РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 568
гр.Пловдив, 13. 03. 2019г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Пловдив, V-ти
състав, в открито заседание на 14,02,2019 година, в състав :
Административен съдия : Стоил
Ботев
с
участието на секретаря В. К. , като разгледа докладваното от съдията
адм. Дело № 328/2019г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл.73 ал. 4 от
Закона за управление на европейските структурни инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Жалбоподателят
– Община Свиленград, със съдебен адрес в гр. ***, ЕИК: ***,
представлявана от Г.М.– кмет на общината обжалва
Решение № РД-02-36-1646/21.12.2018 г. на Заместник-министър и Ръководител
на УО на ОПРР 2014-2020, с което решение се приключва сигнал за нередност с
рег.№ 671, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
“Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, Министерство на
регионалното развитие и благоустройството на РБ, във връзка с установени
нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет:
“Изпълнение на инженериг /проектиране,
строителство, авторски надзор/ на обект “Библиотека,
гр.Свиленград” по проект
ВG16RFOP001-2.001-0055-C01 “Енергийна ефективност на сграда от културната
инфраструктура – Библиотека, гр.Свиленград”, финансиран по Оперативна програма “Региони в
растеж” 2014-2020 чрез договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по проект “Енергийна ефективност на сграда от културната инфраструктура –
Библиотека” в гр.Свиленград с бенефициент – Община Свиленград е установила
нередност на бенефициента – община Свиленград по т.9 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности, представляваща основание за налагане на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.02.2017 г., обн.ДВ,
бр.27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. – “Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие” – за твърдението
за ограничително изискване на Специалист
по контрол на качеството и за твърдението на ограничително изискване за Специалист по здравословни и безопасни
условия на труд. На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности,
УО е определил финансова корекция за посоченото по-горе нарушение на
бенефициента Община Свиленград, при наложена 5% финансова корекция от разходите
по договор от 23.06.2017 г., с изпълнител “***” АД на стойност 611 150 лв. без
ДДС, с предмет на Договора “Изпълнение на инженеринг /проектиране,
строителство, авторски надзор/ на обект “Библиотека”, гр.Свиленград. Според УО
на ОПРР изчислената финансова корекция е в размер на 29 266.54 лв. с ДДС, като
същото не следва да се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
В жалбата , както и в писмената защита на юк. Д.
/ л. 161/ се твърди, че оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР е
незаконосъобразно и се иска от съда да го отмени, както и да се присъдят в
полза на Община Свиленград разноски по делото.
Ответникът – Зам. Министъра
на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на УО на ОПРР
2014-2020, чрез адв. П.
/ л. 180/ оспорва жалбата като
неоснователна и претендира съдебни разноски, съгласно приложения / л. 154/ списък.
Жалбата е подадена от активно легитимирано
лице - адресат на акта, за който същия е неблагоприятен, в рамките на
законоустановения срок, пред компетентния съд, поради което е процесуално ДОПУСТИМА, а разгледана по
същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Съдът, с оглед разпределението на
доказателствената тежест в административния процес счита, изрично е указал на страните до датата на
следващото съдебно заседание да ангажират относимите към правния спор
доказателства, респективно да направят други искания за събиране на
доказателства, или в противен случай делото ще бъде обявено при този обем на
събрани доказателства.
В проведеното единствено съдебно
заседание страните изрично са заявили че нямат искания по доказателствата ,
поради което делото е обявено за решаване.
На първо място, за прецизност ,
следва да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието
"бенефициент", използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието
"бенефициер" (за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова
помощ), предвид легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2;
Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10;
След като прецени твърденията на
страните и събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна на следното:
От
МРРБ е получена административната преписка / л.2-147/ от която се
установява , че Община Свиленград /
Общината/ е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16RFOP001-2.001-0055-C01
и вписан №РД-02-37-93 от 15,09,2016г. (л.49 и сл. от делото).
Въз основа на този договор, общината
е стартирала / л.70/ процедура по ЗОП -
обявена била обществена поръчка с предмет: “Изпълнение на инженериг
/проектиране, строителство, авторски надзор/ на обект “Библиотека, гр.Свиленград” , по проект ВG16RFOP001-2.001-0055-C01
“Енергийна ефективност на сграда от културната инфраструктура – Библиотека,
гр.Свиленград”, финансиран по Оперативна
програма “Региони в растеж” 2014-2020 чрез договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по проект “Енергийна ефективност на сграда от
културната инфраструктура – Библиотека” в гр.Свиленград, с бенефициент – Община Свиленград.
Вследствие на проведената поръчка
общината е сключила договор № ВG16RFOP001-2.001-0055-C01 /лист 77/ с изпълнител
с изпълнител “***” АД на
стойност 611 150 лв. без ДДС, с предмет на Договора “Изпълнение на инженеринг
/проектиране, строителство, авторски надзор/ на обект “Библиотека”,
гр.Свиленград.
Във връзка с извършена проверка на
обществени поръчки, възложени след проведена процедура на публично състезание
по реда на ЗОП и по конкретно на процесната обществена поръчка на лист 84 и сл.
по делото е приложен Контролен лист за проверка на обществени поръчки,
възложени след проведена процедура на публично състезание по реда на ЗОП.
За констатираните нарушения и изводи,
УО на ОПРР 2014-2020 г. е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-1274 от 21,11,2018г.
/л.108/, адресирано до кмета на общината, с което го уведомил, че е налице
регистриран сигнал за нередност под № 671, описал е подробно мотивите за
приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени,
какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на
финансовата корекция, която ще се наложи . Указал е на общината, че по сигнал
за нередност стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има двуседмичен
срок за бележки и възражения.
В срока по чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ общината е депозирала възражение
(л.115) на 05,12,2018г., с което излага мотивирани съображения относно
констатациите за допуснатите нарушения по повод открита от общината процедура
по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са налице тези нарушения
по т.9. Моли УО да преразгледа
изложените в писмото си съображения и да приеме , че констатираните факти и обстоятелства не представляват нарушение или нередност и да
прекрати процедурата по налагане на финансова корекция.
До зам.-министъра на РРБ и
ръководител на УО на Оперативна програма ”
Региони в растеж” 2014-2020г. е
изпратена докладна записка от Ж.Г.-началник на отдел “Контрол на обществените поръчки и
нередности”, ГД “СППРР” относно приключване на проверка по сигнал за нередност
с рег.№671, регистриран в Регистъра на сигнали
и нередности /л.122/.
В докладната е посочена финансовата
корекция в размер на 5 процента , както
и установените нередности по т.9 и т. 13
Наредбата .
Кмета на общината е уведомен от МРРБ
на 21,12,2018г. / л.129/ за приключване
на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ с установяване на нередност по т.9 от
Наредбата .
На същата дата – 21,12,2018г. е
издадено / л. 130/ и оспореното
Решение № РД-02-36-1646 / 21.12.2018 от Д.Н.– заместник
министър на МРРБ и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма
“Региони в растеж” 2014-2020г., УО на ОПРР,
с което е наложена посочената по горе финансова корекция.
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и
като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът
на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл.
28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил
проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Видно от нормата на
чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, няма пречка министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017 г.
Видно и от приложената на л. 48
заповед № РД 02-36-1179 от 20,09,2018г.
/ С КОЯТО Е ОТМЕНЕНА ГОРНАТА ЗАПОВЕД / на Министър на МРРБ съдът приема,
че процесното решението е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
На следващо място настоящия съдебен
състав, счита, че Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма
- чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът
съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2,
т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване
на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като
нередовности при проведената обществена
поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет : “Изпълнение
на инженериг /проектиране, строителство, авторски надзор/ на обект “Библиотека, гр.Свиленград” по проект ВG16RFOP001-2.001-0055-C01
“Енергийна ефективност на сграда от културната инфраструктура – Библиотека,
гр.Свиленград”, финансиран по Оперативна
програма “Региони в растеж” 2014-2020 чрез договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по проект “Енергийна ефективност на сграда от
културната инфраструктура – Библиотека” в гр.Свиленград с бенефициент – Община
Свиленград
С решението си, УО на ОПРР 2014-2020
г. реално приключва сигнал за нередност №671, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция “стратегическо планиране и програми за
регионално развитие, МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
В оспорения акт са посочени няколко
правни основания, а именно: чл. 70, ал. 1, т.9, чл. 73,ал. 1 , във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013 и чл.2, ал.2 от ЗОП, във
връзка с чл.160 от Регламент 1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета. Доколко
тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко
обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция
е въпрос на материална законосъобразност на акта.
По отношение на процедурата, следва
да се отбележи, че законодателят е регламентирал специални правила за
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера
да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът е уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Спазен е и изискуемият от чл. 73,
ал. ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението. Ето защо, съдът счита, че в
хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на
административнопроизводствените правила.
Не
се констатират сочените от жалбоподателя нарушения, като административният
орган е изяснил всички факти и обстоятелства относими и от значение за случая,
като е обсъдено подробно и
направените от Общината възражения
№ 99-00-6-1274/05,12,2018 г.
Съдът счита, за неоснователно
възражението на жалбоподателя, че е налице съществено противоречие, изразяващо
се във факта, че методиката определена от УО като незаконосъобразна е
осъществен предварителен контрол от АОП чрез случаен избор, вследствие на който
тази методика е определена за законосъобразна. В тази връзка следва да се
отбележи, че предварителният контрол, извършен от АОП на документацията по
обществената поръчка, не предпоставя съдържанието на административния акт,
издаден от ръководителя на УО на ОПРР и ответникът не е бил обвързан с
изводите, формулирани при проверката, още повече, че по делото не са
представени доказателства за идентичност между методиката, представена за
предварителен контрол по този текст от закона и методиката, по която е било
извършено оценяването на офертите.
Относно
съответствието на решението с
материалноправните разпоредби, съдът счита следното:
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013
(чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в
чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три
елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за
настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Общината има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
За да се приеме за законосъобразен
акта на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първото което трябва да докаже досежно
този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от
ЗОП и касаещо процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на
договора с възложител Община Свиленград.
Това нарушение, ако бъде доказано
като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2,
ал.1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за
нередността - ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Тя е
цитирана от АО и за двете нарушения.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение
има и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Спорът в настоящото производство се
свежда до това - налице ли са сочените от УО нарушение на ЗОП, и оттам-правилно
ли е наложена финансовата корекция.
Съдът намира, че тези нарушения от
страна на бенифициера Община Свиленград са
налице, като съображенията в тая посока са следните:
В оспореното Решение , след като е
разгледал и обсъдил констатациите в подадения сигнал за нередност и направените
от бенефициента възражения Ръководителят на УО е издал процесното решение, с
което приключва производството по сигнал с рег. №671 с установяване на следните
нередности на бенефициента Община Свиленград:
1. Нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението
за пръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.) (поставено ограничително изискване относно
Специалист по контрол на качеството), за която определя финансова корекция,
на бенефициента - Община Свиленград, изчислена по пропорционален подход,
представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушението договор - Договор № ВО16КРОР001 -2.001-0055-С01-8-01 от 23.06.2017 г. с изпълнител ,.***“ АД на стойност 611 150
лв. без ДДС (финансирани като БФП - 585 330.82 лв. с ДДС), предмет на договора:
„Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект
„Библиотека, гр. Свиленград“ по проект ВС16КЕОР001-2.001-0055-С01 „Енергийна
ефективност на сграда от културната инфраструктура-Библиотека, гр. Свиленград
по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г.” (във връзка с нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал. 2 от ЗОП).
И 2 . Нередност по т. 9 ..Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за пръчката или в документацията за участие“ от
Наредбата за посочване на нередности
(поставено ограничително изискване относно Специалист по здравословни и
безопасни условия на труд), за която определя финансова корекция, на
бенефициента - Община Свиленград, изчислена по пропорционален подход,
представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушението договор - Договор № ВС 16КЕОР001 -2.001-0055-С01-8-01 от 23.06.2017г.
с изпълнител „***“ АД на стойност 611 150 лв. без ДДС (финансирани като БФП -
585 330.82 лв. с ДДС), предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг
(проектиране, строителство, авторски надзор) за обект „Библиотека, гр. Свиленград“
по проект ВС16КЕОР001-2.001-0055-С01 „Енергийна ефективност на сграда от
културната инфраструктура-Библиотека, гр. Свиленград по Оперативна програма
„Региони в растеж” 2014-2020 г.” (във връзка с нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
във връзка с чл.59, ал. 2 от ЗОП).
В жалбата до съда, във възражението / л. 115/ срещу сигнала и в писменото становище на юк .
Д. / л.161/ общината като цяло
излага идентични твърдения и съображения
срещу мотивите на УО и като цяло моли за отмяна изцяло на наложената финансовата
корекция от 5%.
В съдебното производство съдът е
указал / л. 159/ на страните , съобразно
разпределението на доказателствената тежест да ангажират относимите към правния
спор доказателства , съобразно изразените от тях становища.
В това с.з. и двете страни бяха
представлявани от процес.си представители , но въпреки това същите изрично
заявиха, че няма да представят други доказателства и желаят ход по същество при
този обем на събрани доказателства.
В случая макар да не е доказана
нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че
би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения в
обявената методика, обективно нарушават принципите на прозрачност и
равнопоставеност, от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2,
ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП.
В настоящия случай, както е посочил и органа,
тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова
помощ по ДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи по
сключения договор за обществена поръчка, като е посочено изрично че се
индивидуализира финансовата корекция за всяко
нарушение, засягащи едни и същи разходи, след което е определена обща
корекция в размер на 5 процента.
Съдът счита че оспореното решение е
законосъобразно , относно приложените
материално правните разпоредби на ЗОП и
ЗУСЕСИФ, относно двете нарушения:
1. Относно въведеното
ограничително изискване по отношение на образованието и професионалния опит на
Специалиста за контрол на качеството
В обявлението по настоящата
обществена поръчка , раздел III.1.3) Технически и професионални възможности,
възложителят е поставил изисквания за технически и професионални възможности на
участниците, по отношение на Специалиста по контрол по качеството: „ Специалист
по контрол на качеството — строителен инженер или строителен техник с мин. 3
годишен професионален опит, да притежава удостоверение / сертификат за контрол
върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите
в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или
еквивалентно“;
Специалистът за контрол по качеството
следи за качеството на вложените в строителния обект материали, изделия и
продукти и за съответствието им със съществуващите изисквания към строежите и
технологичните изисквания за вложените в тях материали.
Съдът приема че действително в случая
с въвеждане на изискването за наличие на една от посочените от възложителя
професионални квалификации (строителен инженер и строителен техник)
необосновано се ограничава участието на лица, които имат друга професионална квалификация, свързана със строителството, и
са преминали съответното обучение по контрол на качеството.
Правилно и законосъобразно в мотивите
на решението са посочени нормите на чл.
15, ал. 1, т. 4 от Закона за камарата на строителите, §1, т.
41 от ЗОП за Професионална компетентност, чл. 160, ал. 1 и чл. 163, ал. 1 от ЗУТ, въз основа на които е
прието , че процесната обществена поръчка лица получили горното / посоченото в цитираните правни
норми/ техническо образование са обективно ограничени от възложителя да вземат
участие в поръчката като заемат длъжността Специалист по контрол на качеството.
Съдът счита , че няма нито нормативни
изисквания, нито ограничения за образованието и професионалната квалификация на
лицата, които могат да бъдат назначавани по трудово правоотношение на
длъжността „Специалист за контрол на качеството“, т.е. поставеното от жалбоподателя изискване за
наличие на виеше образование с професионална квалификация „строителен инженер“
или средно образование с професионална квалификация „строителен техник“ се
явява ограничително по отношение на всички онези лица, които притежават удостоверение
за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството, за съответствие на влаганите строителни продукти със
съществените изисквания към строежите, следователно и съответната професионална
компетентност, но нямат завършено образование със съответната професионална
квалификация.
2. По законосъобразността
на въведеното ограничително изискване по отношение на образованието и професионалния опит на
Специалиста по здравословни и безопасни условия на труд.
В обявлението за поръчката - раздел
III. 1.3 - Технически и професионални възможности), възложителят е поставил
изискванията си и по отношение на Специалиста по здравословни и безопасни
условия на труд, както следва: „Специалист по здравословни и безопасни условия
на труд - строителен инженер или строителен техник с минимум 3 год.
професионален опит, който да притежава валидно удостоверение (сертификат) по
безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ — съгласно изискванията на ЗЗБУТ и
Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за ЗБУТ при извършване на
строителни дейности или еквивалентно. “
За експерта Специалист по здравословни и безопасни условия на труд
отново са поставени изисквания за конкретно образование на експертите -
строителен инженер или строителен техник.
Съдът приема , че и в тоя случай Въведеното изискване е ограничително,
доколкото и тук за конкретната длъжност няма законово изискване за определено
образование/ професионална квалификация на разглеждания експерт:
Съдът споделя законосъобразността на
мотивите в решението относно посочените норми на чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и
безопасни условия на труд /ЗЗБУТ/ , чл. 15, ал. 1, т. 4 , буква „в“ от Закона
за камара на строителите, чл. 5, ал. 1 Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строително-монтажни работи.
В случая отново съдът счита , че няма
нормативни ограничения на образованието и професионалната квалификация относно
заемане на длъжността на лицата, отговарящи за безопасност и здраве при
изпълнение на строителството и е довело
до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено
разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални
кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните
изисквания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя
изисквания “.
Съдът счита, предвид двете извършени нарушения по ЗОП в
процесната обществена поръчка, че правилно и законосъобразно е определена
финансовата корекция в размер на предвидения минимум от 5 процента и че няма
основание за пълната й отмяна.
Съдът намира, че оспореното решение е
и в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване
неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в
предвидения размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при
последващо възлагане на обществени поръчки.
Както се каза по-горе жалбоподателят
в съдебното производство не представи нови или каквито и да са доказателства,
които биха дали възможност на съда да отмени напълно наложената финансовата
корекция от 5%.
УО е изложил мотиви и по
законосъобразността на констатираните
нарушения в сигнала , както и по размера на определената финансова корекция ,
които като цяло се споделят от настоящия докладчик и не следва да бъдат
преповтаряни.
Предвид гореизложено, съдът приема че
процесното Решение на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което на Община Свиленград е
наложена финансова корекция е издадено
от компетентен орган, не страда от съществени пороци относно форма и
мотиви, при издаването му са спазени
административно производствените
правила, издадено е и в съответствие с приложимите материални норми и
целта на закона, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
По повод направеното възражение от
страна на жалбоподателя за прекомерност на адвокатския хонорар за
процес.представител на ответника , съдът счита че същият е законосъобразно
определен съобразно материалния интерес и чл. 8 , ал. 1 , т. 4 от Наредба № 1
за размера на минималния размери на адвокатските възнаграждения. На ответника се дължи , съобразно списък на направените
съдебни разноски /л.154/ в размер на 1689,60 / хиляда шестстотин осемдесет и девет
лева и 60 стотинки/.
Водим от горното и на основание чл.
172 от АПК съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Свиленград, със съдебен
адрес в гр. ***, ЕИК: ***, представлявана от Г.М.– кмет на общината срещу
Решение № РД-02-36-1646/21.12.2018 г. на Заместник-министър и Ръководител на УО
на ОПРР 2014-2020, с което решение се приключва сигнал за нередност с рег.№ 671
и е изчислена финансова корекция в
размер на 29 266.54 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Община Свиленград, със съдебен адрес в гр. ***, ЕИК: *** да
заплати на МРРБ съдебни разноски в размер на 1689,60 / хиляда шестстотин
осемдесет и девет лева и 60 стотинки/.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: