Р
Е Ш Е Н И Е
№ 330/29.4.2022г.
гр. Пазарджик
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – Пазарджик – ІІІ – административен състав,
в открито съдебно заседание на двадесет и девети март, две хиляди двадесет и
втора година в състав:
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА |
|
|
|
|
при секретар |
Димитрина Георгиева |
и
с участието |
|
на прокурора |
|
изслуша
докладваното |
|
от съдия |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА
|
|
|
по адм. дело № 181 по описа на съда за 2022 г. |
||
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и е образувано
по жалбата на Община Пазарджик с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление
гр. Пазарджик, бул. „България“ № 2, представлявана от Т. П. – кмет на общината против
Решение № РД-02-36-99 от 01.02.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 и
Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство, с което е определена финансова
корекция в размер на 24 668.96 лева с ДДС.
В
жалбата е посочено, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно,
неоснователно и недоказано, постановено в противоречие с материалноправни
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Моли се да бъде отменено
решението за определяне на финансова корекция. Представят писмени
доказателства.
В
съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от юриск. А.,
която, по изложени съображения, моли съда да уважи подадената жалба и отмени решението
на управляващия орган, предвид съображенията, изложени в жалбата и в
представеното допълнително становище. Претендира заплащането на направените по
делото разноски, съгласно представен списък на разноските. Прави възражение за
прекомерност на разноските, претендирани от ответната страна.
Ответникът по жалбата – Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020
г. и Зам.-министър на Министерство за регионалното развитие и благоустройство,
редовно призован, не се представлява. По делото е постъпило писмено становище с
вх. № 3099/07.04.2022 г. от гл. юрк. И., който, по изложени съображения, счита подадената
жалба за неоснователна, като моли същата да бъде оставена без уважение. Счита,
че процесният административен акт е издаден от компетентен орган, в изпълнение
на делегираните му правомощия, при спазване на установената форма и
административнопроизводствените правила, точно прилагане на материалния закон и
в съответствие с целта на закона. Претендира направените по делото разноски за
юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на
претендираното от ответната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в
случай, че същото е над предвидените минимални размери.
Административен съд – Пазарджик, като прецени събраните по
делото доказателства в тяхната съвкупност и обсъди доводите на страните, приема
за установено следното от фактическа страна:
Предмет
на оспорване е Решение № РД-02-36-99 от 01.02.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПРР
2014-2020 и Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство, с което е
определена финансова корекция в размер на 24 668.96 лева с ДДС. Същото е издадено
на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143, параграф 2, и чл.
2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството, по повод подаден сигнал за нередност с регистрационен
номер № 1815, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното
развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения
при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – проектиране,
извършване на строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор
на обект „Център за работа с деца на улицата“ по ОП „Региони в растеж“ 2014 –
2020 г.“, съфинансирана от ЕС чрез Европейския фонд за регионално развитие.
В
резултат на проведената процедура по обществената поръчка с горепосочения предмет е сключен договор № BG16RFOP001-1.013-0007-C01-S-01 от
30.10.2020 г. с изпълнителя „Заводски строежи – ПС-Пазарджик“ ЕАД на стойност
411 149,35 лева без ДДС или 493 379,22 лева
с ДДС, от които сумата от 1024,00 лева за технически проект, сумата от 6 133,35
лева за авторски надзор и 403 992,00 лева за строително-монтажни работи.
Сигналът
със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на Договор за предоставяне
на БФП № BG16RFOP001-1.013-0007-C01, проект „Изграждане на Център за работа с деца
на улицата и Приют за лица в град Пазарджик, финансиран от Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020 г.“, съфинансиране от Европейския съюз, чрез Европейския
фонд за регионално развитие.
Сигналът
по отношение на бенефициента – Община Пазарджик, представлявана от г-н Т.П. – кмет,
с адрес: гр. Пазарджик, бул. България № 2, със съмнение за нередност, се приключва
с:
1.
Установяване на нередност на бенефициента по т. 11 „Използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б. б) случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени
са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март
2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. , във връзка с нарушенията в Раздел
I Фактическа обстановка, т.1.1, Описание на нарушението в настоящото решение;
2.
Установяване на извършени нарушения, допуснати от бенефициента, а именно: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка,
т. 1.1.2. Описание на нарушението от настоящото решение;
3.
Определяне на финансова корекция за всяко едно от нарушенията на бенефициента, представляваща
5 % финансова корекция върху допустимите разходите по Договор №
BG16RFOP001-1.013-0007-C01-S-01 от 30.10.2020 год. с изпълнителя „Заводски строежи – ПС-Пазарджик“
ЕАД на
стойност 411 149,35 лева без ДДС или
493 379,22 лева с ДДС.
4.
Прекратяване на сигнала по т.1.1.1., поради установена липса на нарушение, респективно
нередност.
1.)
Финансовата корекция e в размер на 24 668,96 лв. с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната
финансова помощ по договор № 99-ЗОП-66/BG16RFOP001-1.013-0007-C01-S-01 от
30.10.2020 г. с изпълнител „Заводски строежи – ПС-Пазарджик“ ЕАД, гр. Пазарджик
и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
2.)
Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по
договора с изпълнител в размер на 493 379,22 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен
върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител,
финансиран със средства от ЕСИФ.
Размерът
на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по
реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление
№ 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията
не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Решението
е редовно съобщено на Община – Пазарджик, която в законоустановения 14-дневен
срок е упражнила правото си на жалба пред Административен съд гр. Пазарджик.
Въз
основа на тази фактическа обстановка, от правна страна съдът прави следните изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена в законоустановения срок и от лице имащо
правен интерес от обжалването.
Разгледана
по същество жалбата е основателна.
Съгласно
разпоредбата на чл. 146 от АПК, съдът преценява законосъобразността на административния
акт, като проверява дали е издаден от компетентен за това орган и в съответната
форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването
му и съобразен ли е с целта, която преследва закона. Извън правомощията на съда
е да преценява целесъобразността на административния акт.
Обжалваното
решение е издадено в предвидената от закона писмена форма и от компетентен за това
административен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, управляващите
органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата,
както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително
за извършването на финансови корекции. Ръководител на УО е Ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Структурите, отговорни за управлението, контрола, координацията и
одита на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се
определят от Министерския съвет. В Решение № 792 от 17 декември 2013 г. за определяне
на органи, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на европейските
структурни и инвестиционни фондове и други инструменти и инициативи на Европейския
съюз през периода 2014 – 2020 г. Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“
на МРРБ е определена за управляващ орган на ОПРР 2014-2020 г. Следователно правомощията
на Ръководител на УО се осъществяват от министъра на регионалното развитие и благоустройството
или определено от него лице. Със Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г., на Министъра
на регионалното развитие и благоустройството за изпълняващ правомощията на Ръководител
на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. е определена г-жа Деляна Иванова – заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството.
Административният
акт е мотивиран, като в мотивите органът е посочил както фактическите, така и правните
основания за издаването му. Съдът намира обаче, че обжалваният акт е издаден
при допуснато нарушение на процесуалните разпоредби на закона, както и на материалноправните
разпоредби по издаването му.
Съгласно
разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ за определяне на изпълнител за дейностите
по строителство, обект на обществена поръчка, се прилагат правилата, предвидени
в ЗОП, когато бенефициенгьт на безвъзмездна финансова помощ е възложител по смисъла
на този закон. Община Пазарджик безспорно е възложител по ЗОП. На основание чл.
70, ал. 1, т. 9 финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция в случай на нередност,
съставляваща нарушение на правилата за избор на изпълнител (т.е. на правилата на
ЗОП в настоящия случай). Кои са конкретните случаи на нередности, за които се налагат
финансови корекции, обаче са определени съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в Наредбата
за посочване на нередности, приета от Министерския съвет. За да се индивидуализира
пълно нарушението и да се определи размерът на финансовата корекция, е необходимо
и достатъчно то да се квалифицира като някоя от нередностите, посочени в тази наредба.
Съдът
намира, че в обжалваното решение неоснователно УО е приел, че е нарушена национална
разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП,
като твърди, че възложителят е определил максимални стойности за всяка една от дейностите,
които влизат в предмета на обществената поръчка, с което е създал необосновани пречки
за по-широко участие в процедурата в нарушение на императивните изисквания на чл.
2, ал. 2 от ЗОП и е класифицирал това като нередност. Вярно е, че проектирането
и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но
чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред
за възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на
надзорната функция. Разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ предвиждат, че авторският
надзор по време на строителството се осъществява от проектанта, въз основа на договор
с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право,
за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната
книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Това обвързва
възложителя при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен инвестиционен
проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор,
предвид факта, че двете дейности са свързани, тъй като извършването на едната е
невъзможно без извършването на другата. Анализът на цитираните разпоредби води до
извода, че авторският надзор се извършва от проектанта и за това този, който е спечелил
поръчката за изработване на работен инвестиционен проект, следва да осъществи и
авторския надзор.
В
тази насока е и практиката на ВАС, а именно: Решение № 4486/15.04.2020 г. по адм.
дело № 13929/2019 г. на ВАС и Решение № 8873/ 06.07.2017 г. по адм. дело №
7757/2016 г.
С
оглед на гореизложеното съдът намира, че при посочване на общата прогнозна стойност
на обществената поръчка, Възложителят може да посочи и отделни подстойности на дейности,
включени в инженеринга, като същото не е незаконосъобразно или ограничително условие.
Дори е препоръчително поради факта, че обществената поръчка е в изпълнение на проект,
финансиран със средства от ЕС, в който е одобрено проектно предложение и бюджетът
по сключения договор за безвъзмездна финансова помощ има редове със същите подстойности
за отделните дейности - проектиране, авторски надзор и СМР.
От
друга страна дори и да приемем, че е налице нарушение, то Ръководителят на УО
неправилно е приел, че същото е съществено и го е квалифицирал като „нередност"
като е определил размер на финансова корекция от 5%. Съгласно чл. 2 (36) от Регламент
№ 1303 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от гореизложеното,
дефиницията за нередност съдържа като елемент „има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза“.
В
конкретния случай този елемент не е налице, тъй като възложителят напълно обосновано
и оправдано, с цел да се гарантират необходимите условия, които обезпечават безспорно
покриването на изискванията по административния договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ е разписал подробно, както общата заложена
прогнозна стойност на обществената поръчка, така и стойностите на дейностите, включени
в нея.
На
следващо място следва да се отбележи и, че в решението не се обуславя каква точно
вреда е нанесена на бюджета на Европейския съюз като действителна или възможна последица
от извършено „нарушение“. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в
причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския
съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици
не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се предполага по хипотеза,
а следва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционален метод на определяне
на корекцията.
С
оглед на гореизложеното съдът намира, че жалбата е основателна, поради което ще
следва да бъде уважена, а решението като неправилно и незаконосъобразно следва
да бъде отменено.
С
оглед изхода на делото и предвид направеното искане от жалбоподателя, на основание
чл. 143, ал. 1 от АПК, ответната страна ще следва да бъде осъдена да му заплати
направените по делото разноски в размер на 297,35 лева, от които 197,35 лева –
държавна такса и 100 лева – юрисконсултско възнаграждение. Последното е
изчислено, съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за
правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на
правната помощ, предвид фактическата и правна сложност на делото.
Предвид
гореизложеното и на основание чл. 172, предложение второ от АПК, Административен
съд – Пазарджик
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-99 от 01.02.2022 г. на
Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 и Зам.-министър на регионалното развитие и
благоустройство, с което на Община Пазарджик с БУЛСТАТ *********, със седалище и
адрес на управление гр. Пазарджик, бул. „България“ № 2, представлявана от Т.П.
– кмет на общината, е определена финансова корекция в размер на 24 668.96 лева с
ДДС.
ОСЪЖДА
Ръководителя на УО на ОПРР и Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство
да заплати на Община Пазарджик с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление
гр. Пазарджик, бул. „България“ № 2, представлявана от Т.П. – кмет на общината,
направените по делото разноски в размер на 297,35 лева (двеста деветдесет и
седем лева и тридесет и пет стотинки).
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.
СЪДИЯ: /П/