Р Е Ш Е Н И
Е
№ 25 30.01.2023 год. гр. Стара Загора
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Старозагорски административен съд, шести състав, на двадесет и четвърти януари две
хиляди и двадесет и трета год. в публично заседание в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИХАИЛ
РУСЕВ
секретар
Зорница Делчева като разгледа докладваното от съдия М. Русев адм. дело №801 по
описа на Административен съд Стара Загора за 2022 год., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закон
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/
във връзка с чл.128 и следващите от АПК, образувано по жалбата на Община Стара Загора,
представлявана от редовно упълномощен от Кмета процесуален представител -
Началник отдел „Обществени поръчки“, правоспособен юрист, против Решение
№РД-02-36-96/01.02.2022 год., издадено от Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 год.
С
решението е приключен сигнал с рег. №1800 по Регистъра на сигнали и нередности
в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
във връзка с установени нарушения при Открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане с
четири обособени позиции, проведена във връзка с изпълнение на проект
„Най-доброто за децата – част 2“ по процедура BG16RFO001-5.001 „Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца“. Съгласно диспозитива на решението,
сигналът със съмнение за нередност приключва с: 1. Установяване на нередност по
т.11 буква „б“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на размерна на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС
№57/28.03.2017 год. ДВ бр.19 от 06.03.2020 год., във връзка с нарушението –
Ограничителни технически спецификации, вследствие на неправилно разделяне
предмета на поръчката на обособени позиции.
2. Установяване на извършено нарушение, допуснато
от бенефициера Община Стара Загора на чл.2 ал.2 вр. с чл.49 ал.2 от ЗОПК –
Ограничителни технически спецификации, вследствие на не разделяне предмета на
поръчката на обособени позиции.
3. Определяне на финансова корекция на бенефициера
Община Стара Загора, изчислена по пропорционален метод, представляваща 5% върху
допустимите разходи по договор номер BG16RFOP001-5.001-0050C01-D-02 от 21.01.2020
год. с изпълнител „Смарт Бизнес Къмпани“ЕООД, гр. Габрово на стойност от 41 873.24 лв. без ДДС /50 247.89 лв. с
ДДС/. Финансовата корекция е в размер на 2 512.39 лв. с ДДС, представляваща 5%
от безвъзмездната финансова помощ по договор №168/BG16RFOP001-5.001-0050C01-D-02
от 21.01.2020 год. с изпълнител „Смарт Бизнес Къмпани“ЕООД град Габрово и
следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по
договора с изпълнител в размер на 50 247.89 лв. с ДДС и следва да бъде
преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по
договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.
Мотивите към решението за определяне на финансова
корекция: Кметът на общината на 11.09.2019 год. е открил процедура с предмет
„Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане във връзка с изпълнението на
проекта „Най-доброто за децата – част 2“ по процедура „Подкрепа за деинституционализация
на грижата за деца“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г по
четири обособени позиции: 1. Доставка и монтаж на техническо оборудване, 2.
Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане, 3. Доставка и монтаж на домакински
електроуреди, 4. Доставка на спални комплекти, олекотени завивки, възглавници,
одеяла, покривало за легло, хавлии. Нарушение е констатирано по отношение
определяне предмета на обособена позиция 2, тъй като в Техническата
спецификация към документацията за участие е поставено изискване за доставка на
единично легло, нощно шкафче, шкаф за лични вещи, гардероб, ученическо бюро,
ученически стол, подвижен параван, нощна лампа, секция, кафе маса, ъглов диван,
фотьойл, табуретка, килим, маса за хранене, трапезен стол, чинии, купички, чаши
прибори, прибори за готвене, тенджери, тави, фурна за вграждане, плот за
вграждане, абсорбатор, мивка, кухненско обзавеждане – горни и долни шкафове с
плот, смесител за кухня, сушилник за чинии, съдомиялна, маса за гладене,
сушилник за дрехи, подочистачка, аксесоари за баня, огледало, офис стол,
контейнер, бюро, офис стелажи аз документи, портманто, щори. Видно от т.ІІІ 1.2
„Технически и професионални възможности“ от обявлението и т.1.2 „Критерии за
подбор“ от документацията за участие, възложителят е поставил следното изискване
за обособена позиция №2 „Участникът да е изпълнил дейности с предмет, идентични
и сходни с тези на поръчката /една или повече/ през последните три години,
считано от датата на подаване на Офертата – Доставка и монтаж на
оборудване/обзавеждане. В процесния случай участникът трябва да е доставчик
едновременно на мебели, кухненско обзавеждане и кухненско оборудване – техника
и посуда. В обособена позиция №2 са обединени различни видове стоки: Стандартно
вътрешно обзавеждане – леглото, ученическото бюро, секция, ъглов диван, килим,
маса за хранене и др.; Домакински съдове, прибори, принадлежности – чинии
супени, чинии основни, чиния десертна, чаши за чай, вилици, лъжици, ножове,
комплект тенджери и тигани и др.; Бяла и черна битова техника – Фурна за
вграждане, плот за вграждане, абсорбатор, съдомиялна за вграждане. Това
групиране на стоки е ограничително в нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП и на чл.49
ал.2 от същия закон, тъй като стоките се предлагат от различни
производители/доставчици, поради различното им естество и предназначение.
Мебелите, битовата техника и посудата е следвало да бъдат поставени в отделни
обособени позиции, като освен ограничаващо за участие в обособена позиция №2,
предмета й следва да се съпостави и с предмета на обособена позиция №3 за Доставка
и монтаж на домакински електроуреди по която потенциални участници са
производители/доставчици на домакинска техника, за които доставката и монтажа
на фурната и плота за вграждане, абсорбатора, съдомиялната от обособена позиция
№2 не би било ограничително условие. Оперативната самостоятелност на
възложителя по чл.46, ал.1 от ЗОП не трябва да преминава границите на чл.2,
ал.2 от ЗОП, а именно да не се изпълнява забраната за дискриминация и
ограничаване на свободната конкуренция. Неправилно е разделен предмета на
поръчката на обособени позиции, съответно неправилно обособяване на различни
групи стоки в рамките на Обособена позиция №2, без да е съобразен различния
характер на стоките, които са нейн предмет, необосновано създава пречки за
участие на по-голям кръг от икономически оператори, има разубеждаващ ефект
върху тях и ограничава конкуренцията като не допуска участие на онези, които
разполагат с капацитет да доставят качествено и ефективно изпълнение на една
група от стоки, но не и на всички групи заедно.
Отхвърлени са доводите на бенефициера, основани на
чл.65, ал.1 от ЗОП с аргументи, че това представлява допълнителна
административна и финансова тежест за потенциалните участници – да се
обединяват или да търсят под изпълнители, а не това е целта на разпоредбата.
Противоречи и на Директива 2014/24 ЕС на ЕП и на Съвета от 2014 год. Нарушен е
чл.49 ал.1 вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, което е случай на нередност по т.11 буква
„б“ от Наредбата за посочване на нередности.
С жалбата се твърди, че решението е постановено
при неправилно приложение на материалния закон, поради което се иска отмяната
му с присъждане на разноските по делото. Позовава се на чл.46, ал.1 от ЗОП за
разделяне на предмета на поръчката по целесъобразност, поради което не следва
да бъде проверяван. Поддържа довода, че по силата на чл.59, ал.2 вр. с чл.46,
ал.1 от ЗОП може да прецени възможността за разделянето на обособени позиции и
да определя критериите за подбор с цел да установи възможностите на участниците
за качествено изпълнение на предмета на поръчката. С разделянето на поръчката
на четири позиции е спазен принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП и не е ограничена
конкуренцията, чрез включване на условия които да дават предимство или да
ограничават необосновано участието на стопанските субекти. По обособена позиция
№2 са подадени 7 оферти, което опровергава заключенията на органа за
ограничителни условия. Поддържа и доводите в подаденото възражение, основани на
чл.65, ал.1 от ЗОП за ползване на подизпълнители – капацитета на трети лица по
отношение на критериите за подбор. Тази правна норма не може да противоречи на
сочената от органа Директива 2014/24 ЕС на ЕП и на Съвета, а освен това се
използва удачно в процеса на изпълнение на обществени поръчки.
Ответникът по жалбата - Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 год.” –
Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в писмено
становище оспорва жалбата иска от съда да постанови решение за нейното
отхвърляне. Поддържа тезата за ограничителни технически спецификации по
отношение обособена позиция №2 на поръчката /Доставка и монтаж на
оборудване/обзавеждане/, вследствие на неправилно разделяне на предмета на
поръчката на обособени позиции, което нарушение правилно е квалифицирано като
нередност по т.11, б.„б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Твърди се, че са налице всички елементи от фактическия
състав на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, включително финансови
последици за бюджета на ЕС. Прави искане за
присъждане на възнаграждение за юрисконсулт и евентуално, ако се отмени
решението, да се разгледа възражението му за прекомерност на възнаграждението за юрисконсулт, претендирано
от жалбоподателя.
Административен съд Стара Загора като взе предвид
доводите на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за установено
следното:
Община Стара Загора е бенефициер на подпомагане по
Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014 – 2020 на основание сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
/АДПБФПОПРР/ №РД-02-37-39/10.04.2018 год., № от ИСУН
BG16RFOP001-5.001-0050-C01. Договорът е сключен на основание чл.45, ал.2 във
връзка с чл. 45, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ във връзка с постъпило проектно
предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0050 “Най-доброто за децата – част 2“.
Съгласно чл.2, т.1 от този договор, РУО предоставя на бенефициера безвъзмездна
финансова помощ /100%/ в максимален размер от 580 000.00 лв. по ОПРР 2014-2020,
по Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, съответно процедура
№BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ за
изпълнение на проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0050 “Най-доброто за
децата – част 2“. Съгласно разписаното в т.2.3 и 2.4. и 2.5 от договора,
предметът на същия е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ за
изпълнение на визираното по-горе проектно предложение на бенефициера при
сроковете и условията, съдържащи се в контракта. В раздел II от договора
„Срокове“ е заложено, че конкретният срок за изпълнение на договора е 24
месеца, считано от сключването му. В раздел III от договора - „Конкретизация на
условията за изпълнение на проекта“ е описана основната етапна цел по
Приоритетна ос 5, изразена количествено, чрез размер на верифицираните
средства, като са посочени и кои разходи са допустими, съответно недопустими.
Според чл. 37, ал. 1 от договора бенефициерът се задължава в срок до 3 месеца
от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на
изпълнители, а според чл.38, ал.1 и да сключи договори за възлагане на
обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в
сила на договора. Съгласно чл.28, ал.1 от контракта в случай на установяване на
нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите
приложения РУО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага съответната
финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално
извършените и допустими за верификация разходи, като съгласно чл.29 при
определяне на размера на финансовите корекции УО прилага Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ /Наредбата за посочване на нередности/. В чл.45 е отбелязано, че
кореспонденцията, свързана с договора се извършва чрез ИСУН 2020 /Информационна
система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България/. В раздел
XVIII от „Общите условия“ към АДПБФПОПРР се съдържат клаузи, свързани с
констатирането и класифицирането на нередностите по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) 1303/2013 г., както и процедурите и спецификата по налагане на
финансови корекции от страна на УО.
В изпълнение на договора с решение по чл.22, ал.1
от ЗОП на Кмета на Община Стара Загора №10-00-1935 от 11.09.2019 год. е открита процедура по реда на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП
/открита процедура/ с наименование „Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане
във връзка с изпълнението на проект „Най-доброто за децата –част 2“ по
процедура BG16RFO001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за
деца“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020“. Обектът на
поръчката е определен като извършване на доставки, като изпълнението на
същинския предмет е разделено на четири отделни обособени позиции, а именно:
Обособена позиция №1 – „Доставка и монтаж на техническо оборудване“; Обособена
позиция №2 – „Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане“; Обособена позиция
№3 – „Доставка и монтаж на домакински електроуреди“ и Обособена позиция №4 –
„Доставка на спални комплекти, олекотени завивки, възглавници, одеяла,
покривало за легло, хавлии“.
С публикуваното решение е одобрено и обявление за
възлагане на обществената поръчка, както и документацията, необходима за
участие. Прогнозната стойност по Обособена позиция №1 е определена на 18 600.00 лв. без ДДС, по
Обособена позиция №2 на 61 248.48 лв. без ДДС., по Обособена позиция №3 на 8
020.00 лв. без ДДС и по Обособена
позиция №4 на 5 628.00 лв. без ДДС. Изпълнението предмета на обществената
поръчка по обособени позиции включва доставката и съответно монтажа на
определени и групирани по всяка от позициите стоки, които като цяло са с
разнороден характер, съобразно предназначението, техническите им и функционални
характеристики, като в съвкупността си същите са предназначени за цялостно
оборудване и обзавеждане на преходни жилища за деца от 15 до 18 годишна
възраст.
Като част от документацията по процедурата е
утвърдена и техническа спецификация, която конкретизира вида, количеството и
изискванията на отделните продукти, групирани в четирите обособени позиции,
съобразно определеното място на изпълнение. В предмета на обособена позиция №1
„Доставка и монтаж на техническо оборудване“ попадат LED телевизор, лаптопи,
мултифункционално устройство и климатици. В обхвата на ОП №2 „Доставка и монтаж
на оборудване/обзавеждане“ са включени единични легла „тип ракла“, нощни
шкафчета и др. мебелно обзавеждане, нощни лампи, килими, паравани, кухненска
посуда, кухненско обзавеждане, фурни и съдомиялни за вграждане, смесители и
мивки за кухня, абсорбатори огледала, стелажи, щори и др. принадлежности. В
обхвата на ОП №3 „Доставка и монтаж на домакински електроуреди“ съответно
попадат изцяло електродомакински уреди /едра и дребна бяла и черна техника/, а
в обхвата на ОП №4 са включени хавлиени, текстилни и памучни стоки за бита.
В раздел III.1.3.) от обявлението за поръчка -
„Технически и професионални възможности“ е посочено, че участниците следва да са
изпълнили дейности /една или повече/ с предмет, идентичен или сходен с този на
поръчката през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата.
По-нататък е записано, че под „дейности с предмет, идентичен или сходен с този
на поръчката“ следва да се разбират дейностите по всяка от ОП. Същото това
изискване към техническите и професионални възможности на участниците се
съдържа и в нарочните указания за участие в процедурата – неразделна част от
документацията по същата. На участниците е указано, че на етап кандидатстване,
съответствието с така поставения критерии за подбор се доказва чрез деклариране
в ЕЕДОП /Единен европейски документ за обществени поръчки/, като преди
сключване на договора възложителят изисква от избраните за изпълнители участници
да представят списък по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Въз основа на проведената процедура от страна на
Община Стара Загора е сключен договор №168 от 21.01.2020 год. /№BG16RFOP001-5.001-0050-C01-D-02
по Обособена позиция №2 – „Доставка и монтаж на оборудване/ обзавеждане“ с
изпълнителя „Смарт Бизнес Къмпани“ ЕООД, гр. Габрово ЕИК ********** на стойност
от 41 873.24 лв. без ДДС /50 247.89 лв. с ДДС/.
По делото е наличен „контролен лист за проверка“
по сключения АДПБФПОПРР с бенефициер Община Стара Загора във връзка с по-горе
описаната и проведена обществена поръчка. Отбелязано е, че при извършване на
проверката се установяват съществени нарушения, които имат финансов ефект,
съответно могат да бъдат квалифицирани като нередности и респективно да доведат
до налагането на финансови корекции. Конкретизирано е, че заложените изисквания
в техническите спецификации не осигуряват спазване на принципите за свободна и
лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация.
С писмо изх.№99-00-6-793 от 09.11.2021 год. РУО на
ОПРР 2014-2020 уведомява Кмета на Община Стара Загора за регистриран сигнал за
нередност №1800 във връзка с установено нарушение при провеждане на посочената
обществена поръчка, като описание на нарушението, съдържащо се в сигнала е
посочено в раздел ІІ, т. 2 от писмото, а именно: наличието на ограничителни
технически спецификации, вследствие на неправилно разделяне предмета на
обществената поръчка на обособени позиции. Така, доколкото с оглед неправилното
обединяване в една и съща обособена позиция на разнородни по техническите и
функционалните си характеристика стоки от гл. т. обективната възможност за
тяхното производство, предлагане/доставяне от различни производители и
доставчици, се възприема, че необосновано е създадена пречка пред участието на
по-голям кръг от икономически оператори, което има разубеждаващ ефект върху тях
и поради това ограничава конкуренцията. Чрез неправилното групиране на стоки,
реализирано де факто с извършеното разделяне на поръчката на обособени позиции
бил нарушен принципът, заложен в чл.2, ал 2 от ЗОП. В раздел III е представен
анализ на установеното нарушение от правна страна, като са конкретизирани
нарушените разпоредби на европейското и национално законодателство, извършена е
класификация на нередността и е определен размерът на съответстваща й се
финансова корекция. Изложен е способът и редът за изчисление на стойността на
корекцията в съответствие с възприетия пропорционален метод. В съответствие с чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ с
това писмо РУО на ОПРР е предоставил
възможност на Община Стара Загора да изрази становище, съответно да направи
възражения в двуседмичен срок.
Подадено е възражение с изх. №10-00-13758 от
23.11.2021 год. от Община Стара Загора /№104-11-14#1 от 12.05.2021 год./ с
подробни доводи в насока, че не са допуснати визираните в уведомителното писмо
нарушения на ЗОП, като в тази връзка и с оглед отричане на твърдените за
налични ограничителни условия се акцентира върху съществуващата за участниците
възможност да се позовават на капацитета на трети лица по отношение на
критериите, свързани с икономическото си и финансово състояние, техническите си
способности и професионална компетентност.
С оспореното решение №РД-02-36-96 от 01.02.2022 год.
на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, на
основание чл.73 ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ,
чл.142 от АПК, както и чл.143 §2 и чл.2, §36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 год.,
във връзка със заповед №РД-02-14-1116 от 31.12.2021 год. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството е постановено приключване на сигнал
№1800, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с
установено нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и
монтаж на оборудване/обзавеждане във връзка с изпълнението на проект
„Най-доброто за децата – част 2“ по процедура BG16RFO001-5.001 „Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца“ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020“, по четири обособени позиции, по договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01, с
констатиране на извършено от бенефициера Община Стара Загора нарушение на чл.2,
ал.2 във връзка с чл.49, ал.1 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП,
съответно на чл.160 от регламент /ЕС, Евратом/ 2018/1046 на ЕП и на Съвета от
18.07.2018 год. за финансовите правила приложими за общия бюджет на Съюза и
квалифицирането му като нередност по смисъла на
т.11, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности във връзка с чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013. Нарушението се
изразявало в наличието на ограничителни технически спецификации, вследствие на
неправилно извършеното разделяне предмета на обществената поръчка на обособени
позиции. В решението РУО на ОПРР 2014-2020 е възпроизвел изцяло изложените
съображения, съдържащи се в изпратеното до бенефициера уведомително писмо, като
е възприел за основателни и съображенията на подателя на сигнала за установена
нередност.
С решението е определена финансова корекция в
размер на 5% върху допустимите разходи по засегнатия от потвърденото нарушение
договор - №168 от 21.01.2020 год. /№BG16RFOP001-5.001-0050-C01-D-02 по
Обособена позиция №2 – „Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане“ с
изпълнителя „Смарт Бизнес Къмпани“ ЕООД, гр. Габрово на стойност от 41 873.24
лв. без ДДС /50 247.89 лв. с ДДС/. Конкретната сума на корекцията е изчислена в
размер от 2 512.39 лв. с ДДС, като е уточнено, че същата не следва да се
верифицира при разглеждане на следващи искания за плащания.
Решението съдържа и обсъждане на възражението на
бенефициера, след което е прието за извършено нарушение на посочените по-горе
норми от националното и европейско законодателство с финансов ефект, което е
квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата – случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
Решението е връчено на Община Стара Загора на
01.02.2022 год., съгласно представена разпечатка от ИСУН.
По делото са приложени и приети като
доказателства, разпечатаните на хартиен носител електронни документи,
представени с писмо вх. № 7526/29.12.2022 год. по изискване на съда,
представляващи административната
преписката по издаване на акта и относимите към компетентността на
издателя му.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като
извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен
акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните
правни изводи:
Обжалваното решение №РД-02-36-96 от 01.02.2022 год.
на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за
налагане на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност
съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСФ. То е връчено на адресата си на 01.02.2022 год.,
като жалбата на Община Стара Загора срещу него е входирана в МРРБ на РБългария
на 16.02.2022 год. по реда на чл.152 от АПК и се явява подадена в срок.
Оспорването е направено от лице, адресат на акта и за което същият е
неблагоприятен. Следователно жалбата е процесуално допустима.
По повод на жалбата е образувано административно
дело №155/2022 год. по описа на Административен съд Стара Загора. С решение
№231/31.05.2022 год., оспореното решение е прогласено за нищожно. При
извършената касационна проверка на съдебния акт, с решение №10760/24.11.2022
год., постановено по адм. дело №6570/2022 год. оспореното решение е отменено, а
делото е върнато за ново разглеждане, при спазване на дадените указания от
касационната инстанция.
В изпълнение на тях съдът е указал на ответника да
представи доказателства относно компетентността на издателя на заповедта за
определяне на Зам. Министъра на РРБ Д.И. за ръководител на ОПРР 2014-2020 год.
и на електронен носител, в частност удостоверяване на електронния подпис на Г.К..
В изпълнение на така дадените указания, от страна на ответника са представени
един брой СД, удостоверение за валиден електронен подпис на г-жа Д.И., Заповед
№КВ-454/24.06.2022 год. за освобождаването на г-жа Д.И. и справка за валиден
електронен подпис на г-н Г.К.. Същите са приети като доказателства по делото.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
В чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че
управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по
смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно
разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая
се касае за обществена поръчка, в изпълнение на проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0050
“Най-доброто за децата – част 2“. В разпоредбата на чл.9, ал.1 от ЗУСЕФСУ е
регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно
ал.5 на чл.9 от ЗУСЕФСУ Ръководител на УО е ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира УО, или оправомощено от него
лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно
регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните фондове, са предоставени на
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в
МРРБ. По делото, приложено към писмо вх. №7526/ 29.12.2022 год., на оптичен
носител /CD/, под формата на подписан с КЕП електронен документ, е представена
Заповед №РД-02-14-1116/ 31.12.2021 год. с посочен за издател Г.К., в качеството
му на Министър на регионалното развитие и благоустройството, който, като
оглавяващ министерството, в което е структуриран УО на ОПРР – Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, на основание чл.9,
ал.5 от ЗУСЕФСУ, е определил за Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа Д.И.,
като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на
Ръководител на УО на ОПРР, вкл. да издава всички индивидуални административни
актове по ЗУСЕФСУ. След извършена от съда служебна проверка по валидиране на
представения на оптичен носител електронен документ /на лист 4 от делото/,
наименован „заповед РУО – Д.И..pdf“, представляващ в същността си посочената
по-горе оправомощителна заповед, се установи че представената като електронен
документ Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021 год., е подписана електронно чрез
издаден на Г.К., в качеството му на Министър на регионалното развитие и
благоустройството, квалифициран електронен подпис. С оглед обаче на изисканите
и представени от ответника доказателства, съдът приема, че издадената като
електронен документ Заповед №РД-02-14-1116/ 31.12.2021 год. /делегираща
правомощия по смисъла на чл.9, ал.1 във връзка с ал.5 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ
на Д.И. - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в
качеството й на Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020/, е подписана от лицето,
посочено като издател на заповедта – Г.К. в качеството му на Министър на
регионалното развитие и благоустройството, с валиден квалифициран електронен
подпис по смисъла на чл. 3, т. 12 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския
парламент и на Съвета от 23 юли 2014 год., вкл. основан на квалифицирано
удостоверение за електронен подпис, правната сила на който КЕП е равностойна на
тази на саморъчния подпис /чл.25, т.2 от Регламент (ЕС) № 910/2014/. При
наличието на надлежно съставен електронен документ по см. на чл.3, ал.1 от
ЗЕДЕУУ във вр. с чл. 3, т. 35 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския
парламент и на Съвета от 23 юли 2014 год., съдържащ електронно изявление,
подписано с квалифициран електронен подпис, основан на валидно удостоверение за
КЕП в периода на неговото действие, от лицето, посочено като издател на Заповед
№РД-02-14-1116/31.12.2021 год., като електронният подпис е свързан с
електронния документ, няма основание да се приеме, че липсва валидно
волеизявление по чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ за определяне на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството Д.И. за Ръководител на УО на ОПРР
2014-2020.
С оглед на което съдът приема, че оспореното
решение е постановено от материално компетентен административен орган –
подписано и издадено е от Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството Д.И., надлежно оправомощена с издадената като електронен
документ Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021 год. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството да изпълнява функциите на Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020,
вкл. с правомощия за издаване на актове за определяне на финансови корекции по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.
Обжалваният акт е постановен в предвидената от
закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото
съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното
решение и за упражненото административно правомощие по чл.73, ал.1 във вр. с
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, така и
възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за
наличието на допуснати от Община Стара Загора като бенефициер по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 нарушения на ЗОП, при проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на
оборудване/ обзавеждане във връзка с изпълнението на проект „Най-доброто за
децата –част 2“ по процедура BG16RFO001-5.001 „Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца“ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020“. Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са
възраженията на Община Стара Загора, при изложени съображения за мотивиране на
извода за наличието на извършени нарушения на ЗОП и за тяхното квалифициране
като нередности по т.11, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални
правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция. В
съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция, Ръководителят на УО на ОПРР е
запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция в
14-дневен срок след получаване на писмо изх. №99-00-6-793 от 09.11.2021 год.,
съдържащо данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции.
Община Стара Загора е упражнила правото си на възражение, а решението за
определяне на финансова корекция е издадено в предвидения срок по чл.73, ал.3
от ЗУСЕФСУ.
Материалната законосъобразност на акта за
определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли са
възприетите от Ръководителя на УО основания за налагането й, съответно правилно
ли е определен размерът на финансовата корекция.
Съгласно
чл.71 от ЗУСЕФСУ, с извършването на финансови корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът
на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция
нормативно са регламентирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл.143(1)
от Регламент (ЕС) №1303/2013, носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в
чл.2(36) на Регламент (ЕС) №1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква
наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на
икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая упражненото с Решение №РД-02-36-96 от 01.02.2022
год. на Ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 административно
правомощие по чл.73 от ЗУСЕФСУ, от фактическа страна се основава на
констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка
с предмет „Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане във връзка с
изпълнението на проект „Най-доброто за децата – част 2“ по процедура
BG16RFO001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020“, квалифицирани, като
„нередност“ по смисъла на т.11, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ във връзка с чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) №1303/2013 във
връзка с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Безспорно Община Стара Загора има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените
в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като средства от ЕСИФ. Като получател на
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 Община Стара Загора е
осъществила действия по възлагане на горепосочената обществена поръчка за
разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства
от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ – т. е. налице е първият елемент от
фактическия състав на определението за „нередност“ по см. на чл. 2 (36) на
Регламент (ЕС) № 1303/ 2013.
Спорът по делото се свързва с наличието на втория
и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция
за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне
на финансовата корекция. Съгласно нормата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ,
структурирана в глава четвърта от закона - „Специални правила за определяне на
изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект
на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в
ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила
за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането
на обществената поръчка правила от ЗОП. Съответно в разпоредбата на чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ е регламентирано, че финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В
чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ е
предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е
приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 год. и на основание законовата инвеститура
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ /Наредбата за посочване на нередности/.
Съгласно чл.1, с Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи
нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както и минималните и
максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1, 3-7 и 9 от ЗУСЕФСУ.
Нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата.
В случая твърдените като допуснати от бенефициера
Община Стара Загора, като възложител на обществена поръчка по ЗОП, нарушения на
ЗОП, са квалифицирани по т. 11, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В т.11 от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от посочената Наредба, като случаи на нередности, съставляващи нарушения
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, са
определени нарушения, свързани с използване на основания за отстраняване, критерии
за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като б.„б“
на т.11 /на която хипотеза се основава решението на Ръководителя на УО
определяне на финансова корекция/, обхваща случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят
на критериите за подбор. Нормативно е прието /чл.2, ал.1 във вр. с чл.1, т.1 от
Наредбата/, че посочените категории нарушения в процедурата за възлагане на
обществена поръчка са от такова естество, че съставляват нарушение, извършено
от получател на безвъзмездната помощ, с последица нанасяне на вреда или
възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни
фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Материалният закон също е приложен правилно.
Констатираната нередност правилно е квалифицирана като случай по т.11, б.„б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Установеното нарушение на чл.2, ал.2 във
връзка с чл.49, ал.1 от ЗОП е извършено, чрез групиране в една обособена
позиция №2 на различни по своето естество и предназначение стоки, чиято
доставка се търси, а това е ограничително условие, необосновано ограничаващо
участието или необосновано даващо предимство на отделни икономически оператори,
което е забранено за извършване по силата на чл.2 ал.2 от ЗОП. Неправилното
обособяване на различни по същността си и предназначението си, групи стоки в
рамките на една Обособена позиция №2, без да е отчетен различния характер на
подлежащите на доставка и монтаж стоки, правилно е подведено и като нарушение
на чл.49, ал.1 от ЗОП, вменяващ задължение да се осигури равен достъп до
процедурата за възлагане на обществена поръчка и да не създава необосновани
пречки пред възлагането й в условията на конкуренция. Участника следва да е
обединил производството/доставката на техника – електроуреди за кухня от рода
на готварска печка, фурна, плот, съдомиялна с производството/доставката на
мебели или задължително да търси обединение, съответно под изпълнители. Само,
че по силата точно на чл.65 ал.1 от ЗОП тази възможност е по избор и в полза на
участниците, като не може да бъдат поставени в задължение да я използват по
доводи за оперативна самостоятелност на възложителя. Условието е пример за
ограничаване на конкуренцията и не законосъобразно групиране в една обособена
позиция на елементи от предмета на поръчката по аргумент за противното от определението по §2, т. 29 от ДР на ЗОП.
Обособена позиция е такава част от предмета на обществената поръчка, която
въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е
систематично свързана с другите позиции от предмета на същата обществена
поръчка. В случая свързаността между отделните позиции е следствие от целта на
проекта – да се обзаведат и оборудват с различната и необходима техника
жилищата за децата В тази връзка правилно поръчката е разделена на обособени
позиции, но групирането на кухненски електроуреди, които са техника, и на
обзавеждане с мебели ограничава реално участниците, които не са обединили
дейността в производство/доставка успоредно на мебели и техника за кухни. Така
се изисква участника да може да достави едновременно и двата вида стоки, и се
поставя ограничително условие пред онези икономически оператори, които не са
съвместили двете разнородни дейности по производство/ търговия с техника и
мебели. Освен това и в Обособена позиция №3 са включени доставката и монтажа на
домакинска техника, поради което и мястото на фурната, плота и съдомиялната е
именно в тази позиция.
Съобразно разпоредбата на чл.49, ал.1 от ЗОП,
техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или
участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не
създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията
на конкуренция. Ограничаването в случая дискриминира всички оператори, които не
са обединили производството/доставката на мебели с кухненски електроуреди.
С оглед изхода на правния спор и
своевременно направеното от ответника искане за присъждане направените
разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството се дължат разноски за защита от юрисконсулт в размер на 200.00
лв. на основание чл.143, ал.4 и чл.226, ал.3 от АПК, чл.37, ал.1 от ЗПП и чл.24
от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така определеното
възнаграждение е за процесуалното представителство по настоящето адм. дело в
размер на 100.00 лв., така и за процесуално представителство пред ВАС по адм.
дело №6570/2022 год. в размер на 100.00 лв.
Водим
от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение четвърто от АПК,
Старозагорският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Община Стара Загора, представлявана
от Кмета на общината – Ж.Т., срещу Решение № РД-02-36-96 от 01.02.2022 год. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, в останалата й част, като
неоснователна.
ОСЪЖДА Община
Стара Загора, ЕИК *********, представлявана от Кмета Живко Веселинов Тодоров със
седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул.“Цар Симеон Велики“№107 да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от
200.00 /двеста/лв., представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба
пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на
страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: