№
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Кърджали в открито заседание на осемнадесети юни през две
хиляди и деветнадесета година в състав:
СЪДИЯ: АЙГЮЛ ШЕФКИ
при секретаря Павлина Петрова като разгледа
докладваното от съдия Шефки адм. дело № 167 по описа за 2019 г. на КАС и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) във връзка с вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото
е образувано по жалба от „Устра-Бетон“ ООД, *** с ЕИК
***, чрез пълномощник,
против Решение
№РД-16-90/25.01.2019 г., издадено от Главен директор на Главна дирекция „Европейски
фондове и конкурентоспособност“ към Министерство на икономиката и ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 /ОП“ИК“/, за определяне на финансова
корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № ***, в размер на 5% от поисканите за възстановяване
разходи по договор №*** от *** г. с „ЛБ Сервиз“ ООД, ***, възлизащи на
*** лв., при обща стойност на договора – *** лв., без ДДС. Жалбоподателят намира
оспорения акт за незаконосъобразен, като постановен от некомпетентен орган, при
съществени нарушения на процесуалните правила и в противоречие с материалния закон.
Счита, че не са налице предпоставките на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка излага съображения, че е спазил
образеца и условието на публичната покана за приемане на оферти, по отношение на
срока за приемане на оферти, до посочената крайна дата – 16.01.2017 г. Изложени
са съображения за липса на нередност, по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013
г., тъй като не било установено действие или бездействие, което да води до нарушаване
правото на ЕС или националното право, свързано с неговото прилагане. Счита също,
че описаната в решението повторна проверка на проведения избор за изпълнител, както
и представения окончателен одитен доклад №***/*** г. на
ИА „ОСЕС“, не били факти и обстоятелства, по смисъла на чл.99, т.2 от АПК, които
да обосноват възобновяване на производството. По изложените съображения иска отмяна
на оспореното решение. В с.з. чрез процесуален представител, поддържа подадената
жалба. Претендира направените по делото разноски, съгласно представен списък.
Ответникът - Главен директор
на ГД „Европейски фондове и конкурентоспособност“ при Министерство на икономиката
и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, чрез пълномощник, намира жалбата за неоснователна и моли да се остави
без уважение. В представени писмени бележки, излага подробни съображения за законосъобразност
на оспореното решение. Прави искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, както и възражение за прекомерност на разноските, претендирани от жалбоподателя.
Административният
съд, като прецени събраните по делото доказателства, прие за установено следното:
На
20.06.2016 г. между Министерство на икономиката, в чиято структура е ГД „Европейски
фондове и конкурентоспособност“, определена за Управляващ орган на Оперативна програма
„Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, /Управляващ орган/ и „Устра-Бетон“ ООД, *** /Бенефициент/,
е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с идентификационен
№
***, за изпълнение на проект „Увеличаване на конкурентоспособността
и производствения капацитет на „Устра Бетон“ ООД.
За изпълнение
на дейностите, предмет на сключения договор, жалбоподателят,
като бенефициент
по предоставената финансова помощ е изготвил публична покана за избор
на изпълнител за доставка на
ДМА - 1 бр.
модулна
трошачно-пресевно-промивна инсталация,
с прогнозна
стойност - *** лв.,
без ДДС.
В раздел IV.2.2 на публичната покана, публикувана в *** /Единен информационен
портал на Европейските структурни и инвестиционни фондове/ е посочен
срок за подаване
на оферти –
16.01.2017 г. Посочено е също,
че оферти
ще се приемат
до 00:00 часа на посочената крайна дата, чрез ИСУН
2020 (***).
Видно от публикуваното в *** /Информационна система за управление
и наблюдение /ИСУН/ 2020/, датата на обявлението на процедурата е 09.01.2017 г., а крайният срок за подаване на
оферти - 16.01.2017 г., без посочен час.
Във връзка с публикувана публична покана, е подадена само една оферта - на 13.01.2017 г. в 18:26 ч., от "ЛБ Сервиз" ЕООД, ***. Последният кандидат е допуснат до участие в процедурата, като отговарящ на изискванията, поставени от Възложителя, и е класиран на 1-во място с комплексна оценка 100 т. и предложена цена *** лв.
