участник да притежава права за представителство и
търговия на предлаганото превозно средство от производителя. Не е допусната
възможност в процедурата да участват кандидати, които имат обща оторизация, тъй
като е изисквана такава, която е по конкретната поръчка. Търсеното от
възложителя качество е могло да бъде постигнато и с представянето на обща
оторизация, без да се търси конкретно оторизационно писмо/сертификат или друг
документ, издаден от производителя или негов официален представител.
Изискването за конкретно писмо или друг документ изисква да се предприемат
допълнителни действия по удостоверяване на правата за участие в конкретната
процедура, въпреки че участиците могат да са страна по различни споразумения,
даващи права на доставка на съответните автомобили, предмет на поръчката.
Аргументирано НО е изложил съображения, че наличието на оторизация е
условие, което се е изисквало още на етап подаване на оферта, доколкото в
Техническата спецификация, т.4.Гаранционно обслужване, както и в т.7 от Образец 1, Предложение
за изпълнение на поръчката, още към момента на подаване на офертата е налице
ограничително изискване относно кръга на допустимите участници – само тези,
които притежават оторизация към момента на подаване на офертата. Изискването за
представяне на удостоверяващ документ за оторизация относно представителство и
търговия, а също и за наличие на оторизиран сервизен център при подаване на
офертата, ограничава конкуренцията чрез залагане на невъзможност участие в
процедурата да вземат кандидати, които не разполагат към момента на подаване на
офертата с изикуемото от възложителя условие. С изискването за оторизационно
писмо се поставят допълнителни изисквания, доколкото обичайната търговска
практика става въз основа на договор, а този договор не може да предвижда
конктретното изискване за оторизационно писмо, което пък се издава във връзка с
участието в конкретната процедура. Въведеното изискване за сервиз – без да има
гаранция за участник да спечели, поставя субекта в зависимост от способността
на последния да придобие/наеме сервиз, което е икономическа тежест за кандидата
предвид неизвестния резултат от изхода на всяка обществена поръчка. Изтъкнатото в жалбата становище, че
изискването включва възможността участниците да представят пълномощно, писмо, оторизационно
писмо, договор и др., издадени както от производителя, така и от упълномощен
представител, не отстранява посоченото, че се изисква за конкретната процедура
и не може да бъде споделено. Изводът на НО, че поставеното в техническата
спецификация изискване за притежаване на оторизационно писмо от производител, е
в нарушение на чл.49, ал.1 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП е правилен е аргументиран. Това изискване
води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената
поръчка. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б.Б от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
което законосъобразно е наложена финансова корекция в размер на 5 % от
засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи от
стойността на горепосочения договор.
Следва да се отбележи, че не може да бъде
споделено възражението на жалбоподателя относно нищожност на оспорения акт,
доколкото не са установени нарушения относно неговата законосъобразност. По
отношение на твърдението, че НО е излезнал извън своите правомощия и компетентност,
като не е отчел, че в процесната поръчка е налице и собствено финансиране, то
следва да се има предвид, че корекцията не касае общата сума, а само
допустимите разходи, а посочените стойности в диспозитива на решението не са
относно тях, а са описателни относно стойността на договора с Дженеръс ауто
ЕАД.
Поради изложеното съдът счита, че
оспореното решение, с което на Община Димитровград е наложена финансова
корекция, е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при
спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с
приложимите материални норми и с целта на закона. Нарушението е безспорно
доказано, а погасителната давност относно възможността за образуване на
производство и налагане на финансова корекция в случая не е изтекла. В този
смисъл съдът намира, че жалбата срещу решението следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК своевременно заявеното
от процесуалния представител на ответника искане за разноски е основателно за
сумата от 100 лева, представляващи юрк.възнаграждение, определено по реда на чл.37 от Закона за правната помощ във връзка с чл.25 от Наредбата за заплащането на
правната помощ.
Мотивиран така и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Димитровград – гр.Димитровград, Хасковска област,
против Решение №РД-02-14-1085/11.11.2022г. на Ръководител на Националния орган
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция – България 2014-2020 за определяне на финансова корекция.
ОСЪЖДА
Община Димитровград да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие
и благоустройство направените разноски в размер на 100,00 лева.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
получаването му.
Съдия: