Р Е Ш Е Н И Е
№ 192
Гр. Перник, 10.11.2023 година.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд
- Перник, в публично съдебно заседание, проведено на деветнадесети октомври
през две хиляди двадесет и трета година, в състав:
Съдия: Мария Христова
при съдебния
секретар Наталия Симеонова, като разгледа докладваното от съдия Мария Христова
административно дело № 38 по описа за 2023 година на Административен съд -
Перник, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във
вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление и средствата от Европейските фондове
при споделено управление (загл. изм.- ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г.) /ЗУСЕФСУ/.
Образувано е по жалба
на Община Земен с ЕИК: ****2, със седалище и адрес на управление: гр. Земен,
ул. ****, представлявано от Д.С.С., в качеството му на кмет на Община Земен
против Решение № РД-02-14-54 от 16.01.2023 година, издадено от Ръководителя на
УО по проект № СВО07.1.11.307 „Пътеки на здравето и срещи за обмен насърчаване
на туризма в региона“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ- ИПП ТГС България-
Сърбия, на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал. 1, т.9, във вр. с §5, т.4 и §70
от ДР на ЗУСЕФСУ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредба за посочване на нередностите), чл.20 от Меморандума за изпълнение на
Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП България- Сърбия
2014-2020г. по линия на инструмента за предприсъединителна помощ CCI2014TC1615CB007, във вр. с раздел I, т.1, б.“а“ и т.3 от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 година на министъра
на регионалното развитие и благоустройство, с което е определил две отделни финансови
корекции, както следва: 1.финансова корекция в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи по Договор № Д-32/10.05.2017 година, сключен с ****АД на
стойност 158 250,17 лева без ДДС / 189 900,20 евро с ДДС (в левова
равностойност 309 510,43 лева без ДДС/ 371 412,52 лева с ДДС) за
нередност по т.2 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на
нередностите и 2.финансова корекция в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи по Договор № Д-32/10.05.2017 година, сключен с ****АД на
стойност 158 250,17 лева без ДДС / 189 900,20 евро с ДДС (в левова
равностойност 309 510,43 лева без ДДС/ 371 412,52 лева с ДДС) за
нередност по т.4 от приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на
нередностите.
Жалбоподателят
оспорва решението в цялост, като излага доводи в посока на това, че не е налице
твърдяно нарушение, което да е от такова естество, че да доведе до нанасяне на
вреди на бюджета, а от тук и че не е налице твърдяната причинно-следствена
връзка между двете неща. Посочва, че в случай че се приеме наличие на тези
елементи, то така определеният размер на финансова корекция е завишен и
прекомерен и същият не съответства на принципите и разпоредбите на наредбата за
определяне на финансова корекция. Твърди, че при изготвяне на документацията са
положени всички усилия и мерки с цел да бъдат приложени стриктно, изцяло и
всестранно изискванията на PRAG. С тези доводи иска от съда да отмени така оспореното
решение.
В проведеното
съдебно заседание на 19.10.2023 година, жалбоподателят - Община Земен,
представлявана от кмета, редовно уведомена не се явява, представлява се от
адвокат К.Д. от АК- К., която поддържа жалбата и моли съда да постанови съдебен
акт, с който същата да бъде уважена. Подробни доводи развива в представени по
делото писмени бележки. Претендира присъждане на направени по делото съдебни
разноски.
Ответникът по
жалбата - зам. министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган по Програма
ИНТЕРРЕГ ИПП България - Сърбия 2014-2020г., редовно уведомен не се явява и не
се представлява.
Административен
съд- Перник, в настоящият съдебен състав, след като обсъди доводите на страните
и прецени по реда на чл.235, ал.1 от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК, и въз основа
на приетите по делото писмени доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
На 22.11.2016
година между Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/,
чрез Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-
ИПП ТГС България – Сърбия 2014-2020 година с референция CCI 2014TC16I5CB007 от една страна и от друга – Община Земен, представлявана
от кмета, в качеството на водещ партньор е сключен Договор по инструмент за
предприсъединителна помощ II № РД-02-29-278 от
22.11.2016 година (Договор за субсидия) по проект с референтен № СВ007.1.11.307,
във връзка с Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейският парламент и на Съвета от
11 март 2014 година за създаване на Инструменти за предприсъединителна помощ
(ИПП II) предвиждащ отпускане на финансова помощ за група-
държави- кандидати за приемане в ЕС, сред които и Република Сърбия, при
приемането и осъществяването на политическите, институционалните, правните,
административните, социалните и икономическите реформи, които се изискват от
бенефициери за зачитане на ценностите на Съюза
постепенно привеждане в съответствие с правилата, стандартите,
политиката и практиката на Съюза с оглед на членството в него.
Предмет на договора
е предоставена субсидия на Община Земен, в качеството на водещ партньор в общ
максимален размер на 471 099,15 евро за изпълнение на проект, озаглавен
„Пътеки на здравето и срещи за обмен- насърчаване на туризма в региона“, като в
чл.1, ал.3 от Договора е посочено, че водещият партньор поема задължението да
изпълни проекта в сътрудничество с Община Нишка Баня, Република Сърбия. /лист
74/.
За целите на
изпълнение на проекта, във връзка със сключения договор за субсидия Община
Земен, в качеството си на водещ партньор е провела ограничена процедура по
правилата на Ръководството за възлагане на договори за външни дейности на ЕС (Practical Guid to contract procedures of European
Union external actions- PRAG) с предмет „Строителни работи на читалище в Г.д.“, по проект №
СВ007.1.11.307 „Пътеки на здравето и срещи за обмен- насърчаване на туризма в
региона“.
Със Заповед № РД-55-1
от 20.04.2017 година, издадена на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, кметът на
Община Земен е назначил комисия, чиято задача е да разгледа и оцени получените
оферти по ограничена процедура с предмет „Строителни работи на читалище в Г.д.
по Проект № СВ007.1.11.307 „Пътеки на здравето и срещи за обмен- насърчаване на
туризма в региона“. /лист 148/.
В резултат на
проведената процедура е сключен Договор № Д-32 от 10.05.2017 година между
Община Земен, в качеството на възложител и ****АД, в качеството на изпълнител
на стойност 158 250,17 евро без ДДС или 189 900,20 евро с ДДС с
предмет: Рехабилитация и реконструкция на читалището в с. Г.д. с цел
подобряване на условията в него и превръщането му в туристически информационен
център и изложбена зала за традиционните обичаи „кукери“, поставяне на
подходящо осветление и изолация, доставка и монтаж на подходящо оборудване. /лист
229-246/. Към договора били сключени две допълнения /лист 247-264/.
На основание чл.10,
ал.1, т.3 и чл.5, ал.1, т.5 от Закона за държавната финансова инспекция, във
връзка с Постановление от 21.02.2022 година по пр.пр. 1290/2019 година по описа
на Специализираната прокуратура е извършена финансова инспекция, като предмета
на държавната финансова инспекция е обхващал проверка за законосъобразност
относно спазването на нормативните актове уреждащи бюджетната,
финансово-стопанската и отчетната дейност, включително реда за възлагане по
Закона да обществените поръчки при сключване и изпълнение на договор №
З32/10.05.2017 година за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Рехабилитация и реконструкция на читалище в с. Г.д., Община Земен, за
подобряване на условията му и превръщането му в туристически информационен
център и шоурум за традиционни кукерски обичаи“. В следствие на така извършената проверка са
констатирани следните неща: на първо място е посочено, че в архивите на Община
Земен не са налични оригинални документи, които са свързани с изпълнение на СМР
на обект „Рехабилитация и реконструкция на читалище в с. Г.д., Община Земен, за
подобряване на условията му и превръщането му в туристически информационен
център и шоурум за традиционни кукерски обичаи“, (в това число Протокол образец
№ 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителната линия и
ниво на строежа от 08.08.2017 година, Актове образец № 12 за установяване на
всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати
изискванията на проекта, Заповедна книга на строежа заверена от ****ООД,
Протокол обр.10 за установяване състоянието на строежа при спиране на
строителството, Протокол обр. №11 за установяване състоянието на строежа и СМР
при продължаване на строителството, Декларация за съответствие и сертификати на
вложени материали, Протоколи от проведени измервания и изпитвания,
Приемо-предавателни протоколи за приемане на документите от възложителя
свързани с изпълнение на СМР на обекта - Констативен акт обр.15 от 26.04.2018
година), а са представени само копия на оригиналите, които са качени в
електронното досие на проекта. Финансовият инспектор е установил и, че между
Протокол обр.2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителната
линия и ниво на строежи на 08.08.2017 година и Акт обр.12 от 04.08.2017 година
е налице несъответствие и некоректно отбелязване на дата за изготвяне на
документите, отразени по четири броя дейности в Протокол обр.19 №1/13.11.2017
година на обща стойност 5 626,72 лева без ДДС или 6 752,06 лева с
ДДС, за което може да се направи извод, че е налице преднамерено, неточно и
невярно представяне на факти и обстоятелства, което е индикатор за измама по
смисъла на §1, т.9 от ДР на ЗДФИ. Посочва се, че Протокол обр.19 №2 от
16.02.2018 година, към който са приложени три броя Акт обр. 12 от 16.04.2018
година, 20.04.2018 година и 25.04.2018 година, както и фактури, издадени от
страна на ****АД, с невярно и неточно посочване на факти, доколкото са получени
евро средства авансово два месеца по-рано без да са извършвани дейности в
размер на 129 994,44 лева с ДДС, което също е индикатор за измама по
смисъла на §1, т.9 от ДР на ЗДФИ. В обобщение на изложеното финансовият
инспектор посочва, че на ****АД са преведени суми в размер на 371 412,50
лева по четири фактури, а не фактически извършените 371 390,70 лева, с
приложени протоколи обр.19 и актове обр.12, които са некоректно съставени и
подписани. Плащанията са извършени от кмета на Община Земен без да са налице
съставени и подписани първични разходопредавателни документи. Тези констатации
са обективирани в изготвен Доклад № ДИД4-ПК-2 от 19.05.2022 г /лист 62/, като
същите са потвърдени със Заключение от 10.06.2022 година на финансовия
инспектор, който от своя страна е уведомил ръководителя на управляващия орган
за съответните констатации / лист 57/.
Този доклад е
послужил като основание за съмнение за нередност, за което е изготвено Писмо с
вх. № 99-00-2-162 от 08.12.2022 година, с което жалбоподателят е бил уведомен.
Видно от съдържанието на писмото от фактическа страна, управляващият орган
изцяло е възприел, това което е било обективирано в Доклада, изготвен от страна
на АДФИ. Изразил е и становище като е посочил, че са налице няколко групи
нередности, а именно липсват оригинални документи, свързани с изпълнение на СМР
на проекта; актовете за изпълнение на строителството са подписани от ненадлежно
оправомощени от страна на бенефициера да подписват такива документи, лица; Протокол
обр.12 за откриване на строителна площадка
и определяне на строителна линия на ниво за строежи е подписан на
08.08.2017 година и това е всъщност началната дата, от която е могло за започне
строителството, а същевременно са налице и подписани Акт обр.12 за установяване
на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати
изискванията по проект с дата 04.08.2017 година, т.е. преди откриване на
строителна площадка; налице е некоректно отбелязана дата за изготвяне на
документите, отразени по 4 броя фактури в Протокол обр.19 №1 от 13.11.2017
година на стойност 5 626,72 лева без ДДС или 6 752,06 лева с ДДС,
който освен това не е подписан от страна на възложителя и строителния надзор;
съставеният Протокол обр.19 №2 от 16.02.2018 година за приемане на извършените
дейности, към който са приложени три броя Акт обр. №12 от 16.04.2018 година
20.04.2018 година и 25.04.2018 година, както и издадените фактури от страна на ****АД
са неточни доколкото е налице авансово плащане /2 месеца/ преди да са извършени
съответните дейности в размер на 129 994,44 лева с ДДС; налице са данни за
спиране на строителството по документирано завършване на СМР в срок по- кратък
от договорения. Всичко това е мотивирало
управляващият орган да приеме, че са налице две групи нередности, както следва:
на първо място нарушение по чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.33§1,
буква „а“от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейският парламент и на
Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за бюджета на
Съюза, за изменение на регламент (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) №1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) 223/2014, и
(ЕС) 283/2014 и Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №
966/2012, във вр. с чл.4, §8 от Регламент №1303/2013, а именно налице е
нарушаване на принципа за добро финансово управление, тъй като извършените
четири броя дейности от Акт обр.12 от 04.08.2017 година на обща стойност
5 626,72 лева без ДДС или 6 752,06 лева с ДДС, отразени в Протокол
обр. 19 №1 от 13.11.2017 са извършени преди да се открие строителната площадка с Протокол обр. №2 от 08.08.2017 година и, че
извършените 6 броя дейности от общо 8 броя от 3 броя Акт обр. № 12 от
16.04.2018 година 20.04.2018 година и 25.04.2018 година на обща стойност
108 328,17 лева без ДДС и 129 994,44 лева с ДДС, отразени в Протокол
обр. № 19 от 16.02.2018 година са извършени след датата на съставяне на
Протокол обр.№19 №2 от 16.02.2018 година, което означава, че финансовите
средства по проекта са предоставени преждевременно на изпълнителя без да е ясен
моментът, в който действията във връзка със СМР реално за били извършени. За
този извод допринася според УО и факта, че актовете за изпълнение на
строителството са подписани от лица за които няма данни да са били надлежно
оправомощени от страна на настоящият жалбоподател.; на второ място твърди, че е
налице нарушение на чл.70, ал.1, т.5 от ЗУСЕФСУ, тоест налице е липса на одитна
следа, доколкото се посочва, че в архива на бенефициера не са открити оригинали
на документи във връзка с изпълнение на процесния проект, както следва: Протокол образец № 2 за откриване на
строителна площадка и определяне на строителната линия и ниво на строежа от
08.08.2017 година, Актове образец № 12 за установяване на всички видове СМР,
подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати изискванията на
проекта, Заповедна книга на строежа заверена от ****ООД, Протокол обр.10 за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, Протокол
обр. №11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на
строителството, Декларация за съответствие и сертификати на вложени материали,
Протоколи от проведени измервания и изпитвания, Приемо-предавателни протоколи
за приемане на документите от възложителя свързани с изпълнение на СМР на
обекта- Констативен акт обр.15 от 26.04.2018 година, като за тези документи
няма представени доказателства, че същите са предадени на прокуратура. Твърди
се, че са подписвани актове и протоколи от страна на лица, които не са били
част от екипа по изпълнение. Извършените междинни плащания по отношение на фактури:
№ **********/17.11.2017;№**********/16.02.2018;№**********/26.04.2018 са
некоректно съставени; по отношение на Констативен акт от 26.04.2015 година са
налице непълноти, а документите, които са вписани нямат номера и дати; не са
представени Протокол обр.10 за установяване състоянието на строежа при спиране
на строителството, Протокол обр. №11 за установяване състоянието на строежа и
СМР при продължаване на строителството, Декларация за съответствие и
сертификати на вложени материали, Протоколи от проведени измервания и изпитвания,
Приемо-предавателни протоколи за приемане на документите от възложителя
свързани с изпълнение на СМР на обекта- Констативен акт обр.15 от 26.04.2018
година.
С това писмо кметът
на Община Земен е уведомен, че стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ, като е
предоставена възможност за възражение от страна на възложителя, както и че има
право да представи своите коментари, бележки и допълнителни документи в
двуседмичен срок от датата на уведомлението. Писмото е получено на 09.12.2022
година /лист 28/.
Община Земен е
реализирала това свое право с депозиране на Възражение № 99-00-2-162/3/ от
29.12.2022 година, в което изцяло оспорва констатациите в горепосоченото писмо.
/лист 29/.
Административното
производство е завършило с Решение № РД-02-14-54 от 16.01.2023 година на Ръководителя
на Управляващия орган, което е предмет на оспорване в настоящото съдебно
производство. С Решението, управляващият орган изцяло е възприел изложеното в
уведомително писмо № 99-00-2-162/2/ от 08.12.2022 година и е отхвърлил
възраженията на бенефициера, като е приел, че са налице две групи нередности,
които водят до извод, че следва да бъдат предприети съответни мерки, които за
предвидени в закона, а именно да бъде започната процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ,
във връзка с определяне на финансова корекция. В решението не са изложени нови
доводи. Прието е, че възложителят по договора за субсидия и настоящ
жалбоподател е нарушило чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.33§1, буква
„а“ от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейският парламент и на
Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за бюджета на
Съюза, за изменение на регламент (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) №1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) 223/2014, и
(ЕС) 283/2014 и Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №
966/2012, във вр. с чл.4§8 от Регламент №1303/2013, а именно налице е
нарушаване на принципа за добро финансово управление и нарушение по чл.70,
ал.1, т.5 от ЗУСЕФСУ, тъй като липсва одитна следа.
С решението са определени
две финансови корекции /ФК/, всяка определена като отделна в размер на 25% от
стойността на допустимите разходи по Договор № Д-32 от 10.05.2017 година,
сключен с ****АД на стойност 158 250,17 евро без ДДС / 189 900, 20
евро с ДДС/.
За определяне
размерът на финансовата корекция, административният орган в уводната част на
оспорвания административен акт се позовава на разпоредбата на чл.8, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередностите, а в крайните си мотиви се позовава на
чл.5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, която предвижда
приложение на т.нар. пропорционален метод.
Представена е
Заповед № РД-02-14-789 от 17.08.2022 година на основание чл.25, ал.4 от Закона
за администрацията, чл.3, ал.2 и чл.5, ал.1, т.1 и т.11 и ал.4, във вр. с
чл.29, ал.1 и ал.2 от Устройствения правилник на МРРБ и на основание чл.9, ал.1
и ал.2 от ЗУСЕФСУ, с което е определено Д.Г., заместник- министър на
регионалното развити е и благоустройство да бъде управляващ орган по програмите
за трансгранично сътрудничество Република България- Република Сърбия, Република
България- Република Турция и Република България- Република Северна Македония,
съфинансирани от Инструмент за предприсъединителна помощ за периодите
2007-2013, 2014-2020 и 2021-2027 година. / лист 6/.
Чрез
административната преписка са представени следните писмени доказателства: фактура
№ **********/10.08.2017 година, издадена от доставчика ****АД на стойност
37 141,24 лева/ лист 100/; фактура № 10000013698/17.11.2017 година,
издадена от доставчика ****АД на стойност 92 853,34 лева /лист 101/;
фактура № 10000014912 от 16.02.2018 година, издадена от доставчика ****АД на
стойност 12 9 994,44 лева / лист 102/, в едно с платежни документи.
Представени са и Акт обр. №12 със следните дати 04.08.2017 година; 11.08.2017
година; 27.10.2017 година; 03.11.2017 година; 10.11.2017 година; 12.10.2017
година; 10.11.2017 година; три броя от 08.08.2017 година;10.10.2017 година /лист 109-114/.
В хода на развилото
се съдебно производство бяха представени от страна на ответника по жалбата
следните писмени доказателства: с молба с вх. № 1725/19.06.2023 година са
представени Акт обр. №12 от 29.03.2018 година; 30.03.2018 година; два боря с
дата 03.04.2018 година; 04.04.2018 година; 05.04.2015 година; 05.03.2018
година; 05.04.2018 година; три броя с дата 10.04.2018 година; 11.04.2018
година; 13.04.2018 година; 16.04.2018 година; 18.04.2018 година; 19.04.2018
година; три броя с дата 20.04.2018 година;
два броя с дата 23.04.2018 година; два броя с дата 24.04.2018 година; 4
броя с дата 25.04.2018 година; два броя с дата 26.04.2018 година. / лист 202-
216/; Окончателен констативен протокол от 26.04.2018 година / лист 201/; Договор
№ Д-32/10.05.2017 година в цялостна английски език / лист 217/, а с молба с вх.
№1790 от 23.06.2023 година са представени и преводи на български език /лист
229-264/; Констативен акт за установяване годността на приемане на строежа от
26.04.2018 година /лист 226/; с молба с вх. № 2192 от 07.08.2023 година от е
представен Протокол обр. №2 от 08.08.2017 година / лист 283/;
В съдебно заседание
от 13.07.2023 година съдът е приел като доказателство представената от страна
на процесуалния представител Писмо с рег. № 5133 от 16.07.2020 година на
Специализираната прокуратура / лист 268/, а в съдебно заседание, проведено на
19.10.2023 година е представено и прието от съда като доказателство Писмо с
изх. № ПИ-662/29.07.2020 година / лист 297/.
С Писмо изх. № 588
от 28.09.2023 година, настоящият съдебен състав на Административен съд- Перник
е поискал от Софийска градско прокуратура да представи информация, дали по д.п.
№ 15 от 2020 година по описа на Следствен отдел на Специализирана прокуратура
по пр.пр. № 1290 от 2012 година са налице оригинали на документи, а именно:
актове за установяване на всички видове СМР подлежащи на закриване
удостоверяващи, че ще постигнат изискванията на проекта по чл.7, ал.3, т.12,
констативен акт за приемане на строеж от 26.04.2018 година, както и заповедна
книга за строеж, заверена от „****“ ООД, гр. София, протокол № 10 за
установяване състоянието на строежа и СМР при спиране на строителството, както
и протокол №11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на
строителството. /лист 289/. Получено е писмо с вх. № 2834 от 17.10.2023 година
от страна на Окръжна прокуратура – Перник, с което същата уведомява че по
цитираното досъдебно производство са представени в оригинал следните документи-
актове за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване,
удостоверяващи, че ще постигнат изискванията на проекта по чл.7, ал.3, т.12 и
констативен акт за приемане на строежа от 26.04.2018 година / лист 296/.
В хода на съдебното
производство, с цел изясняване на фактите по делото е разпитан в качеството на
свидетел лицето А.Г.П.. Същият е заявил, че именно той е бил координатор по
процесния проект и целия документооборот. Твърди, че по време на самия проект
всички актове и протоколи са били изготвени, съгласно изискванията на ЗУТ и по
проекта е имало строителен надзор, който е спазвал всички изисквания на закона.
Посочва, че по този проект е имало две групи отговорни лица- екип по проекта, в
който влизат – ръководител на проекта, координатор, технически секретар,
счетоводител и втора група, в която попада техническото лице, който по това
време е изпълнявал и длъжността главен инженер. Твърди, че той също се е
подписвал на документи, свързани с дейности в областта на информацията и
публичността, доколкото към този момент е имал договор с Община Земен да
осъществява функциите на координатор. Лицето заяви пред съда, че всички
документи, които касаят СМР са представени от страна на инженера, като след
това именно свидетелят ги е сканирал и изпращал на УО. Посочи, че оригиналите
на документите по ЗУТ се съхраняват в Техническа служба на Община Земен, а след
това те са изискани от страна на държавен орган. Твърди, че самият проект няма
как да е бил отчетен, ако тези документи не са били представени с автентичен
син печат и подпис. Посочва, че разминаването в датите между Протокол № 2 от
08.08.2017 година и Акт обр. № 12 от 04.08.2017 година се дължи на техническа
грешка. Така дадените свидетелски показания се кредитират от настоящият съдебен
състав.
При така
установената фактическа обстановка, настоящият съдебен състав на
Административен съд- Перник, като извърши по реда на чл.168, ал.1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения индивидуален
административен акт на всички основания по чл.146 от АПК достигна до следните
правни изводи:
Относно
компетентността на органа, издал оспорения акт:
Оспореното решение
е издадено от компетентен орган. Програмата ИНТЕРРЕГ е програма за
междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейският фонд за регионално
развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми,
а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно §5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ
законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество
при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените международни
договори. Съгласно §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
наредбата се прилага и за програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ Сърбия-
България 2014-2020 година. Това означава, че компетентен да налага финансови
корекции в този случай е националният орган. Съгласно чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ
управляващият орган провежда процедура по администриране на нередности по
смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013. Съгласно чл.73,
ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя на основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководителят на управляващият орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган или оправомощеното от него лице. В ал. 4 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрацията по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местна администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация.
Според чл. 29,
ал.1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие
и благоустройство, дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в
министерството изпълнява функциите на Управляващ орган по програмите за
трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ 2014-2020 ( между Република България и
Република Северна Македония, Република България и Република Сърбия и Република
България и Република Турция). В тази връзка издателят на акта Д.Г., която има
качеството на заместник- министър е оправомощена от министъра със Заповед №
РД-02-14-789 от 17.08.2022 година да издава актове за налагане на финансови
корекции, по аргумент от чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. По изложените съображения,
настоящият съдебен състав приема, че компетентността на издателя на обжалвания
административен акт е доказана.
Относно формата на
акта:
Решението е
издадено в предвидената от закона писмена форма, съобразно разпоредбата на
чл.59, ал.1 от АПК, във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът
съдържа фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал.2, т.4
от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за
нередност, представляващ постъпил доклад от проведена финансова инспекция от
страна на финансов инспектор при АДФИ. Община Земен е била уведомена за
констатираната нередност. С решението си управляващият орган по Програмата
ИНТЕРРЕГ- ИПП „България- Сърбия 2014-2020 година“, реално е приключил сигнала
за нередност с определяне на две отделни финансови корекции за Община Земен в
размер на по 25% от стойността на Договор № Д-32/10.05.2017 година, сключен с
изпълнител ****АД.
Относно спазването
на административнопроизводствените правила при издаване на акта:
В хода на
административното производство не са допуснати съществени процесуални
нарушения, които да обусловят незаконосъобразност на акта. Съгласно чл.73, ал.2
от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението по ал.1 УО трябва да осигури възможност
на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по- кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В случая това
правило е спазено и на жалбоподателя е предоставена възможност да участва в
административното производство по налагане на финансова корекция, като същият е
представил възражение срещу констатациите на УО, свързани със сигнала за
нередност. Крайният срок за депозиране на възражението е до 23.12.2022 година (
петък, работен ден). Възражението е депозирано на 29.12.2022 година, т.е. след
изтичане на предвидения за това срок, но въпреки това същото е било разгледано
и обсъдено от страна на административния орган. От друга страна оспореното
решение е издадено, в предвидения за това срок съобразно разпоредбата на чл.73,
ал.3 от ЗУСЕФСУ. Предвид изложеното, съдът не констатира да са налице
процесуални нарушения от категорията на съществените, които да обусловят отмяна
на акта по чл.146, т.3 от АПК.
Относно
съответствие на оспорения акт с материалния закон съдът намира следното:
Спорното в
настоящият случай се свежда до това, дали жалбоподателят е допуснал нарушение,
изразяващо се в нарушаване на принципите за добро финансово управление в
съответствие с изискванията на чл.33, чл.36, §1 и чл.36 от Регламент (ЕС)
2018/1046, съобразно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ и на второ
място дали е налице липса на одитна следа, което да доведе до извод, че в
действителност е налице твърдяното от страна на административния орган
нарушение, квалифицирано като такова по чл.70, ал.1 ,т.5 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл.69,
ал.1 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи провеждат
процедура по администриране на нередностите. Според ал.2 от същия член
процедурата по администриране на нередности започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай
процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал, в основата на
който стои изготвения доклад от страна на финансов инспектор при АДФИ. В чл.70,
ал.1 от ЗЕСЕФСУ законодателят е посочил хипотезите при наличие, на които
финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансови корекции. Сред тези основания са и
нарушение на принципите за добро финансово управление в съответствие с
изискванията на чл.33, чл.36, §1 и чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 по чл.70,
ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ, а така също и когато е налице хипотеза, при която за
проекта или част от него не е налична одитна следа и/или аналитично отчитане на
разходите в поддържаната от бенефициера счетоводна сметка – чл.70, ал.1, т.5 от
ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл.143,
т.1 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейският парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година, държавите членки носят отговорност за разследване на
нередностите и за извършване на необходимите финансови корекции и
възстановяване на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл.2,
т.36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагане на тази разпоредба,
произтичаща от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагане на европейските фондове при споделено управление, което има или би
имало за последица нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход на бюджета на Съюза. Чл.2, т.37 определя като „икономически
оператор“ всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, който участва в изпълнение на помощта от страна на
европейските фондове при споделено управление, с изключение на държава- членка,
която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая Община
Земен участва като водещ партньор и същата се явява бенефициер в изпълнение на
помощта от Европейските фондове за споделено управление, съобразно Договор №
РД-02-29-278/ 22.11.2016 година, то тя несъмнено се явява икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл.2,
т.36 от Регламент № 1303/2013. В този смисъл първият елемент от фактическия
състав на „нередността“ е налице.
Спорът по делото е
свързан с наличие на вторият и третият елемент от фактическия състав на
дефиницията за нередност като материалноправно основание за законосъобразното определяне
на финансовата корекция.
Вторият елемент се
изразява в наличие на действие или бездействие, което води до нарушаване на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързан с неговото
прилагане. В тежест на административният орган, с оглед на разпоредбата на
чл.170, ал.1 от АПК е да докаже, че има нарушение на правото на ЕС или на
националното законодателство, извършени от жалбоподателя по ограничена
процедура.
Третият елемент от
фактическия състав на „нередността“ се изразява в настъпване на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е
да е налице причинна връзка между извършеното нарушение и настъпването на
вреда, респективно такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав
на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административния орган в
проведеното административно производство по определяне и налагане на финансова
корекция.
По отношение на
вторият елемент, а именно нарушение на правото на Съюза или националното право,
съдът счита следното:
В процесният
случай, управляващият орган е издал оспорения административен акт на основание
чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1 ,т.9, във вр. с §5, т.4 и §70 от ДР на ЗУСЕФСУ и §1,
т.2 от Допълнителните разпоредби на наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, чл.
20 от Меморандума за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ-ИПП България- Сърбия 2014-2020 по линия на инструмента за
предприсъединителна помощ CCI2014TC1615CB007 във връзка с раздел I, т.1, б.“а“ и
т.3. Твърди, че са налице следните нарушения: нарушение на
чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ, изразяващо се в нарушение на принципа за добро
финансово управление, като процентът на финансовата корекция е определен на
основание т.2 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на
нередностите, представляващи основание за извършване на финансова корекции, и
на процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72, ал.5 от ЗУСЕФСУ; на второ място
твърди, че е налице нарушение по чл.70, ал.1, т.5 от ЗУСЕФСУ, изразяващо се в липса
на одитна следа, като размерът на финансовата корекция е определен по правилата
на т.4 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3
от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основание за
извършване на финансови корекции, и на процентите показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.70, ал.1, т.9
и и чл.72, ал.5 от ЗУСЕФСУ. За двете нередности е определен размер на
финансовата корекция от по 25%.
Настоящият съдебен
състав счита, че при издаване на процесният административен акт, а именно
Решение № РД-02-14-54 от 16.01.2023 година е допуснато нарушение на материалния
закон поради следните аргументи:
На първо място
съдът счита, че следва да отбележи, че на първата страница на административния
акт като правно основание за издаването му е посочена разпоредбата на чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, която предвижда, че финансовата подкрепа със средства от
ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция, когато са налице нередности, съставляващия нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето
на вреди на средствата от ЕФСУ. Като краен извод обаче, в решението е
мотивирано приложението на разпоредбата на чл.70, ал.1, т.3 и чл.70, ал.1, т.5
от ЗУСЕФСУ. Т.е. в случая изобщо в мотивите на решението не са коментирани
някакви нарушения на правилата за определяне на изпълнител. Това несъответствие
в правното основание за издаване на решението и изложеното в мотивите е
съществено и води до неяснота и невъзможност на Община Земен, а и на съда да
разбере какви точно нарушения се вменяват на жалбоподателя, което несъмнено
засяга правото на защита и представлява самостоятелно основание за отмяна на
оспорения акт. Нещо повече не става ясно защо при определяне на размера на
финансовата корекция административният орган отново се позовава на разпоредбата
на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ /в тази
връзка Решение №5282 от 18.05.2023 година по адм.дело № 9678 от 2022 година на
Върховен административен съд/.
По отношение на
първата нередност, квалифицирана от страна на административния орган като
такава по чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ, а именно нарушаване на принципа за добро
финансово управление. Разпоредбата на чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ посочва, че
финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания по т.3-
когато е налице нарушение на принципите на добро финансово управление в
съответствие с изискванията на чл. 33, чл.36§1 и чл.61 от Регламент 2018/1046.
Легално определение на понятието „добро финансово управление“ се съдържа в
чл.2, т.59 от Регламент 2018/1046, като се посочва, че това означава изпълнение
на бюджета в съответствие с принципите на икономичност, ефективност и
ефикасност. От друга страна в чл.33 от Регламент 2018/1046 се посочва в §1, че
бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово
управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а)
принцип на икономичност, който се изразява в това, че ресурсите следва да се
използват в съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните
дейности, като се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и
на най-добра цена.; б) принцип на ефикасност, който е свързан с най-добро
съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на
целите; в) принцип на ефективност, който е свързан със степента, в която се
постигат целите посредством предприетите дейности.
В конкретният
случай административният орган изрично е посочил, че е налице нарушение на
принципа на икономичност и на принципа на ефикасност.
По отношение на
принципа на икономичност. Константно в съдебната практика на Върховен
административен съд се споделя виждането, че този принцип ще бъде нарушен, ако
ресурсът не е разходван за одобрена по проекта дейност или не е разходван
своевременно, а така също и когато не е в подходящото количество и качество и
на най-добра цена (в този смисъл Решение
№ 6787 от 22.06.2023 година, постановено по адм. дело № 1912/2023 година на
Върховен административен съд, Решение № 6531 от 19.06.2023 година, постановено
по адм.дело № 3350/2023 година на Върховен административен съд и Решение № 6074
от 07.06.2023 година, постановено по адм. дело № 1310/2023 година на Върховен
административен съд).
Според
административния орган в настоящият случай този принцип е нарушен, защото
паричните средства по проекта са предоставени на изпълнителя несвоевременно,
т.е. предсрочно. Изводите си органът обосновава с това, че липсват надлежни
доказателства за своевременното изпълнение на засегнатите СМР, описани в съответните
документи, а именно не се установява кога са извършени същите, т.е. твърди се,
че е налице несвоевременно осъществяване на дейностите, което се изразява и в
това, че е налице извършено предварително плащане в по-голям размер, без
валидно договорено и фактическо основание за това. Наред с горното излага довод,
че дейностите, които са обективирани в Акт обр.12 от 04.08.2017 година на обща
стойност 5 626,72 лева без ДДС, отразени в Протокол обр. №19 №1 от
13.11.2017 година са извършени на практика преди да се открие строителната
площадка, доколкото последното е станало с Протокол обр. №2 от 08.08.2017
година, а така също и че дейностите, които са обективирани в Акт обр.12 от
16.04.2018 година, 20.04.2018 година и 25.04.2018 година са отразени в Протокол
обр. №19 №2 от 16.02.2018 година, т.е. въпросните дейности не са били извършени
до датата 16.02.2018 година. При така изложените мотиви, административният
орган сочи две неща, които водят до нарушаване на принципа на икономичност, а
именно несвоевременно предоставяне на финансови средства и на второ място че
същите са в по- голямо количество от необходимото. В хода на развилото се
съдебно производство обаче от страна на ответника по настоящата жалба е
заявено, че всъщност се касае само за несвоевременно представена финансова
помощ в тази връзка Молба с вх. № 1725 от 19.06.2023 година (лист 199).
По отношение на
сочения от административния орган факт, че Акт обр.12 с дата 04.08.2017 година,
които действия посочени в него са обективирани в Протокол обр. № 19 с дата
13.11.2017 година и като такива се приемат, че не са осъществени реално,
доколкото този Акт обр.12 от 04.08.2017 година е съставен преди да е издаден
Протокол обр. №2, който е във връзка с откарването на строителна площадка и
определянето на строителна линия, който е с дата 08.08.2017 година настоящият
съдебен състав счита следното: изложеното по начало според настоящият съдебен
състав няма отношение към това дали средствата са своевременно представени или
не. Поредността и реда за издаване на актовете във връзка със строителството е
посочен в чл.7, ал.3 от Наредба № 3 от 31.07.2001 година за съставяне на актове
и протоколи по време на строителство (за кратко наричана Наредба №3). Правейки
анализ на посочената разпоредба наистина законодателят приема, че е необходимо
първо да имаме протокол за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия, а едва след това следва да е съставен посочения в наредбата
Акт обр.12 – акт за установяване на всички видове строителни и монтажни работи,
подлежащи на закриване, удостоверяващи, че да постигнати изискванията към
проекта. Спазването на тази поредност обаче има значение само за
законосъобразното осъществяване на тези действие доколкото наличието на
протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и
ниво на строежа представлява предпоставка за законосъобразното започване на
строителството, което обаче не е предмет в настоящото съдебно производство.
Житейски допустимо е обаче едно лице да извърши определени действия преди да е
налице такъв протокол. Доводът на административния орган, че само със
съпоставка по отношение на датата на тези два акта е в състояние да докаже
липса на фактически извършени действия от страна на изпълнителя по договора е
неиздържан. Процесните действия във връзка със строителството, които са
посочени съответно в Акт обр.12 и Протокол обр.19 са предмет на престация от
страна на избрания за изпълнител по Договор № Д-32 от 10.05.2017 година ****АД.
На практика, както отбеляза вече съдът, тези действия е възможно да се извършат
и преди да е налице протокол за откриване на строителна площадка, друг е
въпросът дали ще бъдат законосъобразни. В настоящият случай обаче
административният орган е следвало да докаже, че въпросните средства, а именно
в размер на 5 626,72 лева без ДДС са преждевременно предоставени. За
преценка на този факти ни служи именно Протокол обр.19 и съответните
разплащателни документи. По отношение на протокол обр.19 в сега действаща
правна уредба не съществува регламентация свързана с него. Такава е имало по
време на действието на Наредба №1 за прилагане на образци на актове, предвидени
в правилника за капиталното строителство, приет от Държавния комитет за
планиране, БНБ и Министерство на строителството и архитектурата (обн. ДВ,
бр.55/ 15.07.1983 година и отм. ДВ, бр.3/ 12.01.1988 година). В приложение № 21
от тази наредба се е съдържал визираният акт (протокол) обр.19, в който се
съдържат полета „Договорна стойност“, „Отчетна стойност“, както и подробна
разбивка на количеството. Именно това е все още използвания в практиката
протокол обр. 19, въз основа на който се заплащат извършените СМР. Макар да
липсва правна регламентация за него, това не е пречка страните по един договор,
какъвто е настоящият Договор № Д-32 от 10.05.2017 година да се договорят въз
основа на принципа за свобода на договаряне, предвиден в Закона за задълженията
и договорите, приложението именно на такъв протокол обр. 19 на база, на който
ще се извършват съответните плащания по договора. От представените по делото
писмени доказателства е видно, че Протокол обр. № 19 № 1 ( лист 117) е с дата
13.11.2017 година. Във връзка с него е съставен първичен счетоводен документ, а
именно фактура от 17.11.2017 година, по която разплащането е станало с платежно
нареждане, което е с дата 21.11.2017 година ( лист 115, гръб).
Въз основа на
изложеното по отношение на тази констатация не могат да бъдат споделени
доводите на административния орган, че средствата които са предоставени за
извършване на определени действия не са своевременни, тъй като последните на
практика въобще ни били извършвани видно от факта, че протокол обр. №2 от
08.08.2017 година е с датата следваща тази на ако обр.12 от 04.08.2017 година. В обобщение съдът посочва, че релевантно с
оглед доказване на факта за своевременно предоставяне на средства се явява
датата на съставяне на протокол обр. 19 и датата, на която е извършено
разплащането, защото именно в този момент на документална основа е видна
размяната на двете престации по облигационния договор в този сложен фактически
състав. Както се посочи и по- горе, за да е нарушен принципът на икономичност е
необходимо да е налице някоя от тези хипотези ресурсът да не е разходван за
одобрена по проекта дейност или да не е разходван своевременно, а така също и когато
не е в подходящото количество и качество и на най- добра цена. В настоящият
случай нито една то тях не е била налице.
Същото се отнася и
по втората констатация на административния орган. И тук, видно от представените
по делото писмени доказателства Протокол обр. 19 №2 е с дата 16.02.2018 година
(лист 121), а разплащането е станало с платежно нареждане с дата 21.02.2018
година (лист 119) по фактура с дата 16.02.2018 година (лист 120). Тоест налице
е своевременно предоставяне на парични средства.
По отношение на
нарушение принципа на ефикасност. Както се посочи, принципът за ефикасност е
свързан с най-добро съотношение между използваните ресурси, предприетите
дейности и постигането на целите. Логиката сочи, че неговото спазване е
преценяемо към момента на подаване на проектното предложение, респективно
сключването на административния договор, защото именно на този етап се
формулират целите, предлагат се конкретни действия, насочени към постигането им
и се фиксира необходимия за това финансов ресурс. В този смисъл описаният
принцип ще бъде спазен едва тогава, когато е предоставена подкрепа за
дейностите, които са годни да изпълнят поставените цели, и това съотношение е
най-доброто измежду всички възможности, т.е. не са налице други дейности, които
при същия или по-малък размер на финансиране да водят до исканите резултати.
Това тълкуване се споделя и в практиката на Върховен административен съд- така Решение № 14443/12.12.2022 година по
адм. дело № 7366 година, Решение № 7548/23.06.2021 година, постановено по адм.
дело № 4567/2021 година; Решение № 538/21.01.2022 година, постановено по адм.
дело № 8338/2021 година; Решение № 10808/05.08.2020 година, постановено по адм.
дело № 12243/2019 година; Решение № 2108/10.02.2020 година, постановено по адм.
дело № 3215/2019 година; Решение № 10954/01.11.2021 година, постановено по адм.
дело № 6800/2021 година.
За да обоснове
нарушение на този принцип органът сочи, че неточното документиране на приетите
за изпълнение СМР, ненадлежното подписване на актовете за приемане на СМР от
страна на упълномощени служители/ представители на бенефициера, фактурирането
на по-високи стойности на единични дейности, спрямо актуваните в протокол обр.
19 и извършване на плащания, които не съответстват на уговорената схема на
плащане по договора показват несъмнено, че предприетите действия от страна на
бенефициера и разходваният финансов ресурс не са извършени по начин, който да
гарантира постигане в пълна степен на целите на договора и на проекта. Посочва,
че такова най-добро съотношение между използвания ресурс, дейности и цели би се
постигнал, ако бенефициерът бе упражнил стриктен контрол върху изпълнението на
договора и неговото документиране, така че да гарантира приключване на
дейностите изцяло в съответствие с договорените условия, респективно заплащане
само на реално извършените дейности и то след тяхното извършване така, че да
може да се прецени съответствието им с договореното. Посочва, че по този начин
жалбоподателят не е упражнил ефективен контрол по отношение на изпълнение на договора,
с което всъщност се засяга именно принципът на ефективност.
Като обобщение на
изложеното можем да кажем, че принципът на ефективност представлява последваща
оценка, при която се прави извод за степента, в която чрез предприетите
действия се постигат предвидените цели. Тоест, за да мотивира тезата си
административния орган за нарушение на принципа на ефективност, който е
имплементиран в чл.33, §1, б.“б“ от Регламент 2018/1046, следва да се направи анализ
на следните три категории обстоятелства, които са заложени в проектното
предложение/ административния договор цели, предлаганите действия и
предоставения ресурс, като развие съображения, че съотношението между тях не е
най-доброто, а за да аргументира тезата си за нарушение на принципа на
ефективност, заложен в чл.33, §1, б.“б“ от Регламента да се ангажира с преценка
относно степента на изпълнение на целите, посредством предприетите действия.
В настоящият
случай, както се посочи административният орган обосновава изводите си за
нарушение на принципа за ефикасност с това, че от страна на възложителя и
настоящ жалбоподател не е осъществен контрол върху изпълнението на договора и
документирането. Не става ясно обаче как това се е отразило върху въпросния
принцип, т.е. как това е допринесло за наличие на разрез между поставената цел
и предприетите действия. Нещо повече в настоящият случай към момента на
подписване на Договора за субсидия по инструменти за предприсъединителна помощ II № РД-02-29-278 от 22.11.2016 година, който е релевантния момента за преценка
досежно нарушение на принципа на ефикасност не е била посочена конкретна цел,
която се цели да бъде постигната. Данни за такава намираме едва в Договор №
Д-32 от 10.05.2017 година, сключен с изпълнителя ****АД. / в тази връзка Решение № 8911 от 29.07.2021 година, постановено по адм.
дело № 5572/2021 година на Върховен административен съд, с което е потвърдено
Решение № 39 от 26.02.2021 година, постановено по адм. д. № 54 по описа за 2021
година на Административен съд- Перник/.
Въз основа на
изложеното настоящият съдебен състав счита, че не е налице твърдяното от страна
на административния орган нарушение на разпоредбата на чл.70, ал.1, т.3 от
ЗУСЕФСУ, представляващо нередност по т.2 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от
Наредбата за посочване на нередностите.
По отношение на
втората нередност, квалифицирана като такава по чл.70, ал.1, т.5 от ЗУСЕФСУ, а
именно липса на одитна следа: разпоредбата на чл.70, ал.1, т.5 от ЗУСЕФСУ
гласи, че финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, когато за проекта
или за част от него не е налична одитна следа и/ или аналитично отчитане на
разходите в поддържаната от бенефициента счетоводна система. За да обоснове
тези свои правни изводи административният орган е приел, че при осъществената
проверка не се установява да са налични при възложителя, т.е. настоящият
жалбоподател следната категория документи:
-
Протокол обр. №2 за откриване на строителна площадка и определяне линия и ниво
на строежа от 08.08.2017 година;
-
Актове образец № 12 за установяване на всички видове СМР, подлежащи на
закриване, удостоверяващи, че са постигнати изискванията на проекта;
-
Заповедна книга на строежа заверена от ****ООД, гр. София;
-
Протокол обр. №10 за установяване състоянието на строежа при спиране на
строителството;
-
Протокол обр. №11 за установяване състоянието на строежа и СМР при
продължаване на строителството;
-
Декларации за съответствие и сертификат на вложени материали;
-
Протоколи от проведени измервания и изпитания;
-
Приемо-предавателен протокол за приемане на документи от Възложителя,
свързан с изпълнение на СМР на обекта- Констативен акт образец №15 от
26.04.2018 година.
Твърди също, че са
налице некоректно съставени разходооправдателни документи, а именно, че
извършеното плащане по фактура № **********/17.11.2017 година, във връзка с
извършени СМР по Протокол обр. №19 №1 от 13.11.2017 година, по която е налице
извършено парично плащане с платежно нареждане от 21.11.2017 година е
некоректно, доколкото въпросният протокол, който се явява първичен разходооправдателен
документ според органа не е подписан от страна на възложителя и строителния
надзор, а действията които са обективирани в него са били извършени преди да
бъде издаден Протокол обр. № 2 от 08.08.2017 година. На второ място посочва, че
има некоректност и по отношение на фактура № **********/16.02.2018 година,
която е съставена във връзка с извършени СМР, които са обективирани в Протокол
обр. № 19 №2 с дата 16.02.2018 година и във връзка с които е извършено плащане
посредством платежно нареждане с дата 21.02.2018 година. Тази фактура
административният орган посочва, че отново е издадена въз основа на некоректно
съставен Протокол обр. №19 №2/ 16.02.2018 година, доколкото същият не е
подписан от страна на възложителя и строителния надзор и е съставен преди да
бъде издаден Акт обр.№12 и Констативен протокол от 21.02.2018 година. На трето
място твърди, че е налице некоректност на извършеното плащане и във връзка с
фактура № **********/26.04.2018 година във връзка с Протокол обр. №19 №3 с дата
26.04.2018 година, което плащане е извършено с платежно нареждане с дата
18.05.2018 година, като отново посочва, че този протокол е некоректно съставен,
а така също и че общата стойност посочена в него е в размер на 111 401,69
лева с ДДС, а в издадената фактура е на стойност 111 423,49 лева с ДДС,
т.е. с разлика в размер от 21, 80 лева.
В настоящият случай
от съществено значение с оглед наличието, респективно липсата на одитна следа има
разпоредбата на чл.25, §1, б.“ж“ от Делегиран Регламент /ЕС/ № 480/2014 година
на Комитета за допълване на Регламент /ЕС/ № 1303/2013. Текстът на ал.1 на
посочената норма е „подробните минимални изисквания за одитна следва по
отношение на счетоводните регистри, които трябва да се водят, и
разходооправдателни документи, които трябва да се съхраняват са следните“, като
в последващи 10 букви са изброени изискванията. Всички посочени изисквания са
по отношение на счетоводните регистри и разходооправдателните документи,
включително и изискването по б.“ж“, което предвижда, че за всяка операция
според случая одитна следа включва техническата спецификация и плана за
финансиране, документите свързани с одобряването на отпускането на
безвъзмездните средства, документите свързани с процедурата за възлагане на
обществените поръчки, както и отчетите на бенефициера и докладите относно
извършените проверки и одити. Тоест, въз основа на всичко това може да се
заключи, че по отношение на чл.70, ал.1, т.5 от ЗУСЕФСУ се касае за евентуално
липса на одитна следа във връзка със съответен разходооправдателен документ или
счетоводен регистър.
В настоящият случай
съдът счита, че некоректното съставяне на Протокол обр.19 съответно с дати
13.11.2017 година, 16.02.2018 година и 26.04.2018 година не могат да доведат до
извод за липса на одитна следа. На първо място в настоящият случай
разходооправдателният документ се явяват съответните три фактури, които бяха
вече цитирани. По силата на чл.4, ал.2 от Закона за счетоводството именно те се
явяват първичен счетоводен документ, доколкото обективират информация, свързана
с регистрирана за пръв път стопанска операция. Въпросните фактури са издадени
въз основа на Протокол обр. 19 от 13.11.2017 година, 16.02.2018 година и
26.04.2018 година, който обаче по своята същност е съпроводителен документ, по
подобие на приемо-предавателните протоколи към фактурите, което означава, че
същият може да бъде съставен към момента на съставяне на въпросната фактура или
преди нея, тъй като той обосновава съответното плащане. В настоящият случай
плащането по съответните фактури е реализирано с платежни нареждания със
съответни дати – 21.11.2017 година, 21.02.2018 година, 18.05.2018 година. По
този начин, на практика административният орган твърди, че протокол обр. № 19 е
некоректно съставен, доколкото същият не е подписан от кмета на Община Земен, а
е подписан от лицето Христо Каров, за когото не са налице доказателства, че
същият е могъл и имал правомощие да го направи, а така също и не е подписан от
строителния надзор, т.е. от мотивите на административния орган не става ясно,
дали приема, че в случая изобщо такъв протокол обр. № 19 липсва, като по този
начин приравнява този факт на липса на одитна следа по отношение на съответните
фактури или по начало приема този протокол за съществуващ, но некоректното съставен.
Така или иначе, която и от двете хипотези да се приеме, няма да се стигне до
различен извод от този, че не е налице нарушение по чл.70, ал.1, т.5 от
ЗУСЕФСУ, доколкото и предвид характера на административното производство,
тежестта на доказване пада именно върху административният орган, който следва
да докаже твърдените от негова страна факти, а именно, че наистина лицето,
което е подписало съответните протоколи обрз. №19 не е било оправомощено и
компетентно да го направи, което в настоящият случай не бе направено от страна
на административния орган, а единственото позоваване на констатации, които са
обективирани в Доклад, изготвен от финансов инспектор при АДФИ не е достатъчно,
за да докаже наличието на фактическия състав по чл.70, ал.1 т.5 от ЗУСЕФСУ.
Предвид изложеното
следва да бъдат отхвърлени изводите на административния орган досежно
установено нарушение по чл.70, ал.1, т.5 от ЗУСЕФСУ.
По този начин по
делото се доказва липса на вторият елемент от фактическия състав на
нередността, а именно, да е налице нарушаване на националното право, което е
свързано с прилагане на правото на Съюза. Това от своя страна води и до липса
на третият елемент от дефиницията на нередност, а именно да е налице последица
от нарушаването, състояща се в нанасяне на вреди на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход на бюджета на Съюза. Доколкото по безспорен
начин се установява липса на каквото и да е нарушение на националното
законодателство, то не може да се счита, че са били нанесени вреди на бюджета
на Съюза.
По отношение на
размера на финансовата корекция:
При установената
липса на нарушения и на нередност, наложената финансова корекция се явява
незаконосъобразна. За пълнота съдът ще посочи, че от така изложените от страна
на административния орган мотиви не става ясно, защо фактически размерът на
определените финансови корекции е осъществен на основание чл.8, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередностите, която регламентира, че констатирана
нередност по приложение №2 се определя самостоятелна финансова корекция, като
се прилага съответния процентен показател за всяка от тях, като на основание
т.2 и т.4 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на
нередностите е определен отделен размер от 25% за всяко едно от констатираните
нарушения, а в същото време се позовава и на разпоредбата на чл.5, ал.1 от
Наредбата, която предвижда, че размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай
за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Тоест, ако административният орган е приел,
че в случая следва да се приложи пропорционален метод, то същият е следвало да
определи един общ размер на финансовата корекция от 25%, не да определя две
отделни финансови корекции, още повече, че в чл. 2, ал.4 от Наредбата са
изрично посочени нарушенията по отношение на които се прилага другият по вид
метод диференцираният, и сред тези нарушения не е налице нарушение нито по т.3,
нито по т.5 от чл.70 ЗУСЕФСУ. Всичко това буди съмнение в настоящият съдебен
състав досежно подходът на определяне на наложените в процесният случай
финансови корекции, които на общо основание предвид липсата на осъществена
нередност се явяват незаконосъобразни.
По изложените
съображения жалбата е основателна и същата следва да се уважи, като се отмени
оспорения в настоящото производство административен акт като незаконосъобразен.
Относно разноските:
При този изход на спора своевременно направеното
искане от страна на
процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на разноски, се явява основателно и следва
да бъде уважено. В настоящото производство не се
ангажираха доказателства и не се представи списък по реда на чл.78 ГПК, за
извършени по делото други
разноски, освен заплатената
държавна такса в размер на 1238 лева, плащането на която се удостоверява с преводно
нареждане от 28.03.2023г., с оглед на което
ответникът следва да
бъде осъден да заплати в полза на жалбоподателя, съдебни разноски в общ размер
на 1238 /хиляда двеста тридесет и осем/ лв.
Мотивиран от изложеното
и на основание чл.172, ал.2, предложение последно от АПК, настоящият съдебен
състав на Административен съд- Перник
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-54 от 16.01.2023 година, издадено от Ръководителя на УО
по проект № СВО07.1.11.307 „Пътеки на здравето и срещи за обмен насърчаване на
туризма в региона“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ- ИПП ТГС България- Сърбия,
на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал. 1, т.9, във вр. с §5, т.4 и §70 от ДР на
ЗУСЕФСУ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за
посочване на нередностите), чл.20 от Меморандума за изпълнение на Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП България- Сърбия 2014-2020г. по линия
на инструмента за предприсъединителна помощ CCI2014TC1615CB007, във вр. с
раздел I, т.1, б.“а“ и т.3 от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 година на
министъра на регионалното развитие и благоустройство, с което е определил две
отделни финансови корекции, както следва: 1.финансова корекция в размер на 25%
от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-32/10.05.2017 година,
сключен с ****АД на стойност 158 250,17 лева без ДДС / 189 900,20 евро с ДДС (в
левова равностойност 309 510,43 лева без ДДС/ 371 412,52 лева с ДДС) за
нередност по т.2 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на
нередностите и 2.финансова корекция в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи по Договор № Д-32/10.05.2017 година, сключен с ****АД на
стойност 158 250,17 лева без ДДС / 189 900,20 евро с ДДС (в левова
равностойност 309 510,43 лева без ДДС/ 371 412,52 лева с ДДС) за нередност по
т.4 от приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередностите.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Земен съдебни
разноски в размер на 1238 /хиляда двеста тридесет и осем/ лева.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховен административен съд на Република България
в 14-дневен срок от връчването му на страните.
Съдия: /п/