На
05.04.2017 г. между „Устра
Бетон“ ООД,
като Възложител
и "ЛБ Сервиз" ЕООД, като Изпълнител
е сключен договор №***
за доставка,
първоначално изпитване
и въвеждане в експлоатация на 1 бр.
модулна
трошачно-пресевно-промивна инсталация,
на стойност *** лв,
без ДДС,
с характеристики,
съобразно представената
оферта - Приложение
1 към договора.
По
делото е приложен окончателен одитен доклад №***/*** г. от Изпълнителна агенция "Одит
на средствата от Европейския съюз", касаещ извършена
проверка на проект №***. Според констатациите на одитиращия
орган, определения в публичната покана срок за получаване на офертите е съкратен
на 6 дни, в нарушение на предвиденото в чл.51, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ и чл.2, ал.3
от ПМС №160/01.07.2016 г. На УО на ОП“ИК“ е отправена препоръка за налагане на
5% финансова корекция върху разходите по сключения договор.
По повод горния одитен доклад, с писмо изх.№***/*** г., подписано от ръководителя
на УО на ОПИК, жалбоподателят е бил уведомен, че при извършена повторна проверка
на документацията от проведената процедура, се установили данни за допусната нередност
по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, поради незаконосъобразен срок на подаване
на офертите – нарушение на чл.51, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ и чл.2, ал.3 от ПМС №160/01.07.2016
г., за което предстои да бъде наложена финансова корекция в размер до 5% от разходите
по договор №***.
По делото е приложено и възражение изх.№***/*** г. от „Устра Бетон“ ООД, срещу констатациите и изводите, съдържащи се в
писмо изх.№***/***
г., на ръководителя на УО на ОПИК.
С
Решение №РД-16-90/25.01.2019
г., предмет на настоящия спор, Главен Директор
на Главна дирекция „Европейски фондове и конкурентоспособност“ и ръководител на
УО на ОПИК, определил финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ
№ ***, в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по договор
№*** от *** г. с „ЛБ Сервиз“ ООД, ***,
възлизащи на *** лв., без ДДС, при обща стойност на договора – *** лв., без ДДС.
В мотивите към оспореното решение е посочено, че в нарушение на разпоредбите на
чл.51, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ и чл.2, ал.3 от ПМС №160/01.07.2016 г., жалбоподателят
е съкратил срока за получаване на оферти на 6 дни, тъй като документацията по избор
на изпълнител с публична покана по реда на
ПМС №160/01.07.2016 г. е била публикувана в ИСУН на 09.01.2017 г., а определеният
краен срок бил до 00:00 часа на 16.01.2017 г. Горното
нарушение, според УО попадало в обхвата на т.3
„Неспазване на сроковете за получаване на офертите“ от приложение №1, към
чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/. Прието е, че нарушението има финансово
отражение, т.к. незаконосъобразното съкращаване на срока е засегнало правото на
заинтересованите икономически оператори да подават оферти в нормативно определения
срок. В тази връзка, била налице и възможност за нанасяне на вреда, защото при спазване
на 7 дневния срок, по-голям брой лица биха подали оферти. Обсъдени са възраженията
на бенефициента, като в тази връзка е посочено, че модул „Е-тръжни процедури“, чрез
който се подават офертите за участие, се затваря след изтичане на крайната дата.
Независимо от посочения краен час за получаване на офертите, посочен в публичната
покана, системата ИСУН не прекратява възможността за получаване на оферти до настъпването
на деня, следващ посочения краен срок. Прието е обаче, че пропуските във функционалностите
на системата ИСУН, са неотносими, т.к. офертите, подадени
след изтичането на заложения срок, ще бъдат приети от ИСУН, но няма да отговарят
на поставените условия.
Съобщение за
оспореното решение е изпратено от УО на 28.01.2019 г., по системата ИСУН 2020, получено от адресата на 06.02.2019
г., а жалбата срещу него е била депозирана пред АС-София – град, на 11.02.2019 г.
По
делото е приложена и Заповед №***/*** г., изд. от министъра на икономиката и ръководител
на УО на ОПИК, за оправомощаване на главния директор на
ГД „Европейски фондове и конкурентоспособност“, да изпълнява функциите на ръководител
на УО по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020.
При така установените
факти, съдът намира, че жалбата е допустима, като подадена
в законоустановения срок, от надлежно легитимирано лице
с правен интерес от оспорването и
насочена срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна, по следните съображения.
Според
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Видно
от Заповед №***/*** г., изд. от министъра на икономиката, за ръководител на УО по
ОП“ИК“ 2014-2020, е определен главния директор на ГД „Европейски фондове и конкурентоспособност“,
поради което оспореното решение е издадено от компетентен орган. Решението е издадено
в установената от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания.
В съответствие с чл. 73, ал. 2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението
по ал. 1, управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като в
мотивите на решението са обсъдени и възраженията на бенефициента. При извършената
проверка за законосъобразност не се установиха съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да са основание
за отмяна на оспореното решение. Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че
след като са налице актове на УО на ОП“ИК“ за липса на нарушения, процедурата по
чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция би била законосъобразна само
при наличие на някое от основанията за възобновяване на административното производство,
посочени в чл. 99 от АПК. Следва да се отбележи, че възобновяването на административното
производство по реда на чл.99 АПК, касае
отмяна или изменение на влязъл в сила административен акт, който не е бил оспорен
пред съда. В ЗУСЕСИФ и в приложимите подзаконови актове, процедурите
по верификация и тези по администриране на нередности и налагане на финансови корекции,
са уредени като отделни административни процедури. В тази връзка, процесното решение няма за предмет произнасяне по верифицирането
на направените разходи, а установява нередности и налага финансова корекция за тях,
в рамките на различна административна процедура, поради което между същите страни,
не е преуреден въпрос, който вече е бил уреден с влязъл
в сила административен акт.
Решението е
основано на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, с който е предвидена възможност за пълна или
частична отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
С
оспореното решение е констатирано нарушение по чл.51, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ и чл.2, ал.3 от ПМС №160/01.07.2016
г., попадащо в обхвата на т.3 „Неспазване на сроковете за получаване на офертите“
от приложение №1, към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, изразяващо се в неспазване на
срока за получаване на оферти.
Съгласно предвиденото
в чл.51, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ, публичната покана следва да съдържа място и краен срок за подаване
на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от 7 дни от публикуването
на поканата, а според чл.2, ал.3 от ПМС №160/01.07.2016 г., крайният срок за подаване на офертите в процедурата следва
да е съобразен със сложността на подготовката на оферта от страна на кандидатите
за изпълнител, но не може да бъде по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата.
По
делото няма спор, че публичната
покана за избор на изпълнител за доставка на ДМА - 1 бр. модулна трошачно-пресевно-промивна инсталация, е била публикувана на
09.01.2017 г. в Единния информационен портал на ЕСИФ, както и в ИСУН 2020. Установи
се по делото, че в Информационна система за управление и наблюдение /ИСУН/
2020, датата на обявлението на процедурата е 09.01.2017 г., а крайният срок за подаване
на оферти - 16.01.2017 г., без посочен час. Същевременно, в раздел IV.2.2 на публичната покана, публикувана служебно в Единния
информационен портал на ЕСИФ, предвид разпоредбата на чл.2, ал.1 от ПМС
160/2016 г., е посочен срок за подаване
на оферти – 16.01.2017 г., както и че оферти
ще се приемат до 00:00 часа на посочената крайна дата,
чрез ИСУН 2020. По делото няма спор също, че ИСУН
2020 позволява
подаване на оферти до края на посочената дата и същата автоматично прекъсва възможността
за получаване на оферти, след изтичане на деня, посочен като краен срок. Последното
се установява и от изложеното в оспорения акт.
Съгласно § 2 от ДР на приложимото към
случая ПМС №160/01.07.2016 г., сроковете, предвидени в постановлението, се изчисляват съгласно
разпоредбата на чл. 60 от Гражданския процесуален кодекс, като срокът, който се
брои на дни, се изчислява от деня, следващ деня, от който започва да тече, и изтича
в края на последния ден. Аналогично е и правилото на чл.60, ал.5 ГПК, за изчисляване
на сроковете.
В
отклонение от горното правило, в раздел 4.3 "Процедура за определяне на изпълнител
чрез "Избор с публична покана" по чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и ПМС
160/01.07.2016 г.“, стр.64 от приложимата версия на Ръководството за изпълнение
на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "ИК"2014-2020, одобрено
със Заповед №***/*** г. на ГД на ГД "ЕФК" и ръководител на УО /достъпно
на интернет адреса на ОП „ИК“ ***/, е предвидено крайният час
за подаване на оферти да бъде 00:00 часа на съответно
определената дата, тъй като системата ИСУН 2020, автоматично определяла този час
за край на подаване на оферти. Т.е., в горното Ръководство, правилото за изчисляване
на сроковете, заложеното в приложимия подзаконов нормативен акт, е заменено с друго
такова, което му противоречи. Вероятно това противоречие е взето предвид от УО,
тъй като с последваща Заповед ***/*** г. на ръководителя
на УО на ОП“ИК“ е одобрено актуализирано Ръководство, като в т. IV.2.2) „Срок за
подаване на оферти“ от Приложение 3.2. „Образец на публична покана по чл. 51 от
ЗУСЕСИФ“ текстът „Ще се приемат оферти до 00:00 часа на
посочената крайна дата“, е заменен с „Ще се приемат оферти до изтичане на посочената
крайна дата“./. В този случай, при констатираното противоречие на одобреното от
управляващия орган Ръководство с нормата на §2 ДР на ПМС, съдът счита, че следва
да се приложат правилата на по-високия по степен акт за изчисляване та сроковете.
По-високият по-степен акт в случая несъмнено е ПМС
160/01.07.2016 г., прието на основание чл.54 ЗУСЕСИФ.
При това положение,
посоченият в публичната покана срок за получаване на оферти, изчислен по правилото
на §2 ДР ПМС №160/2016 г., както и това на чл.60, ал.5 ГПК, е 7 дни от публикуването
й,
тъй като поканата е публикувана на 09.01.2017
г., а определеният краен срок за подаване на оферти е
16.01.2017 г., респ., този срок съответства на срока, предвиден
в чл.51, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ и чл.2,
ал.3 от ПМС №160/01.07.2016 г., поради което не е налице
нарушение на горните разпоредби, както и
нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл.2 от Наредбата.
По
изложените съображения съдът намира, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, като постановен
в несъответствие с приложимия материален закон, поради което следва да бъде отменен.
При
този изход на спора, на жалбоподателя следва да се присъдят направените
по делото разноски, общо в размер на 2 854,85 лв., от които: 574,85 лв за внесена д.т. и 2 280 лв. за адвокатско възнаграждение.
В приложения Договор за правна помощ и съдействие, сключен
на 11.02.2019 г., страните са договорили възнаграждение в размер на 1 900 лв.,
т.е договорената сума е под минимума, определен в чл.8, ал.1, т.4 от Наредба №1/2004г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което неоснователни се явяват възраженията за прекомерност
на адвокатското възнаграждение. Горната сума
е била изплатена на 11.02.2019 г., видно от приложената фактура №***/***
г. Начислено е и 20% ДДС върху данъчната основа от 1 900 лв., като крайната
заплатена сума е в размер на 2 280 лв.
Предвид горното
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №РД-16-90/25.01.2019
г., издадено от Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове и конкурентоспособност“
при Министерство на икономиката и ръководител на УО на Оперативна програма „Иновации
и конкурентоспособност“ 2014-2020, за определяне
на финансова корекция в размер на 5% от поисканите
за възстановяване разходи по договор №BG16RFOP002-2.001-0111-C01-Su-01 от
05.04.2017 г. с „ЛБ Сервиз“ ООД, ***, възлизащи на 47 904 лв., без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на икономиката да заплати
на „Устра-Бетон“ ООД, със седалище и адрес на управление
***“, с ЕИК ***, разноски по
делото в размер на 2
854,85 лв.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Препис
от решението да се връчи на страните.
СЪДИЯ: