№26
гр. Велико Търново, 15.02.2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Велико Търново – пети състав, в
съдебно заседание на дванадесет и пети януари две хиляди двадесет и втора
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА
при участието на секретаря С.М., изслуша докладваното
от съдия Данаилова адм. д. №763 по
описа за 2021 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.
145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал.
4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото
е образувано по жалба, подадена от Община – Елена, гр. Елена, ул. „Иларион
Макариополски“ №24, представлявана от кмета инж. Д.С.М., против Решение за налагане
на финансова корекция № 01-0800/2262#5 от 18.09.2020 г. на изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на Община – Елена е наложена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за
заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Първоначално залесяване на неземеделски земи и поддържане –
попълване и отглеждане – на създадени горски култури на територията на Община –
Елена“ и избран изпълнител ДЗЗД
„Еколандшафт“, ЕИК ********* на одобрен проект по Договор №04/223/00267 за
отпускане на финансова помощ, и е установено публично държавно вземане в размер
на 38 477,35 лева без ДДС.
В жалбата се
твърди, че решението е незаконосъобразно поради съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби.
На това основание се иска цялостната му отмяна. Жалбоподателят оспорва
наличието на твърдяното нарушение по чл. 69, ал. 1 от ЗОП (отм.). Алтернативно
твърди, че, дори да се приеме наличието му, то е неправилно квалифицирано като
нередност по т. 13 от Приложение №1 към Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредбата). Поддържа оплаквания, че решението е немотивирано,
доколкото, поради необсъждане на подаденото възражение, е издадено без да са
изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая. Въз основа на това
счита, че са нарушени чл. 35 и чл. 36 от АПК, както и чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
На следващо място развива доводи, че разходите по възлагане на обществената
поръчка са верифицирани, като в хода на тази процедура е проверена
законосъобразността на проведената обществена поръчка, поради което намира, че
издаването на решение за финансова корекция е недопустимо и противоречи на акта
за верификация на разходите. Излага съображения, че не са налице предпоставките
за налагане на финансова корекция по сключения Договор №РД-02.11-366/27.05.2019
г. с избрания изпълнител ДЗЗД „Еколандшафт“, доколкото не е налице причинна
връзка между твърдяното нарушение и евентуално причинената вреда. Извън всичко
изброено, жалбоподателят се позовава на изтекла погасителна давност по смисъла
на чл. 3, §1 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г.
относно защитата на финансовите интереси на европейските общности. Моли за присъждане на направените в съдебното производство
разноски. При евентуалност заявява възражение за прекомерност на разноските на
ответника.
Ответникът – изпълнителният директор на
Държавен фонд „Земеделие“, не се явява, не се представлява и не дава становище
по спора.
Съдът,
след като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите на
страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Община
– Елена е бенефициент на безвъзмездна помощ по Договор №04/223/00267 от
15.04.2013 г. с Държавен фонд „Земеделие“ за реализация на Проект №04/223/00267
„Първоначално залесяване на земеделски земи“. Проектът се съфинансира със
средства от структурните фондове на ЕС по мярка 223 „Първоначално залесяване на
неземеделски земи“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007
г. – 2013 г., подкрепен от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони Във връзка с изпълнението на проекта е изготвен технологичен план за
залесяването, включващ различни дейности.
С
Решение №РД.02.12-9/02.02.2015 г. на кмета на Община – Елена е открита процедура
– ускорена на договаряне с обявление – за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Реализиране на дейности по Проект № 04/223/00267 от Програмата за
развитие на селските райони 2007 г. – 2013 г. – първоначално залесяване на
неземеделски земи и поддържане – попълване и отглеждане – на създадени горски
култури на територията на Община – Елена“. Определеният критерий за подбор е
икономически най-изгодна оферта.
С
Решение №РД.02.12-12/10.02.2015 г. на кмета на Община – Елена са направени
промени в оригиналното обявление и в съответстващата документация за участие, касаещи
участници обединения, специализирани предприятия, кооперации на хора с
увреждания и участници, установени в друга държава-членка. Коригиран
е срокът за получаване на офертите от 16.03.2015 г. на 25.03.2015 г., съответно
срокът за отваряне на офертите е променен на 26.03.2015 г.
Със
Заповед №РД.02.03.2015 г. на кмета на Община – Елена е назначена комисия за
провеждане на процедурата.
Видно
от Списък на участниците и представените оферти в 13:44 ч. на 25.03.2015 г. в
общинската администрация е входирано предложението на „Смарт бизнес къмпани“
ЕООД, гр. София, а в 15:47 ч. на същата дата – предложението на Консорциум
„Еколандшафт“, гр. София.
На
26.03.2015 г. назначената от кмета комисия е провела заседание, за което е
съставен Протокол №1/26.03.2015 г., от който се установява, че са отворени
постъпилите оферти и са оповестени съдържащите се в тях документи.
Съгласно
Протокол №2 на заседание, състояло се на 08.04.2015 г. комисията е разгледала
Плик №1 „Документи за подбор“ на кандидата „Смарт бизнес къмпани“ ЕООД и го е
допуснала до участие в следващия етап. След разглеждане и оценяване на офертата
на участника в Плик №2 „Предложение за изпълнение на поръчката“ комисията е
взела решение да му изиска разяснения относно дадения едномесечен срок за
изпълнение на поръчката и предложения гаранционен срок от 5 години. Разяснението
е представено с вх. №РД-02-12-38#1/14.04.2015 г.
Следващото
заседание на комисията е проведено на 07.05.2015 г. и е отразено в Протокол №3.
Работата е продължила с разглеждане на документите и разяснението на „Смарт бизнес
къмпани“ ЕООД, който не е допуснат до етап отваряне на ценовите предложения,
тъй като е установено, че не е вписан в съответния регистър на специализираните
предприятия и кооперации на хора с увреждания за дейност, която е относима към
конкретната услуга – предмет на възлаганата обществена поръчка.
На
заседание от 14.05.2015 г. по Протокол №4 комисията е разгледала предложението
на ДЗЗД „Еколандшафт“, което е оценено с максимален брой точки – 60.
До
„Смарт бизнес къмпани“ ЕООД и до Консорциум „Еколандшафт“ е изпратено
Уведомление №РД-02-12-81/19.05.2015 г. относно отстраняването на едноличното
дружество с ограничена отговорност, оценяването на ДЗЗД „Еколандшафт“ и предстоящото
на 22.05.2015 г. отварянето на ценовите оферти на допуснатите участници.
Видно
от протокол №5/22.05.2015 г. ценовата оферта на ДЗЗД „Еколандшафт“ е отворена и
оповестена, като след извършени изчисления комисията е дала 100 точки на ДЗЗД
„Еколандшафт“ и е класирала този участник на първо място.
Въз
основа на това кметът на Община – Елена е издал Заповед
№РД-02-05-335/25.05.2015 г., с която е посочил отстранения от процедурата
участник, обявил е класирането и е определил за изпълнител участника, класиран
на първо място.
При
това положение между възложителя Община – Елена и изпълнителя ДЗЗД
„Еколандшафт“ е сключен Договор №РД-02-11-273/03.07.2015 г. за извършване на
услуга с предмет „Реализиране на дейности по Проект №04/223/00267 от Програмата
за развитие на селските райони 2007 г. – 2013 г. – първоначално залесяване на
неземеделски земи и поддържане – попълване и отглеждане – на създадени горски
култури на територията на Община – Елена“. Срокът на договора е 1,5 месеца от
уведомителното писмо на ДФЗ с решение за съгласуване/отказ на проведената
обществена поръчка.
Проведената
тръжна процедура за избор на изпълнител е проверена и съгласувана от ДФЗ, което
се установява от Отчет на съответствието от 15.07.2015 г. и Уведомително писмо
изх. №02-0800/4811/21.07.2015 г. Следователно срокът на договора следва да е изтекъл на
05.09.2015 г.
През
2018 г. Дирекция „Вътрешен одит“ при ДФЗ – Разплащателна агенция е извършила
оценка на качеството и мониторинг на контролните дейности, прилагани по
отношение на „Обществени поръчки – Селски райони 2007 г. – 2013 г.“ в периода
от 20.03.2015 г. до 08.03.2017 г., за което е изготвен Одитен доклад №17_RDC_02-01 от м. юли 2018 г.
Обществената поръчка на Община – Елена за избор на изпълнител за залесяване е
попаднала в обхвата на проверката и относно нея са установени нарушения на
правилата за възлагане на обществени поръчки, които попадат в приложното поле
на Методологията за налагане на финансови корекции.
Във
връзка с констатациите от одита за нарушение на законодателството в областта на
обществените поръчки и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от ДФЗ е открито
производство по налагане на финансови корекции, за което Община – Елена е
информирана с Писмо изх. №01-0800/2262/05.07.2019 г. В писмото е изложено, че в
Обявлението за обществената поръчка възложителят е заложил определени
изисквания за правната форма, която трябва да придобие групата от икономически
оператори, на която се възлага поръчката, но в представения от кандидата
договор за създаване на обединение липсват някои от изискуемите клаузи. За
такива хипотези възложителят е предвидил сключване на нотариално заверено
споразумение, подписано от лицата в обединението, което да съдържа липсващите
клаузи. Посочено е, че комисията не е извършила проверка за това обстоятелство
и то не е описано в протоколите от заседанията. Деянието е квалифицирано като неизпълнение
на изискването по т. 13 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата –
изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до
незаконосъобразно допускане на участника ДЗЗД „Еколандшафт“ в процедурата и в
последствие избирането му за изпълнител, с което е нарушена разпоредбата на чл.
69, ал. 1 от ЗОП (отм.). Указано е, че поради естеството на нарушението
финансовата корекция ще бъде определена по пропорционалния метод, като за тази
категория нарушения е предвиден максимален процентен показател на финансовата
корекция в размер на 25% от заявените за възстановяване разходи по сключения
договор за обществена поръчка, като в зависимост от тежестта на нарушението
същият може да бъде намален до 10% или 5%. Няма данни кога общината е
информирана за писмото.
На
26.07.2019 г. в ДФЗ е постъпило Възражение вх. №01-0800/2262#1 срещу
уведомителното писмо за започване на производство по налагане на финансова
корекция.
След
повече от година административният орган е съставил Решение №01-0800/2262#5/18.09.2020
г. за налагане на финансова корекция. Решението е издадено на основание чл.
20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, чл. 2, ал. 2 и чл. 5 от Наредбата и Процедура за осъществяване на
предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени
разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони. Решението в цялост преповтаря
уведомителното писмо, съдържа дословен цитат на подаденото възражение, по повод
на което не са изложени никакви мотиви. По съображения, че „естеството на
допуснатото нарушение позволява да се наложи финансова корекция в минимално
допустимия процентен показател за този тип нарушения“, е формулиран диспозитив
за налагане на такава в размер на 5%, във връзка с което е установено публично
държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ в размер на
38 477,35 лева без ДДС. Решението е съобщено на Община – Елена с
Уведомително писмо изх. №01-0800/2262#6/18.09.2019 г., получено по пощата на
25.09.2019 г. видно от известието за доставяне.
Същото
е оспорено от Община – Елена с жалба изх. №РД-02-03-73/8/08.10.2020 г.,
изпратена по пощата на 12.10.2020 г. чрез ДФЗ до Административен съд – Велико
Търново.
Почти
една година по-късно, на 20.12.2021 г. от Община – Елена директно е входирана
жалбата в Административен съд – Велико Търново, тъй като същата не е придвижена
от администрацията. Така е образувано настоящото административно дело.
С разпореждане от
21.12.2021 г. съдът е задължил ДФЗ да изпълни задължението си по чл. 152, ал. 2
и ал. 3 от АПК и да изпрати заверено копие от цялата административна преписка. Формално
задължението е изпълнено, като преписката е представена в срок в съда с молба
вх. №116/10.01.2022 г. Описът към нея не съдържа изброяване на всички включени
документи и местоположението им в преписката.
С определение за насрочване на делото от 11.01.2022
г. на основание чл. 171, ал. 4 от АПК на ответника е указано, че върху него
лежи доказателствената тежест за установяване на съществуването на фактическите
основания, посочени в акта и изпълнението на законовите изисквания при
издаването му.
Извън приетите, като писмени доказателства,
материали, съдържащи се в административната преписка, в хода на съдебното производство не са
направени доказателствени искания от страните по делото.
С
оглед на така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните
правни изводи:
В
обжалваното решение като правно основание за издаването му е посочена
разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и по същество със същото е определена
финансова корекция чрез частична отмяна на финансовата подкрепа със средства
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Съгласно
чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ решението на ръководителя на управляващия орган /УО/,
одобрил проекта, за определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано по
реда на АПК. Този вид волеизявления по сключени между ръководителя на УО и
бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ се дефинират като
индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност
по реда на АПК.
Жалбата
на Община – Елена е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК,
пред компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен
интерес от оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права
и законни интереси чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ
по проект, съфинансиран от ЕЗФРСР. Предвид датата на подаване на жалбата до ДФЗ,
оспорването очевидно е направено в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. По тези
съображения жалбата се явява допустима.
Разгледана
по същество е основателна. Съображенията за това са следните:
Обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно §4,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ за Програмата за развитие на селските райони функциите на
органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от
Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд „Земеделие“
– Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на
земеделските производители и в актовете по неговото прилагане. По силата на чл.
11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП ДФЗ е акредитиран като единствената Разплащателна
агенция за Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика
на Европейския съюз, а съгласно чл. 20а ал. 1 от ЗПЗП и чл. 10 от Устройствения
правилник на Държавен фонд „Земеделие“ изпълнителният директор на фонда е изпълнителен
директор и на Разплащателната агенция.
По
силата на чл. 2, т. 1 от ПМС №121 от 31.05.2007 г. за определяне на реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми,
съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за
програмния период 2007 – 2013 г. договарящият орган е управляващ орган на
оперативните програми при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативните програми. В случая изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ се
явява ръководител на управляващия орган, одобрил проекта и сключил договора с Община
– Елена, както и ръководител на Разплащателната агенция по чл. 11, ал. 2, т. 4
от ЗПЗП, поради което и на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП обжалваното решение
за налагане финансова корекция е издадено от компетентен орган съобразно
предоставените му правомощия.
Индивидуалният
административен акт е постановен в изискуемата писмена форма и съдържа пространно
изложение на фактически съображения. Дали от доказателствата по делото се
установява осъществяването на изложените в него мотиви и дали същите са
достатъчни за обосноваване на осъществените спрямо жалбоподателя неблагоприятни
правни последици е въпрос по същество на спора.
При
издаване на обжалваното решение формално са спазени елементите от административната
процедура, макар и с известни забавяния в сроковете. Спазено е изискването на
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ управляващият орган да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. До Община – Елена е адресирано
писмо за започналото производство по налагане на финансова корекция за нарушение,
констатирано при извършен вътрешен одит, и е дадена възможност за представяне
на възражения. От жалбоподателя е депозирано възражение, което е цитирано дословно
от административния орган в оспореното решение. Както е посочено в жалбата, наведените
възражения не са обсъдени нарочно и не са изложени конкретни мотиви защо не се
приемат от управителния орган. Решението за налагане на финансовата корекция не
е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, но това процесуално нарушение
не е съществено такова, тъй като не ограничава правото на защита на бенефициера
и не води до неправилно приложение на материалния закон. Въпреки че УО е
съблюдавал разписаната от закона процедура като формална последователност,
съдът констатира съществени процесуални нарушения, опорочаващи материалната
законосъобразност на решението.
Неоснователно жалбоподателят
поддържа възражение за давност. По отношение на института на давността приложим е
Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на СЪВЕТА от 18 декември 1995 година относно
защитата на финансовите интереси на Европейските общности, с оглед на
обстоятелството, че в съответният секторен регламент, както и в регламентите,
касаещи финансирането на ОСП, подпомагането на селските районни в Общността чрез
ЕЗФРСР и определянето на правилата за контрол на финансирането чрез ЕЗФРСР не
са определени давностни срокове. При това положение приложима е разпоредбата на
чл. 3, §1, ал. 1 от Регламент №2988/95, с която се въвежда общо правило за
давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране,
определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в
който нередността по смисъла на чл. 1, §1 е извършена. В случай на продължаваща
или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата,
на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз
от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010, когато бенефициерът в качеството си
на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е
налице хипотеза на „продължаваща нередност“ по смисъла на чл. 3, §1, ал. 2 от
Регламент №2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за
възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва
да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения
договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от
извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова
корекция. Съгласно чл. 3, §1, ал. 3 от Регламент № 2988/05 срокът за давност се
прекъсва с всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на
лицето, свързано с разследване или правни действия, отнасящи се до нередността,
като срокът започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Регламентът не предвижда ограничение това действие да бъде само в рамките
на едно и също административно производство, като за установяването на
нередност и определянето на финансова корекция се прилагат съответните
материалноправни разпоредби, действащи към момента на установяване на
нередността. В този смисъл е постановено Решение №10218 от 27.07.2018 г. на ВАС
по адм. д. №14750/2017 г., VІІ отделение. Предвид това, в случая четиригодишната давност по
регламента е започнала да тече на 05.09.2015 г. – когато е приключило
изпълнението на договора с ДЗЗД „Еколандшафт“, като същият е бил прекъснат с получаването
от жалбоподателя на Уведомително писмо изх. №01-0800/2262 от 05.07.2019 г.,
възпроизвеждащо констатациите на одитния орган относно процесната нередност /за
датата на получаване не са представени доказателства, но това очевидно е
сторено преди подаденото от жалбоподателя възражение с вх. №01-0800#1/2262 от 26.07.2019
г., в което изрично е вписано, че се подава в отговор на въпросното писмо/. Това
е достатъчно ясно действие, насочено към разследването или преследването на
„нередността“ по смисъла на член 3, §1, ал. 3 от Регламент №2988/95. Отделно,
следва да се има предвид, че съгласно чл. 3, §3 от Регламент №2988/95 държавите
членки запазват възможността да въвеждат правила за давност, които предвиждат
по-дълги погасителни срокове от посочените по-горе, в който смисъл е и решение
на СЕС по дело С-584/15, т. 65. Следователно приложими по отношение на
погасителната давност са и правилата разписани в чл. 171 и чл. 172 от
Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, като предвидената в националното
законодателство 5-годишна давност е спряна с горепосоченото писмо.
Съдът не споделя и възражението, че решението за финансова
корекция е недопустимо, тъй като противоречи на акта за верификация на
разходите, издаден след проверка на тръжната процедура. По принцип неустановяването
на нередност при провеждането на обществената поръчка и в хода на верифициране
на разходите не санира нередността, обусловена от поведението на възложителя на
поръчката. Процесната обществена поръчка е била предмет на последващ контрол,
като резултатите са обективирани в Отчет на съответствието от 15.07.2015 г. и
Уведомително писмо изх. №02-0800/4811/21.07.2015 г. В самото уведомително писмо
е посочено, че ДФЗ – РА запазва правото си по всяко време да преразгледа
настоящото решение за съгласуване, в случай че от компетентните контролни или
одитни органи бъдат установени нарушения при провеждане на процедурата за
възлагане на обществена поръчка. Фактът на осъществен върху процедурата по
възлагане на обществената поръчка контрол от УО не изключва правомощието на
органа за последващи проверки, и този извод е съответен на закона.
По съществото на спора съдът намира, че решението е
материално незаконосъобразно поради липса на мотиви и неправилна правна
квалификация на нарушението.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по чл.
70, ал. 1, т. 9 /съставляващи нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ/ се посочват в акт на Министерския съвет. Според §8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени
отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на
програмния период 2007 г. – 2013 г. Законодателят не е посочил изрично, както в
алинея 3, че приетите от Министерския съвет до влизане в сила на закона
нормативни актове, които уреждат обществени отношения – предмет на закона,
запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. – 2013 г.,
дотолкова, доколкото не противоречат на закона. Това следва както от изричната
разпоредба на чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове, така и от
тълкуването на §8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Ако се приеме, че всички уредени с
нормативните административни актове на Министерския съвет обществени отношения,
свързани с програмния период 2007 – 20013 г. се регламентират от приетите преди
влизане на закона в сила нормативни административни актове следва, че
фактически §8, ал. 2 от ЗУСУСИФ суспендира действието на закона по отношение на
обществените отношения, свързани с програмния период 2007 г. – 2013 г. Такъв
извод не може да се направи нито от буквалното съдържание на §8, ал. 2, нито от
мотивите на закона. В мотивите законодателят изрично е посочил, че чрез
приемането на закона ще бъде преодоляна настоящата фрагментарност на
нормативната уредба и ще се осигури необходимата степен на устойчивост и
предвидимост.
Следователно за спазване на националното и
европейското законодателство при изпълнение на оперативните програми за периода
2007 – 2013 приложение намират приетите национални мерки, като основна част от
тях се съдържат в ЗУСЕСИФ, а преди влизането му в сила – Методологията за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на
миграционните потоци“ /отм. ДВ, бр. 27/ 31.03.2017 г./ и Наредба за определяне
на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и
програми, съфинансирани от Европейския съюз.
С Методологията, приета от Министерски съвет с ПМС
№134 от 05.07.2010 г., са определени основните категории нарушения, за които се
налагат финансови корекции – чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на
това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени
отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007
– 2013 именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Изрично волеизявление в този смисъл се
съдържа и в одитния доклад, установил нарушения в проведената от Община – Елена
обществена поръчка /л. 37 от делото „Извод“: установените несъответствия
попадат в приложното поле на Методологията/.
В настоящия казус вътрешният одит датира от м. юли
2018 г., процедурата по налагане на корекцията е проведена през 2019 г. и
нередностите са констатирани именно при действието на ЗУСЕСИФ и приложимите
подзаконови актове. Обстоятелството, че проверката касае проведена през 2015 г.
обществена поръчка по проект от програмен период 2007 – 2013 г. означава, че
приложение за определяне на нередностите намира отменената към този момент Методология,
а не Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г.,
на която се позовава решението.
Нарушенията, за които се налагат финансови корекции
са изчерпателно изброени в Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията /отм./.
Задължение на органа при издаване на акт, с който се налага корекция е да сочи
нарушението, за което се налага корекция като доказва всички елементи от
фактическия му състав. В тази насока, не е достатъчно органът да посочи, че
дадено действие нарушава конкретна разпоредба от ЗОП /отм./, а мотивирано да
обоснове това нарушение на ЗОП какво нарушение съобразно разпоредбите на
отменената Методология представлява. В този смисъл Решение № 14224 от
22.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9182/2016 г., VII о. В случая УО е посочил като
приложимо правно основание т. 13 на Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от неприложимата
Наредба за посочване на нередности. Това е равносилно на липса на правно
основание, а по принцип липсата на посочено правно основание за налагане на
корекцията от УО е съществено процесуално нарушение, основание за отмяна на
акта, с който се налага корекцията. В този смисъл Решение № 14384 от 29.12.2016
г. на ВАС по адм. д. № 9146/2016 г., VII о.
Нормативната уредба, която дефинира понятието „нередност“
за програмен период 2007 – 2013 г. е член 2, т. 7 на Регламент № 1083/2006,
според който „нередност“ е всяко нарушение на разпоредба на общностното право,
произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Следователно при определянето на
едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да
се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие
на икономически оператор, 2. което води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице – Община Елена има качеството на стопански субект по
смисъла Регламент №1083/2006, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на стопански субект, страна
по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Спорът
по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се
приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените
в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.
В случая органът твърди, че е налице нарушение на
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, която съставлява нарушение на
националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната
помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Дори да се пренебрегне
изложеното по-горе относно неправилната квалификация по Наредбата, а не по
Методологията, съдът намира, че не е налице вторият елемент от състава – нарушение
на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане. Фактическите
констатации в решението не съответстват на дадената правна квалификация, която
не е индивидуализирана в достатъчна степен. УО твърди, че комисията не е
извършила проверка за заложените изисквания за правната форма, която трябва да
придобие групата от икономически оператори, на която се възлага поръчката, и то
не е описано в протоколите от заседанията и съответно не е изискано нотариално
заверено споразумение от ДЗЗД „Еколандшафт“. Както и че е налице изменение на
критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
допускане на участник в процедурата за избор на изпълнител. Посочено е
определено като нарушена разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗОП (отм.), според
която комисията предлага за отстраняване от процедурата участник: 1. който не е
представил някой от необходимите документи или информация по чл. 56; 2. за
когото са налице обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и 5 и посочените в обявлението
обстоятелства по чл. 47, ал. 2; 3. който е представил оферта, която не отговаря
на предварително обявените условия на възложителя; 4. който е представил
оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2; 5. за когото по
реда на чл. 68, ал. 11 е установено, че е представил невярна информация за
доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор.
Нормата съдържа пет самостоятелни хипотези, като УО
не е индивидуализирал на коя конкретно се позовава. Нито едно от визираните в
разпоредбата обстоятелства не е констатирано и описано в акта. Освен това, деянието
е описано общо и неясно и не позволява да се разбере волята на органа, а и това
е недопустимо и съществено засяга правото на защита на субекта.
Доколкото на органа е доказателствената тежест с
оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се поставя въпросът какво точно трябва да докаже той.
Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия
състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В настоящия случай
това не е сторено, въпреки че фактическият състав на „нередността“ следва да
бъде доказан и обоснован от административния орган в проведеното
административното производство по определяне и налагане на финансовата
корекция.
Органът твърди, че комисията не е извършила проверка
на дадени обстоятелства. Конкретни факти и обстоятелства не са посочени. Това
нарушение не попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност,
която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от
получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Органът
трябва да докаже, че нарушената национална разпоредба е свързана с правото на
Европейския съюз. Националният законодател приел, че визираните в приложението
към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на ЗОП /отм./ са свързани с
прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той
изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на
основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност,
свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация,
както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на
предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и
прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския
съюз. Така приетото е в съответствие с т. 1.2.2. от Насоките, където изрично се
сочи, че възложителите от държавите членки трябва да се съобразяват с правилата
и принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз като посочените
принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Наред с това в
Насоките се сочи, че неспазването на националното законодателство може да
доведе до налагане на финансова корекция въз основа на критериите и по скалата,
определени в раздел 1.3 и 2. Това национално законодателно решение е и в
съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че
нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които
не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на
разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз (виж решение N., С-260/14 и
С-261/14, EU:C:2016:360, т. 46, което се отнася до Регламент № 1083/2006).
Подобно доказване и правно обвързване УО не е сторил.
Принципно чл. 69, ал. 1 от ЗОП /отм./ задължава
комисията да предложи отстраняването на даден участник, който не отговаря на изброените
в т. 1 – 5 изисквания. Нарушаването на тази норма изисква в хода на процедурата
да е допуснат участник, който не е следвало да бъде допускан. Дори да се
приеме, че от ДЗЗД „Еколандшафт“ не са изискани някакви документи, в случая
става въпрос за степен на съответствие с изискванията на възложителя, а не за
пълно несъответствие и действие или бездействие на икономически оператор, което
води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане. Използваният от законодателя термин „отстранява“ в
действителност обосновава извод за недопустимост на участника на някое от
изброените основания. Но всичко това е въпрос на хипотетичност и тълкуване, тъй
като УО не е прецизирал акта си – приложил е неприложимо правно основание, дал
е непълна правна квалификация на нарушението, а изложените факти не
кореспондират и не могат да бъдат еднозначно обвързани с основанието. Неправилното/непълното
посочване на квалификацията на нарушението по принцип води до извод за
неправилно прилагане на материалния закон, което е самостоятелно и достатъчно
основание за отмяна на акта, а и както се каза това не е единственият
констатиран порок.
Оплаквания
в този смисъл са поддържани от жалбоподателя с възражението срещу
уведомителното писмо, но те не са обсъдени от УО, който единствено буквално
възпроизвежда пълния текст на възражението. Дословното преписване на
възраженията не компенсира тяхното необсъждане и липсата на конкретни мотиви
дали ги приема или защо не ги приема. Обсъждането на представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения е вменено на УО с
нормата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, която е гаранция за правата на адресата на
акта и за постановяването на акта след изясняване на фактите и обстоятелствата
от значение за случая и обсъждане на обясненията и възраженията на адресата, т.
е. за спазване на изискванията на чл. 35 от АПК. Дали тези възражения са
основателни или не, е преценка, която в производството по определяне на
финансова корекция се дължи от УО. Именно затова разпоредбата на чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕСИФ изисква в мотивираното решение, с което се определя финансовата
корекция, да бъдат обсъдени представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения.
Оспореният акт се явява и немотивиран по смисъла на
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирана решение на ръководителя, одобрил проекта. В
уведомителното писмо са изложени обстоятелствата във връзка с установеното
нарушение и законовите параметри на финансовата корекция в проценти, но никъде
не е посочен предвиденият размер на корекцията. Тоест, жалбоподателят е лишен
от възможността по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ да изложи своите писмени възражения
по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, което
съществено нарушава правото му на защита. С процесното решение за първи път е
оповестен конкретният процентен показател на финансовата корекция, но от
волезявлението на компетентния орган не става ясно как се е стигнало до
формирането му. Съображенията, че „естеството на нарушението позволява да се
наложи ФК в минимално допустимия процентен показател“, са равносилни на липса
на мотиви, най-малко защото УО не е дал мотиви за естеството на нарушението.
Предвид гореизложеното, административният
акт се явява незаконосъобразен - постановен при наличието на основанията
визирани в чл.
146, т. 3 и т. 4 от АПК, което налага неговата отмяна.
Предвид
изхода на спора, основателна по чл.
143, ал. 1 от АПК се явява претенцията на жалбоподателя за присъждане на
разноски. Същият е сторил разноски само
за държавна такса в размер от 307,82 лв. Не се е представлявал от юрисконсулт и
няма претенция за възнаграждение за процесуално представителство.
Воден
от горните мотиви и на основание чл.
177, ал. 2 и чл. 143, ал. 1 от АПК, Административен съд Велико Търново,
пети състав
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община
Елена, гр. Елена, ул. „Иларион Макариополски“ №24, представлявана от кмета инж.
Д.С.М., Решение за налагане на финансова корекция №01-0800/2262#5 от 18.09.2020
г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на Община –
Елена е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Първоначално залесяване на неземеделски земи и
поддържане – попълване и отглеждане – на създадени горски култури на
територията на Община – Елена“ и избран изпълнител ДЗЗД „Еколандшафт“, ЕИК ********* на одобрен
проект по Договор №04/223/00267 за отпускане на финансова помощ, и е установено
публично държавно вземане в размер на 38 477,35 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ гр. София
да заплати на Община – Елена направените по делото разноски за държавна такса в
размер от 307,82 лв. (триста и седем лева и осемдесет и две стотинки).
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно
обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесет дневен срок от
съобщаването му на страните по реда на чл.
138, ал. 1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: