Р Е Ш Е Н И Е
№ 685
17.08.2023 г., гр. Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО, в публично
заседание на двадесет и шести май две хиляди двадесет и трета година, в състав:
Председател:
Петър Вунов
секретар: Йорданка Попова
прокурор:
като разгледа докладваното от съдия
Петър Вунов административно дело № 65 по описа
за 2023 г. на Административен съд - Хасково, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс
(АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по
жалба на Община Свиленград против Решение от
08.12.2022 г. на Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." (РУО
на ОПОС) за определяне на финансова корекция по сключения Договор № 5 от
01.11.2022 г. с „Риск-Електроник“ ООД.
В
жалба са развити доводи за незаконосъобразност на оспорвания
административен акт поради
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и
противоречие с материалноправните разпоредби. В
тази връзка най-напред се твърди, че органът не бил събрал
доказателства за всеки от елементите на фактическия състав за извършване на
финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, поради което и не било
доказано наличието на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 и финансовата корекция не била надлежно определена по размер съгласно
чл. 72 ЗУСЕФСУ и чл. 3 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата). От внимателния
прочит на документацията по обществената поръчка в цялост се налагал извод, че
представяне на доказателства за оторизация на участник от изпълнител не било
необходимо на етап подаване на оферти. УО използвал едно изолирано изречение от
Техническата спецификация, което подлагал на разширително тълкуване, за да
стигне и до неправилния извод, че бенефициентът изисквал оторизационно писмо за
участие в конкретната обществената поръчка. Освен това бенефициентът предоставил на
участниците да преценят по какъв начин да докажат факта, че са оторизирани,
като същото би могло да стане чрез представяне на договор с производителя, общо
оторизационно писмо, декларация, и въобще с всякакви средства. В случай, че
потенциален участник имал съмнения или неясноти по тези
въпроси, същият имал възможност по реда на чл. 33 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП) да поиска писмени разяснения от
възложителя по условията на процедурата. Общото условие
към участниците да бъдат оторизирани от производителя да доставят и поддържат
софтуера и оборудването, предмет на обществената поръчка, пък било обосновано
от сложността и предмета на самата поръчка, който се състоял в изграждането и
поддръжката на цялостно решение за интелигентно сметосъбиране и управление на
боклука, изискващо координация и съгласуване именно с производителя на
решението (системата). По отношение на второто посочено от УО нарушение се
поддържа на първо място, че офертата на „Риск-Електроник“ ООД отговаряла на
предварително обявените изисквания на обществената поръчка, доколкото
посочените от кандидата технически параметри на предложената от него система
отговаряли на зададените технически изисквания, а доказването на оторизация на
етап подаване на оферти не било необходимо. Независимо от това той представил
оторизационно писмо от производителя на системата за интелигентно
сметосъбиране, предмет на обществената поръчка – SENSONEO. Последният се явявал
производител на цялата система, дори и да не бил производител на отделни нейни
компоненти, а и подобни случаи не били необичайни в предлагането на
интелигентни решения. На следващо място се сочи, че в оспореното решение
липсвали мотиви дали била нанесена финансова вреда на Съюза или имало опасност,
възможност за нанасяне на вреда върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и
непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Когато констатираното
нарушение нямало и не би имало финансово отражение, нямало нередност и не се
извършвала финансова корекция. Евентуално се навеждат доводи за неправилно
определяне на финансовата корекция по размер. Органът бил длъжен да отговори на
въпроса какви биха били финансовите последици за проекта, респективно за
средствата от ЕФСУ, в случай на липсата на посоченото като ограничително
изискване, респективно на отстраняване на офертата на определения за изпълнител
кандидат, прекратяване на процедурата и повторното й провеждане с цел сключване
на договор, и да съпостави тези разходи с разходите по сключения договор. В
нарушение на приложимите административнопроизводствени правила, такава
съпоставка не била извършена, а нарушението било съществено, защото ако била
извършена, би могъл да достигне до извода за липса на негативно финансово
отражение. УО не обсъдил и сериозността на нарушението, а това също било
основание за незаконосъобразност на оспорения административен акт, доколкото
изследването на сериозността на нарушението би довело до обоснован извод, че
дори и да бъде наложена, корекцията следвало да бъде в намален размер, каквито
разяснения били дадени с Решение на Европейската комисия от 14 май 2019 година
за установяване на насоките за определяне на финансови корекции, които трябва
да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случаи на неспазване
на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, и Решение на СЕС по
дело С-406/14. Не ставало ясно защо УО решил да приложи определената по т. 14
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата ставка от 25% спрямо цялата
стойност на договора, а не само спрямо стойността на оборудването, по отношение
на което се твърдяло, че имало несъответствия.
Предвид изложеното
се иска да се отмени оспореното решение и да се присъдят направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ за програмните периоди 2007 - 2013 г. и 2014 - 2020 г., чрез
процесуалния си представител,
я оспорва като неоснователна, поради което се иска жалбата да бъде отхвърлена, като се претендират
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Съдът,
като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в съвкупност, както и доводите на страните,
съобразно изискванията на чл. 12 ГПК и чл. 235, ал. 2 ГПК, във вр. с 144
АПК, приема за установено от фактическа страна
следното:
Между
Министерство на околната среда и водите и Община
Свиленград
е сключен административен договор № Д-34-39/14.12.2021
г. за предоставяне безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейски съюз, по процедура чрез подбор № BG16M1ОP002-2.009 „Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на
управлението на отпадъците“ на бенефициент Община Свиленград, за изпълнение
на проект с наименование „Въвеждане на
добра практика в община Свиленград по пътя към нулеви отпадъци“.
В изпълнение на проекта е проведена обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет „Доставка, монтаж и
внедряване на система за претегляне на генерирания битов отпадък и система за
интелигентно сметосъбиране“, с Решение № 1396/21.09.2022 г. на Кмета на
Община Свиленград на първо място е
класиран и определен за изпълнител „Риск-Електроник“ ООД,
с което е сключен Договор № 5/01.11.2022 г. на стойност 241 800.00 лв. без ДДС,
изм. с допълнително споразумение от 25.11.2022 г.
Във
връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на гореописаната
обществена поръчка и сключения в резултат на нея договор, с писмо изх. №
2-009-0076-2-844/22.11.2022 г. ответникът е уведомил жалбоподателя за
констатирани, подробно описани нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 2,
ал. 1 ЗОП и чл. 49 ЗОП и на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 ЗОП, обосноваващи налагането на финансова корекция на основание т.
11, б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в размер на
25% по договора, като му е предоставена възможност да възрази основателността и
размера на предложената финансова корекция.
С писмо с изх. № 2-009-0076-2-844/22.11.2022 г. жалбоподателят е направил подробни
възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция.
С Решение от 08.12.2022 г. на РУО на ОПОС е определена
на бенефициента Община Свиленград, на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и т. 11, буква „б“ и т. 14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за допуснати нарушения по чл. 2, ал. 2 ЗОП,
във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП и чл. 49 от ЗОП и нарушение на чл. 107, т. 2, буква
„а“ ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла
на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ по сключения Договор № 5/01.11.2022
г.
Посочено е, че
по отношение на първото нарушение се поддържа
първоначално изложената в писмо с изх. № 2-009-0076-2-844/22.11.2022 г.
констатация, съгласно която възложителят е поставил условие в раздел VI на техническата
спецификация, като е изискал оторизация само от производителя и същата да е във
връзка с конкретната обществена поръчка. Прието е, че посоченото изискване е
ограничително, тъй като оторизация може да се предоставя не само от
производителя на оборудването или софтуерните решения, но и от упълномощен от
производителя представител, и има разубеждаващ ефект върху всички потенциално
заинтересованите лица за участие, които не разполагат с оторизация, издадена
само и единствено от производителя на софтуерните решения и оборудването. Освен
това, възложителят е поставил ограничително изискване и чрез условието
оторизацията да е във връзка с обществената поръчка, тъй като необосновано
ограничава лицата, притежаващи изключителни или неограничени права да доставят
оборудването и софтуера, които изисква възложителят. Изискването за представяне
на оторизационно писмо, ведно с целия набор от документи като условие за
участие в обществената поръчка, също се явявало ограничително. След
разглеждане на постъпилото възражение РУО на ОПОС не е приел изложените в него
аргументи на бенефициента в посока, че не съществуват лица, потенциални
участници в обществената поръчка, които имат оторизация от трето лице
(оторизиран или упълномощен представител на производителя). Според органа бенефициентът
няма как да е сигурен в това, тъй като в обичайната търговска практика оторизацията
става въз основа на договор, след одобрение и сертифициране, като този договор
може да бъде, както директно с производителя, така и с негов официален
представител или друг икономически субект, който е упълномощен да оторизира от
името на производителя. Производителят на предложеното от избрания за
изпълнител софтуерно решение SENSONEO е разполагал с широка мрежа от технологични
и бизнес партньори - системни интегратори, мрежови оператори, компании за
управление на отпадъци, производители на контейнери, консултанти и други. За
това е било нелогично бенефициентът да смята, че не съществуват упълномощени
представители на производителя на изисканите софтуерни решения, които имат
права да оторизират. Предвид, че част от предмета на поръчката е свързан със
система за интелигентно сметосъбиране, то възложителят е могъл сам да направи
обоснован извод, че производителите на подобни софтуерни решения биха искали
тези решения да се глобализират с цел намаляване на отпадъците. Самите производители
не биха искали да ограничават своята основна цел чрез оторизиране на своите
партньори само и единствено от производителя, а биха използвали тази мрежа, за
да достигнат до по-широк кръг държави, градове и предприятия. За необосновано е
намерено твърдението, че дори и да се докаже, че е възможно да е налице
оторизиран представител на производителя, то това би било рисковано и дори
измамно. Обърнато е внимание и на това, че измервателните модули (датчик за
тегло), модули за обработка на измерените данни и терминал с клавиатура, който
да показва резултатите от измерването, се използвали в различни сфери на
индустрията (измерване на инвентара за автоматично снабдяване, измерване на
тегло в асансьори и други), поради което възложителят нямало как да е наясно
какви договори за оторизация сключва производителят на тези модули и дали не са
налице оторизирани от него упълномощени представители с право да оторизират.
Освен това, дори и системата да е взаимосвързана, то възложителят не би могъл
да не отчете, че това са отделни компоненти от отделни производители. От представеното оторизационно писмо от избрания за
изпълнител пък е било видно, същият е изискал от производителя нарочна
оторизация във връзка с обществената поръчка, от което е следвало, че и самият
участник е възприел изискването като задължително. Изложеното е обосновало налагането на финансова корекция в размер на 5 %,
тъй като са получени две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. При определяне размера на финансовата корекция на
констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата, е отчетен
характера и тежестта на същото и финансовото му отражение. Имайки предвид чл.
3, ал. 2 от Наредбата и отчитайки обстоятелството, че в конкретния случай не е
било възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото
отражение на нарушението върху предоставената финансова помощ по договора, т.е.
диференциалният подход е приет за неприложим и в е приложен пропорционалният
метод при определяне на финансовата корекция. Според органа в конкретния случай
констатираното нарушение е било от такова естество, че не е било възможно да
бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна
финансова помощ. При този вид нарушение не би могло да се определи броят на
потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай,
че заложеното по-горе условие в техническата спецификация е било съобразено със
ЗОП. Това е дало основание да се приложи пропорционалния метод при определяне
размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе
нарушение на националното законодателство.
По отношение на второто
нарушение отново се поддържа първоначално изложената в писмо с
изх. № 2-009-0076-2-844/22.11.2022 г. констатация, съгласно която възложителят
незаконосъобразно е допуснал участника, избран за изпълнител, до по-нататъшно
участие в процедурата, тъй като от „Риск-Електроник“ ООД е представено
оторизационно писмо от производителя на софтуерната платформа SENSONEO, но не и за предлаганите измервателните модули (датчик за тегло), модули за
обработка на измерените данни и терминал с клавиатура, който да показва
резултатите от измерването, чиито производител
е DIGI SENS, въпреки категорично изискването в раздел VI на техническата
спецификация на възложителя, оторизацията да е единствено от производителя на
модулите. Участникът е бил длъжен да изпълни задължителните за всички и влезли
в законна сила изисквания на възложителя при изготвяне и подаване на своята
оферта, съобразно императивна норма на чл. 101, ал. 5 ЗОП. Комисията,
определена от възложителя, от своя страна, е нарушила чл. 56, ал. 2 ППЗОП, като
не е проверила съответствието на предложението на участника с предварително
обявените условия. Чрез извършване на действия по приемане офертата на
участника, въпреки наличното несъответствие с изискванията на възложителя и
основания за отстраняване, са били нарушени и основните принципи заложени в чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както
и свободна конкуренция. РУО на ОПОС не е приел изложените
във възражението на жалбоподателя аргументи със следните мотиви: видно от
предмета на обществената поръчка - „Доставка, монтаж и внедряване на система за
претегляне на генерирания битов отпадък и система за интелигентно
сметосъбиране“, това са били две отделни системи, една за претегляне на
генерирания битов отпадък и друга за интелигентно сметосъбиране, като по този
начин бенефициентът е описал в плана за външно възлагане предвидените за възлагане
обществени поръчки. SENSONEO е производител не на цялостното решение, а на
системата за интелигентно сметосъбиране, която освен софтуерна платформа,
включва и оборудване (четци, транспондери, бордови компютър и ултразвукови
сензори), и именно това се явява цялостно решение за интелигентно
сметосъбиране. SENSONEO не е производител на системата за претегляне на
генерирания битов отпадък, както посочва и самият бенефициент. Изложеното е
обосновало налагането на финансова корекция в размер на 25 %, на основание т.
14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като определянето й е
аргументирано със съображения, идентични
с тези за първото нарушение.
С
оглед констатираните два случая на нередност, посочени в Приложение № 1 от
Наредбата, е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент приложен за
всяко от тях. Поради това е определена финансова корекция от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в
размер на 25% по Договор № 5 от 01.11.2022 г. с „Риск - Електроник“ ООД на
стойност 241 800.00 лв. без ДДС.
От представената
принтскрийн извадка от ИСУН се установява,
че решението е изпратено на жалбоподателя
на 08.12.2022 г., а е отворено на 09.12.2022 г., като жалбата срещу него е подадена чрез органа на 22.12.2022
г.
При така
установената фактическа обстановка и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка за законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 АПК, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е
подадена от надлежнo легитимирано лице, имащо правен интерес от оспорването, в
законоустановения срок за това и срещу годен за обжалване административен акт,
поради което е процесуално допустима. На следващо място, тя е редовна,
тъй като отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 АПК.
Разгледана по
същество, жалбата се явява неоснователна поради следните съображения:
По делото няма
спор, а и с оглед разпоредбите на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, чл.
9, ал. 5 ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, кАКТО и представените
Заповеди № РД-913/10.10.2022 г., № РД-707/01.08.2022
г. и № РД-524/21.16.2022 г., всички на Министъра
на околната среда и водите, следва, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган, съобразно делегираните му
правомощия.
Същият е
обективиран в законоустановената писмена форма
и съдържа всички реквизити, които са
предвидени за спазване при издаването му, в т.ч. фактически и правни основания за издаването му, които са
конкретни, ясни и кореспондират помежду си.
На следващо
място, не се установява да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени
правила, като направените в тази връзка оплаквания не могат да бъдат споделени.
Ответникът е бил надлежно сезиран с писмо с изх. № 2-009-0076-2-844/22.11.2022
г. и сигнал за нередност № 1133, регистриран в Регистъра на сигналите за
нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ на РУО на ОПОС. Решението
му е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, като преди това е
осигурил възможност бенефициентът да представи в срок от две седмици своите
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства, от която той се е възползвал, а в
мотивите му те са изрично обсъдени. Фактът,
че органът не е уважил възраженията, не обосновава довод за допуснати процесуални нарушения, от категорията
на съществените. На
следващо място, всяка една от установените
нередности е
подробно описана, посочени са разпоредбите на ЗОП, които са нарушени, а при
определяне размера на финансовата корекция, макар и лаконично, се
е позовал на чл. 3, ал. 2 и чл. 5 от
Наредбата, отчитайки характера и тежестта на нарушенията и финансовото им отражение,
като е определил една корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях. В този ред на мисли, не е налице твърденият
порок по чл. 146, т. 3 АПК -
съществени
нарушения на административнопроизводствени правила.
Според настоящия
съдебен състав обжалваното решение е в
съответствие
и с материалния закон.
На първо място административният орган правилно е приел, че в раздел VI на утвърдената от възложителя техническа спецификация са въведени ограничителни изисквания,
според които „участник, който не
е производител на предлаганите софтуерни решения, измервателните модули (датчик
за тегло), модули за обработка на измерените данни и терминал с клавиатура,
който да показва резултатите от измерването и оборудването — четци,
транспондери, бордови компютър и ултразвукови сензори, следва да е оторизиран
представител на производителя за територията на Република България да предлага,
доставя и осъществява поддръжка на софтуерни решения и описаното оборудване,
обект на обществената поръчка“. С оглед
предмета на конкретната процедура – доставка, монтаж и внедряване на
система за претегляне на генерирания битов отпадък и система за интелигентно
сметосъбиране, действително не съществува пречка оторизация да се предоставя не само от производителя
на същите, но и от упълномощен от него представител за право на търговия/дистрибуция. Ето защо следва
да се приеме, че след като не е
предвидил такава възможност в условията за участие в процедурата, възложителят е
поставил ограничителни условия, имащи разубеждаващ ефект върху всички
потенциално заинтересованите лица за участие, които не разполагат с оторизация,
издадена само и единствено от производителя. От друга страна, с така въведеното изискване се препятства възможността за участие на кандидати,
които разполагат с обща оторизация за доставка на софтуерните решения и
оборудването. По отношение на кандидати с такава обща оторизация,
за изпълнението на това изискване
възниква необходимостта за предприемане на допълнителни действия за получаване
на изрично оправомощаване за доставка предмета на конкретната обществена поръчка. Това изискване за оторизация за
конкретната обществена поръчка е необосновано, доколкото възложителят
ограничава възможността на потенциалните участници в процедурата, разполагащи с
обща оторизация да участват в процедурата при равнопоставеност с други
участници, които имат изискуемата изрична оторизация за конкретната обществена
поръчка.
Изложеното несъмнено покрива хипотезата на нарушение
на националното законодателство в областта на обществените поръчки - чл. 49,
ал. 1 ЗОП, който изисква техническите спецификации да осигуряват
равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществената поръчка и да не създаван необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на въведените с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от
ЗОП принципи за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Както буквалният, така и смисловият анализ на цитираното по-горе изискване не дават основание да се възприеме довода на жалбоподателя, че участникът би могъл да представи доказателства за
оторизацията си и на по-късен етап от процедурата, включително и при изпълнение
на обществената поръчка. Подобна интерпретация не намира опора
и в документацията за обществената поръчка, а и противоречи на нормалната
житейска и икономическа логика. Безспорно е, че бенефициентът не е уредил по
какъв точно начин тя следва да бъде доказана, но след като е поставил изискването
участникът да е оторизиран
представител на производителя, то непредставянето на документ за това би
представлявало неизпълнение на това изискване. Ирелевантна към съставомерността на нарушението е обстоятелството,
че другият кандидат в обществената поръчка бил отстранен поради други причини,
а не защото не бил представил оторизационно писмо, и че
комисията по чл. 103 ЗОП приела, че той бил представил всички изискуеми от
възложителя документи. Правилно
констатираните нарушения са отнесено към т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от
Наредбата, която разпоредба визира случаите, при които са били приложени
дискриминационни критерии, условия или спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор, и е основание за извършване на финансова корекция в размер на 5 % чрез прилагането на пропорционалния метод, съгласно чл. 5 от Наредбата,
тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици, като законосъобразно е определена и основата -
стойността на договора. В този смисъл е
и формираната до момента съдебна
практика на Върховния административен съд -
Решение № 145 от 9.01.2023 г. по адм. д. № 7369/2022 г., VII о., Решение № 924
от 2.02.2022 г. по адм. д. № 8231/2021 г., VII о., Решение № 1898 от 15.02.2021
г. по адм. д. № 13714/2020 г., VII о. и др.
На следващо
място съдът намира, че с оглед изложеното по-горе относно въведеното в раздел VI на утвърдената от възложителя техническа спецификация изискване участник, който не е производител на предлаганите
софтуерни решения и оборудване, да е оторизиран представител на производителя
за територията на Република България, и безспорно установеното по делото
обстоятелство, че определеното за изпълнител на обществената поръчка
дружество е представил доказателства за това само по отношение на производителя на софтуерната платформа SENSONEO, но не и от производителя на модулите DIGI
SENS,
административният орган правилно е приел, че жалбоподателят е нарушил нормата
на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, като е допуснал и избрал кандидат, чиято
оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката, поради което е трябвало да бъде отстранен от участие в процедурата.
Законосъобразен е и изводът му, че нарушението следва да бъде квалифицирано
като нередност по т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата - критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата,
в резултат на което е определен е изпълнител кандидатът или участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. За посочената
нередност по т. 14 от Приложение 1 е предвидена финансова корекция в размер на
25%, без алтернатива. Правилна е и основата на определената финансова корекция
предвид факта, че отпуснатата безвъзмездна финансова помощ по договора не предвижда
собствено финансиране. Неоснователно се възразява в
жалбата, че SENSONEO бил производител на цялата система, предмет на поръчката,
която всъщност включва Доставка, монтаж и внедряване освен на система за
интелигентно сметосъбиране, така и система за претегляне на генерирания битов
отпадък, а от представената документация е видно, че производител на последната
е DIGI SENS.
Предвид изложеното следва да се приеме за правилен изводът на
административния орган за допуснати от Община Свиленград нарушения на ЗОП,
представляващи нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, посочени в т. 11, б.
"б"
и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, които
имат финансово отражение върху бюджета на общността, тъй като създават
предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело
до вреда на бюджета на ЕС. Доколкото целта на процедурите по ЗОП е да се даде
възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел
може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция,
гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение
на специфичните изисквания на възложителите. В конкретната хипотеза е проведена
обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за
заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането й при
горепосочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за
незаконосъобразно разходване на тези средства. Нито националното
законодателство, нито законодателството на ЕС поставят като изискване единствено
наличието на реална вреда, поради което в трайната съдебна практика се приема,
че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като не е необходими да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Няма как да
се установи колко други кандидата биха участвали в обществената поръчка и какви
условия биха оферирали, за да се определи разликата между употребените средства
при и без нарушенията. В случаи като настоящия, когато количественото изражение
на финансовите последици е обективно невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да
бъде определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи -
чл. 72, ал. 3
ЗУСЕФСУ. Издателят на акта е изложил мотиви, защо е
пристъпил към приложение на пропорционалния метод. В случая при спазване на правилата на чл.
72 ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата е определена финансова корекция за всяко нарушение,
след което е определена една обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора.
Накрая следва да се отбележи и че оспореният
акт е издаден в съответствие с целта на закона, посочена в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Крайният
резултат от него е именно постигане на ситуацията, при която всички разходи,
подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство.
По изложените
съображения съдът счита, че жалбата на Община
Свиленград е неоснователна, респ. обжалваното
от нея решение е законосъобразно, поради което направеното
оспорване следва да бъде отхвърлено.
С
оглед изхода на спора и че ответникът е направил изрично и
своевременно искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК единствено в полза на юридическото лице, в структурата на което е
административният орган, издател на акта, следва да
се присъдят такива, а именно сумата от 100,00 лева за юрисконсултско
възнаграждение, определено съобразно чл. 37 ЗПрП, във вр.
с чл. 24, изр. 2 НЗПП
и предвид фактическата и правна сложност на делото и
осъществената защита по него.
Мотивиран от
горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Свиленград
против Решение от 08.12.2022 г. на Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.".
ОСЪЖДА Община Свиленград, адрес: гр. ***, да заплати на Министерство на околната среда и водите, адрес: гр. ***,
сумата от 100,00 лева, представляваща направени разноски
по делото за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ:
/Петър Вунов/