Р Е Ш Е Н И Е
Номер260386/27.09. Година 2021 Град П. В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Пернишкият районен съд IV –
ти наказателен състав
На двадесети април
Година 2021
В публичното заседание в следния състав:
Председател: Светослава Алексиева
Секретар: Катя Василева
Прокурор:
като разгледа докладваното от
съдията административнонаказателно дело №00013
по описа за 2021 година,
за да се произнесе, взе предвид
следното:
С наказателно
постановление №11-01-218/25.11.2020г., издадено от Г.Н.– директор на Агенция за
държавна финансова инспекция, гр. С., на основание чл.256а от Закона за
обществените поръчки /обн. ДВ, бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., ред ДВ, бр. 86 от
2018 г., в сила от 01.03.2019 г./, във връзка с чл. 261, ал. 2 от ЗОП и Заповед
№ ЗМФ-535/29.07.2020 г. на министъра на финансите, на инж. И.Н.В., в качеството
му на ******на „******“ ООД, гр. П.(заемал длъжността в периода от 29.12.2014
г. до 20.01.2020 г.), ЕГН **********, е наложено
административно наказание глоба в размер 200 /двеста/ лв., за това, че на 06.04.2019 г., в гр. П., област П., в качеството си
на секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за
обществените поръки (ЗОП, обн. ДВ бр. 13 от16.02.2016г. в сила от 15.04.2016
г., ред ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), не е изпратил за
публикуване в Регистъра на обществените поръчки обявление за приключване
изпълнението на борсов договор № 101/15.02.2017 г. в регламентирания срок - до
30 дни от приключване изпълнението на договора, с което е нарушил чл. 29, ал.
2, във връзка с чл. 36, ал. 1, т. 4, от Закона за обществените поръчки (в ред.
ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.).
Против издаденото наказателно постановление в
срок е постъпила жалба от инж. И.Н.В.,
чрез пълномощника: Адвокатско дружество „******, рег. номер в САК
**********, представлявано от адвокат Ц.Т.,
в която се оспорва законосъобразността и обосноваността на издаденото наказателно
постановление. Поддържа се, че същото е издадено в нарушение на материалния
закон, че фактите на нарушението са неправилно квалифицирани и не изпълват състава
на административно нарушение, както и че административнонаказателното производство
е образувано след изтичане на едногодишния срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН. Излагат
се и доводи, че наказаният не е субект на вмененото му административно
нарушение, че не е доказан и отсъства субективният елемент от състава на същото.
Алтернативно се аргументира позиция за маловажност на нарушението и че в случая
е приложима разпоредбата на чл.28а от ЗАНН. Моли се за отмяна на издаденото
наказателно постановление като незаконосъобразно и необосновано.
В съдебното
заседание жалбоподателят не е участвал
лично.
Пълномощникът му – адв. Цв. Т. поддържа
и допълва доводите в жалбата и пледира за отмяна на издаденото наказателно
постановление като незаконосъобразно. Претендира и
присъждане на направените от жалбоподателя разноски за възнаграждение на
адвокат, съобразно представения договор
за правна защита.
Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител – ю.к. Т.Я.,
изразява становище за неоснователност на жалбата и моли наказателното
постановление да бъде потвърдено като
законосъобразно и правилно, издадено в съответствие с материалния закон и без
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Оспорват се
възраженията за недопустимост на административнонаказателното производство
поради пропускане на давностния срок за образуването му, както и доводите за
приложимост на нормата на чл.28а от ЗАНН. Претендира и присъждане на
юрисконсултско възнаграждение .
Пернишкият районен съд, в настоящият съдебен състав, след като прецени
събраните по делото доказателства по реда на чл.14 и чл.18 от НПК, вр. чл.84 ЗАНН, както и доводите на страните, намира за установено следното:
„******“ ООД, гр. П.е търговско
дружество с блокираща квота държавно участие в капитала, което в периода от
29.12.2014 г. до 20.01.2020 г. е представлявано от инж. И.Н.В. - управител.
Последният е секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП.
Със заповед № ФК-10-1375/30.12.2019
г. на директора на АДФИ на свид. Т.Н.Б.
- държавен финансов инспектор в отдел Четвърти, дирекция „Инспекционна дейност“
ИРМ – Благоевград било възложено да извърши финансова инспекция на „******“
ООД, гр. П.със задача: проверка за законосъобразност на всички дейности и
разходвани парични средства от държавния и общинския бюджет за проекти, обекти
и др., свързани пряко или косвено с водоснабдяването за битови и питейни нужди на жителите на Община П.в периода от 01.01.2017г.
до 18.12.2019г.
Със заповеди на директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция
в състава на екипа, на който била
възложена финансовата инспекция били включени и други длъжностни лица. Срокът
за извършването й неколкократно бил удължаван като с последната заповед
№ФК-1-607/04.05.2020г. била определена крайна дата за приключване
04.06.2020г.
В хода на инспекцията контролните органи констатирали, че на
25.01.2017 г. е сключен договор за борсово представителство между „******“ ООД,
гр. П., като доверител, и „Интерброкс“ ЕООД, гр. С., като довереник.Съгласно
договора, доверителят възлага, а довереникът приема да сключва сделки за
покупко-продажба на стоки на „Софийска стокова борса“ АД, гр. С. чрез свой
упълномощен брокер, от името и за сметка на доверителя и по условията на
двустранно съгласувана спецификация, неразделна част от договора. Според спецификацията
прогнозните количества горива и цени били следните:
за район Брезник - бензин А-95 Н
био - 3000 литра; дизелово моторно гориво - 11 000 литра и пропан бутан - 1 500
литра на обща стойност до 25 000 лв. без ДДС;
за район Радомир - бензин А-95 Н
био - 11 000 литра; дизелово моторно гориво - 15 000 литра и пропан бутан - 3
000 литра на обща стойност до 45 000 лв. без ДДС;
за район Земен - бензин А-95 Н
био - 4 000 литра и дизелово моторно гориво - 7 000 литра на обща стойност до
20 000 лв. без ДДС;
за район Трън - бензин А-95 Н био
- 10 000 литра и дизелово моторно гориво - 5 000 литра на обща стойност до 25
000 лв. без ДДС.
Договореното възнаграждение между
страните било 0,4 % от
стойността на борсовия договор в полза на довереника. Общата прогнозна стойност
на горивата по борсовия договор възлизала на обща стойност 115 000 лв. без ДДС.
С решение №9/01.02.2017 г. И.Н.В.,
в качеството си на секторен възложител по чл.5, ал.4, т. 1 от ЗОП открил процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1, във вр. с чл. 79,
ал. 1, т. 7 от закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет: „Доставка на
горива за нуждите на „В и К“ ООД, гр. П./номер в РОП 01021-2017-0001/ по
обособени позиции, в т. ч. доставка на автомобилен бензин А 95 Н, дизелово
гориво и пропан бутан за Област П.- район Радомир, район Брезник, район Земен и
район Трън, с прогнозна стойност 100 000 лв. без ДДС. Избора на процедурата бил
мотивиран в решението с наличието на основанието по чл. 79, ал. 1 т. 1 и в
случая т. 7, а именно, че предмет на поръчката е доставка на стока, която се
търгува на стоковата борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерски съвет
по предложение на министъра на финансите /Постановление № 374 от 08.12.2016 г.,
обнародвано в ДВ от 13.12.2016 година/.
С писмо вх. № 310/16.02.2017г.
„Интерброкс“ ЕООД, гр. С. - представляващ „В и К“ ООД, гр. П.по договор за
борсово представителство, представил борсови договори с №№ 101, 102, 103 и 104
от 15.02.2017 г. за покупко-продажба на стоки, чрез посредничество на членове
на „Софийска стокова борса“ АД. Договорите са сключени между член на борсата
„Скипър“ ООД, гр. С., представляващ „Петрол“ АД, като продавач и член на
борсата „Интерброкс“ ЕООД, гр. С., представляващ „В и К“ ООД, гр. П., като
купувач.
Борсов договор № 101/15.02.2017
г. за възлагане на обществена поръчка е сключен на стоковата борса на отделен
борсов кръг по реда на Закона за стоковите борси и тържищата. Съгласно предмета
на същия борсов договор „Продавачът се задължава да предаде, а купувачът да
приеме и заплати стоката описана в приложената към договора спецификация“. В последната
били описани наименованията на горивата, количествата им в литри, единична цена
на бензиноколонка с включен ДДС и стойността на горивата с включен ДДС.
Договорът с предмет продажби на
горива /по вид, количества и единични цени съгласно приложената спецификация/ от
бензиностанциите на продавача на територията на Община Брезник и страната бил
със срок 24 месеца от сключването му.
На финансовата инспекция била
представена справка за извършени плащания по договор № 101/15.02.2017 г., видно
от която последното плащане било извършено с платежно нареждане от 06.03.2019г. по фактура № **********/31.01.2019г., издадена
от Петрол“ АД.
Въз
основа на тези данни и съгласно разпоредбата на чл.72 от Правилника за прилагане на Закона за обществените
поръчки (в редакция ДВ, бр. 17 от 26.02.2019 г.), финансовите инспектори приели,
че договорът за обществена поръчка е изпълнен на датата на извършване на
последното дължимо плащане с платежното
нареждане от 06.03.2019 год.
С оглед задълженията на
възложителите, произтичащи от разпоредбите
на чл.29, ал.1 и ал.2 ат ЗОП и чл.36,
ал.1 от с.з. била извършена документална проверка на досието на обществената
поръчка, при която се установило, че обявление с информация за приключване
изпълнението на борсов договор № 101/15.02.2017 год. за възлагане на обществена
поръчка не е изпратено до АОП за публикуване в Регистъра на обществените
поръчки в срок до 30 дни от изпълнението на договора, тоест в периода от
07.03.2019 г. до 05.04.2019 г. вкл.
При извършена проверка в
електронната страница на АОП, по партидата на възложителя, за обществена
поръчка с УИН № 01021-2017-0001 не било установено публикувано обявление за
приключване на борсов договор за обществена поръчка № 102/15.02.2017 г..
Направената констатация била
удостоверена с разпечатка от интернет страницата на Агенция по обществени
поръчки и съставен констативен протокол от 11.03.2020 г.
Въз основа на изложеното, финансовата
инспекция приела, че управителят на „******“
ООД - инж. И.Н.В., не е разпоредил изпращане на обявление за приключване на
борсов договор за обществена поръчка № 101/15.02.2017 г. за публикуване в
Регистъра на обществените поръчки и не е изпратено такова по електронен път в
законоустановения срок. Същевременно не било установено инж. В. да е определил
длъжностно лице, което да организира и/или възлага обществената поръчка чрез
пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 7 от
ЗОП с предмет: „Доставка на горива за нуждите на „В и К“ ООД, гр. П./номер в
РОП 01021-2017-0001/.
Въз основа на тези обстоятелства, на 29.05.2020г.,
в присъствието на инж. И.В. и в присъствието на Х.Х., участвал в екипа,
извършил финансовата инспекция, свид. Т.Н.Б. образувал срещу жалбоподателя административнонаказателно
производство със съставяне на АУАН №11-01-218/29.05.2020г., като приел, че на 06.04.2019 г., че в
качеството на ******на „******“ ООД и секторен възложител по смисъла на чл.5, ал.4,
т.1 от ЗОП (обн. ДВ бр.
13 от 16.02.2016г. в сила от 15.04.2016 г., ред ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила
от 01.03.2019 г.), не е изпратил до АОП за публикуване в Регистъра на
обществените поръчки, обявление за приключване на Договор за обществена поръчка
№101/15.02.2017г., което е следвало да направи в срок от 30 дни, считано от
07.03.2019 г., в нарушение на задължението по чл. 29, ал.2, във връзка с чл. 36, ал.1, т.4, от Закона за обществените
поръчки (в ред. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.)
Съставеният
АУАН бил предявен на жалбоподателя, който го подписал, вписвайки, че ще подаде писмени възражения.
В срока по чл.44,
ал.1 от ЗАНН постъпило писмено възражение вх. № 11-01-218/03.06.2020 г. срещу направените в АУАН №11-01-218/29.05.2020
г. констатации от финансовия инспектор. Изложени били аргументи, че са налице
данни и предпоставки за квалифициране на нарушението като маловажен случай, тъй
като същото е резултат от технически пропуск, от който не са произтекли
неблагоприятни последици.
На 25.11.2020 г.,
след проверка по реда на чл.52, ал.4 от ЗАНН, извършена въз основа събраните по
преписката доказателства и след като преценил направените възражения
наказващият орган приел, че са налице
основанията на чл.53, ал.1 от ЗАНН и издал наказателно постановление, с което
на чл.
256а от Закона за обществените поръчки /Обн. ДВ, бр.13/16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г., ред ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г./, във връзка
с чл. 261, ал.2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-535/29.07.2020 г. на министъра на
финансите ангажирал
административнонаказателна отговорност на инж. И.В. като наложил глоба за
нарушението по-горе.
Приетата фактическа обстановка се
установява от показанията на свидетеля Т.
Н.Б., И. В.С., от приетите писмени
доказателства: АУАН №11-01-218 от 29.05.2020г., копия на заповеди № ФК-10-1375/30.12.2019г., № ФК-10-68/13.01.2020г.
ФК-10-219/07.02.2020г., ФК-10-421/20.03.2020г., ФК-10-438/25.03.2020г.,
ФК-10-522/13.04.2020г., ФК-10-531/14.04.2020г., ФК-10-607/04.05.2020г., издадени
от директор Агенция за държавна финансова инспекция; заверени копия на: справка
изх. № 473/14.02.2020 г. за отговорните длъжностни лица във „******“ ООД, гр. П.през
периода от 01.01.2017г. до 31.12.2019 година; решение № 9/01.02.2017 г.; договор
№ 101/15.02.2017г.; писмо вх. № 450/10.02.2020 г.; писмо изх. №450/17.02.2020г.;
справка изх. №450/17.02.2020 г.; справка за неприсъствени дни на инж. И.В.; констативен
протокол от 11.03.2020г.; заповед № ЗМФ
-535/29.07.2020г. на министъра на финансите.
Съобразно установената фактическа обстановка, от правна
страна, съдът намира следното:
При така установената фактическа обстановка, съобразявайки
възраженията и доводите на жалбоподателя, както и с оглед задължението си да
провери изцяло законосъобразността на обжалваното наказателно постановление
независимо от основанията, посочени от страните, съдът намира жалбата за
неоснователна, съображенията за което са следните:
Актът за установяване на административно нарушение и наказателното
постановление са издадени от компетентни органи, съдържат всички императивни реквизити установени в ЗАНН, не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещи до порочност на административнонаказателното
производство, поради което формални предпоставки за отмяна на обжалваното наказателно постановление съдебният състав не
установява.
АУАН е съставен от държавен финансов инспектор от АДФИ, разполагащ със
съответна материална компетентност по чл.261, ал.1 от ЗОП, а наказателното
постановление е издадено от оправомощено от министъра на финансите длъжностно
лице съгласно възможността в ал.2 на с.р., предвид приетата по делото
заповед №ЗМФ-535/29.07.2020г. на МФ.
Неоснователно е възражението за това, че
административнонаказателното производство е образувано след изтичане на
едногодишния срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН. Посочената законовата разпоредба
изрично определя, че „не се
образува административнонаказателно производство ако не е съставен акт за
установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриване на
нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението...“ В същото време обаче,
разпоредбата на чл.261, ал.1 от Закона за обществените поръчки предвижда, че актовете за установяване на нарушения по
този закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова
инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на
агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от
три години от извършването на нарушението. Нормата е специална спрямо общата на чл.34 от ЗАНН и
затова именно тя намира приложение в случая. От изложените в акта и
постановлението фактически обстоятелства и доказателствата, които ги
установяват, е видно, че нарушението е установено при извършена финансова
инспекция, приключила на 04.06.2020г. Следователно, именно тази дата е
меродавна при определяне момента, в който
нарушителят е открит и тя поставя началото на шестмесечния давностен срок
за образуване на административнонаказателно производство.. Съпоставянето й с
датата на съставяне на АУАН №11-01-218/25.11.2020г. сочи, че производството е
образувано в рамките на срока по чл.261, ал.1 от ЗОП от откриване на
нарушителя. Спазен е и алтернативно установения по-дълъг 3-годишен срок спрямо
датата на нарушението /06.04.2019 г./. От изложеното следва, че със съставения
на 25.11.2020г. акт за установяване на административно нарушение, производството е образувано законосъобразно, в
рамките на сроковете в специалната норма на чл.261, ал.1 от ЗОП, намираща
приложение в случая.
Неоснователни са и възраженията
за неточно правно квалифициране на
нарушението и за противоречие между текстовото и цифровото му отражение в акта и наказателното постановление. В
действителност, към датата на извършване
на нарушението - 06.04.2019г., приложимата редакция на нарушената разпоредба е
ДВ, бр.86 от 2018, в сила от 01.03.2019г. и именно тя е приложена, съгласно
принципа в чл.3, ал.1 от ЗАНН.
Цитираните в жалбата разпоредби на чл.29 от ЗОП и чл.36, ал.1, т.4 от
с.з. са в редакции ДВ, бр.102 от 2019, в сила от 01.01.2020г., които са неотносими, тъй като
не са били в сила по време на извършване на нарушението и не са по-благоприятни
за нарушителя, доколкото последвалите изменения не водят до отпадане на
задължението, относно което е констатирано бездействие .
Останалите възражения засягат
субективните признаци от състава на вмененото нарушение, поради което отговор
ще получат при решаване на въпросите по същество.
Съдебният състав приема, че фактическите
обстоятелства приети по-горе се установяват по безспорен начин от събраните
доказателствени материали по делото. На практика те не се оспорват от страна на
жалбоподателя, доколкото, както се посочи, възраженията му касаят субективната
страна на нарушението – оспорва се легитимацията му като негов субект и се
аргументира позиция за отсъствие на
виновно поведение, а алтернативно се излагат доводи за маловажност.
Отговорността на жалбоподателя е
ангажирана за това, че в качеството на секторен възложител по смисъла на чл.5,
ал.4, т.1 от ЗОП не е изпратил за публикуване в Регистъра на обществените
поръчки обявление за приключване
изпълнението на борсов договор № 101/ 15.02.2017г. в регламентирания срок - до 30 дни от приключване на изпълнението му
с извършването на последното плащане по договора от страна на „В и К“ ООД.
Тези факти не са спорни, тъй като еднопосочно и
без противоречия се установяват от събраните писмени и гласни доказателства.
Свидетелят Т.Б., като държавен
финансов инспектор от „Четвърти“ отдел на дирекция „Инспекционна дейност“ при
АДФИ, като част от екипа на който е била възложена финансовата инспекция на
водоснабдителното дружество, представлявано от
жалбоподателя, последователно и детайлно излага релевантните факти, като
показанията му са достатъчно съдържателни и срещат пълна подкрепа в приетите
писмени доказателства по делото, поради което съдът ги кредитира изцяло.
Установените факти чрез събраните
по делото гласни и писмени доказателства изясняват обективно, всестранно и
пълно обстоятелствата по делото. Те убедително установяват наличието на сключен
борсов договор №101/15.02.2017г. за възлагане на обществена поръчка, страните
по него, предмета му, срока на действие и обстоятелствата, свързани с
изпълнението му. От приетата като
писмено доказателство справка за
извършени плащания по договора, предоставена на
финансовата инспекция от страна
на дружеството, се установява, че последното плащане е извършено на 06.03.2019
г., както и че то се явява последно
действие свързано с предоставяне на уговорения резултат. В този смисъл
законосъобразно, съгласно разпоредбата на чл.72 от Правилника за прилагане на
Закона за обществените поръчки (в редакция ДВ, бр. 17 от 26.02.2019 г.),
контролните органи са приели, че договорът за обществена поръчка е изпълнен на посочената дата. Нормата
предвижда, че договорът за обществена поръчка се счита за изпълнен от
извършване на последното действие, свързано с предоставяне на уговорения
резултат, или от извършването на последното дължимо плащане - в зависимост от
това кое обстоятелство настъпва последно.
В
същото време съгласно чл.29, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП /ред., ДВ, бр.86 от 2018г., в сила от 1.03.2019 г.), възложителите изпращат за
публикуване обявление по образец за приключване на договор за обществена
поръчка, в което посочват информация за изпълнението или за прекратяването на
договора. Съгласно чл. 36, ал. 1, т.4 от
ЗОП /в приложимата редакция/ в Регистъра
на обществените поръки се публикуват обявленията за приключване на договорите
за обществени поръчки.
С
оглед така очертаната нормативна рамка, при установените в казуса факти
срокът за изпълнение на задължението по чл.29, ал.2, вр. чл.36, ал.1, т.4 от
ЗОП е започнал на 07.03.2019г. и е изтекъл на 05.04.2019г.
По делото не е спорно, че в
рамките на законоустановения срок обявление по образец не е изпратено за публикуване в
РОП, поради което на 06.04.2019г. съставът
на административното нарушение е
осъществен.
Адресатът на горното задължение е
ясно определен – възложителят. Съгласно чл.5, ал.1 от ЗОП възложителите са
публични и секторни. „******“ ООД, гр. П.е търговско дружество с
блокираща квота държавно участие в капитала, поради което същото е публично предприятие по смисъла на
§2, т.42 от ДР на ЗОП, т.е., предприятие, върху което доминиращо
влияние пряко или
непряко може да упражнява публичен възложител. В периода от 29.12.2014г. до 20.01.2020 г. дружеството е представлявано от
жалбоподателя - инж. И.Н.В., в качеството на управител. Следователно, към датата
на процесното нарушение същият е секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал.
4, т. 1 от ЗОП и е адресат на задължението по чл.29, ал.2, вр. чл.36, ал.1, т.4
от ЗОП. Възражението в жалбата срещу този извод е голословно и напълно
неоснователно.
Доводите, че жалбоподателят
не следва да носи отговорност за вмененото
му нарушение поради отсъствие на умисъл
също не се приемат за основателни.
Съставените в
предприятието Вътрешни правила за управление на цикъла на обществените поръчки,
утвърдени от инж. В., актуализирани през м. октомври 2018г., не променят горния извод.
Вменяването на
задължения на съответни длъжностни лица от предприятието в процедурите по прогнозиране,
планиране, подготовка, провеждане и
възлагане на обществените поръчки, и по мониторинга и контрола на изпълнението
на сключените договори действително свидетелства за предприети от жалбоподателя
като ******на „******“ ООД действия за по-добра организация, управление и
ефективност на цикъла на обществените поръчки в представляваното от него
търговско дружество, както и за спазване и точно приложение на нормативните
изисквания, установени в Закона за обществените поръчки и Правилника за
приложението му. Отговорността обаче за
неспазването им се носи от възложителя, видно от разпоредбите в част осма
„Административнонаказателни разпоредби“ на ЗОП. Изключението от това законово
разрешение е установено в чл.259, в
който е предвидено, че в
случаите по чл. 7, ал. 1
и 2 наказанията по чл. 247
– 256 се
налагат на определеното длъжностно лице, т.е., на лицето, определено от възложителя да организира и/или да възлага обществени
поръчки, респ.
лицето, което го замества при отсъствие. Видно е обаче, че дори в хипотезите на чл.7, ал.1 и 2 от ЗОП субект на
предвидената за процесното нарушение отговорност в чл.256а от ЗОП остава
възложителят.
Приетите като писмени
доказателства по делото заповеди №РД129/10.08.2016г. и РД № 137/07.09.2016г.,
издадени от жалбоподателя в качеството му на ******на „ВиК“ ООД, също не изключват
административнонаказателната отговорност на възложителя на основание
разпоредбата на чл.259 от ЗОП.
Независимо от посоченото правно основание в първата заповед, лицето Т.М.–
юрисконсулт във „ВиК“ ООД, е определена не като длъжностно лице, което да организира и/или да възлага
обществени поръчки,
а като лице, което да изпълнява функциите на упълномощен потребител по смисъла на ЗОП и ППЗОП във
връзка със задълженията в чл.42 от ЗОП /отм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019/ и глава
четвърта, раздел III от ППЗОП /чл.23 и чл.24 - изм. ДВ, бр.17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г., отм.,
бр.29 от 2020г., в сила от 1.04.2020г./, осъществяването на които като ред и контрол е
възложено със заповед №РД 137/07.09.2016г. на друго длъжностно лице. Касае се
за задължения относно изискването за поддържане в електронен вид на профил на
купувача, в който се публикуват всички документи, свързани с обществените
поръчки в предприятието, както и с осигуряването на неограничен пълен, безплатен
и пряк достъп до тях. Възложените с цитираните заповеди дейности са в изпълнение
на общите изисквания за публичност и прозрачност на информацията, свързана с
обществените поръчки, не за възложено организиране или възлагане на обществена поръчка по
смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП. В този смисъл, хипотезата на чл.259 от ЗОП не е
налице в случая.
Действително, умисъл
в действията на жалбоподателя не е
доказан, но същият е бил
длъжен и е могъл да предвиди общестевопасните последици, поради което деянието му, проявено в
бездействие, е виновно извършено и е съставомерно и от субективна страна /чл.7
от ЗАНН/.
Съдът не намира основания да приеме маловажност на
нарушението, което да мотивира приложимост на нормата на чл.28а от ЗАНН. Основателно
въззиваемата страна акцентира на обществената
значимост на отношенията, които
регламентира ЗОП, на заложените в закона цели и принципите на които се
основават установените процедури, сред които е публичност и прозрачност. Именно
този принцип е засегнат с установеното в казуса нарушение, изразило се в
неизпращане за публикуване в Регистъра на обществените поръчки на
обявление за приключване
изпълнението на визирания договор
в законоустановения срок. Нещо повече, в
случая не се касае за незначително закъснение, тъй като задължението не е
изпълнено не само в 30-дневния срок от изпълнението на договора /до
05.04.2019г. вкл./, но и до датата на която жалбоподателят е заемал длъжността ******/20.01.2020г./
и съответно е бил адресат на
задължението, предвид констатацията в акта, че и до неговото съставяне
обявление не е изпратено до АОП и не е
публикувано в Регистъра на обществените поръчки. В този аспект, макар и
формално по своя характер и извършено за първи път, конкретното нарушение не
може да бъде третирано като представляващо по-ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от съответния вид.
По отношение наказването:
За неизпращане в срок на информацията, подлежаща на публикуване в
Регистъра на обществените поръчки административнонаказателната разпоредба на чл.256а от
ЗОП предвижда наказване на възложителя с глоба в размер от 200 до 1000 лв.. В случая АНО е наложил на инж. И.В.
глоба в минималния размер, а именно 200
лв., която е счел за достатъчна за постигане целите на административното
наказване. Предвид определянето на наказанието във възможния минимум и
обстоятелството, че производството е
образувано по жалба на наказания, то съдът няма правомощия да въздейства спрямо
наказанието в посока завишаване на същото. Намаляване под законоустановения
минимум също е недопустимо. Тези съображения мотивират потвърждаване на наказателното
постановление.
Изхода на делото обосновава присъждане на разноски на въззиваемата страна,
тъй като е представлявана от юрисконсулт, видно от приложеното на л.137
пълномощно, който своевременно, направи искане за присъждане на разноски
съобразно правото в чл.63, ал.3 от ЗАНН .
Поради това, на основание чл.63, ал.5 от ЗАНН на АДФИ, гр. С. следва да се
присъди юрисконсултско възнаграждение в размер определен в чл. 37 от Закона
за правната помощ. Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗПП заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на
извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по
предложение на НБПП. В случая приложима е нормата на чл.27е от
Наредбата за заплащане на правната помощ, която предвижда, че
възнаграждението за защита в производства по Закона за административните
нарушения и наказания е от 80 лв. до 120 лв. При определяне на възнаграждението
на правоимащата страна, съдът взе предвид конкретната фактическа и правна
сложност на делото, събрания обем доказателства, обстоятелството, че делото е
разгледано в три съдебни заседания, в които пълномощникът на страната
е участвал, което мотивира присъждане на възнаграждение в средния размер, а именно - 100 лева.
Изхода на делото мотивира отхвърляне на
искането на пълномощника на жалбоподателя за
присъждане на
направените от последния разноски за адвокатско
възнаграждение.
Мотивиран от изложеното и основание
чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА наказателно
постановление №11-01-218/25.11.2020г., издадено от Г.Н.– директор на Агенция за
държавна финансова инспекция, гр. С., с което на основание чл.256а от Закона за
обществените поръчки /обн. ДВ, бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., ред ДВ, бр. 86 от
2018 г., в сила от 01.03.2019 г./, във връзка с чл. 261, ал. 2 от ЗОП и Заповед
№ ЗМФ-535/29.07.2020 г. на министъра на финансите, на инж. И.Н.В., в качеството
му на ******на „******“ ООД, гр. П.(заемал длъжността в периода от 29.12.2014
г. до 20.01.2020 г.), ЕГН **********, с адрес ***. Св. Кирил и Методий бл.2,
вх. Б, ап.4, е
наложено административно наказание глоба в размер 200 /двеста/ лв. за нарушение
на чл. 29, ал. 2, във връзка с
чл.36, ал. 1, т. 4, от Закона за обществените поръчки (в ред. ДВ, бр. 86 от
2018 г., в сила от 01.03.2019 г.).
ОСЪЖДА инж.
И.Н.В. с ЕГН **********, с адрес ***. Св. Кирил и Методий бл.2, вх. Б, ап.4, да заплати на Агенция за държавна финансова
инспекция, гр. С., ул. Леге, №2, юрисконсултско
възнаграждение в размер 100 /сто/ лева.
Оставя без
уважение искането на жалбоподателя за присъждане на разноски за заплатено възнаграждение на адвокат.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
касационно обжалване пред Административен съд – гр. П.на основанията,
предвидени в Наказателно-процесуалния кодекс, и по реда на глава дванадесета от
Административнопроцесуалния кодекс - в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
Председател:/п/
Вярно с оригинала,
ИЕ
За ограничението
Всички тези факти не
са спори, а възраженията на жалбоподателя прот изводите, направени въз основа
на тях в акта и НП, са неоснователни. Спор защитната теза - нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП щеше да има, ако изискванията на горецитираната поръчка е
заложено точно и ясно само видовет дейности от техническата спецификация на
поръчката, които трябва да съдържат в списъка на доставките, доколкото това би
било ограничителн условие по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
и тъй като така съставена техническата спецификация е малка част от
предлаганите ПЕ тръби на пазар което наложило в техническите изисквания на
процедурата да не са упомена конкретни видове, които трябва да съдържат
списъците с доставки, на сходн или идентични такива".
Съгласно чл. 59 Закона –
"Възложителят може да определи по отношени на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; икономическото и финансовото състояние;
3. техническите и професионални способности", като "възложителите
могат да използват спрямо кандидатите и участниците само критериите за подбор
по този закон,
които са необходими установяване на възможността им да изпълнят поръчката, а
поставени критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността поръчката. С чл. 63, ал. 1, т.
1, буква "б" от ЗОП ( в редакцията към датата нарушението)
е предоставена възможност за възложителя да изисква участниците да разполагат с
опит за изпълнение на поръчката, както и такава д изисква от кандидата или
участника да е изпълнил дейности с предмет обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, за последните три годин от датата на подаване на заявлението или на
офертата, когат предметът на поръчката е за доставки и услуги.
В конкретния случай възложителят
е поставил изискване към участници за наличие на опит в изпълнение на дейности
с предмет и обем, идентични и сходни с тези на поръчката, без обаче да е дал
определение за идентични ил сходни с оглед предмета и обема доставки.
Вярно е, че идентични са тези
дейности, които съвпадат изцяло дейностите по конкретна обществена поръчка или
за които е налице пълн съвпадение на доставките по вид и спецификации. За да
докаже " сходство обаче, участникът следва да докаже наличието на опит в
дадена сфера, ка използва и представи доказателства за извършване на дейности,
които не припокриват напълно с тези по обявената процедура, но имат общи черти
определени основни критерии. Тоест в случая се налага обективна преценка
възложителя за възможностите и опита на участниците, чрез пълен анализ
извършените от тях дейности, професионалните им умения и опит. Точно порад това
правилно е становището на контролния орган относно необходимостта о залагане на
ясни, недвусмислени и конкретни разяснения и определения п отношение
изискванията си за наличие на опит на участниците, без възможно за ограничаване
на конкуренцията и субективизъм при извършване на подбора.
За процесната ОП е заложено
изискване "за изпълнени дейности с предм и обем идентични или сходни с
тези на поръчката през последните 3 годин считано от датата, посочена като
краен срок за получаване на оферти /минимум /", което действително не е
създавало необходимата яснота на потенциалнит участници в процедурата относно
вида и естеството на извършените от т доставки, които следвало да декларират в
ЕДОП, като това е ограничавал възможността повече участници да участват в
поръчката и е предпоставя възможността за субективна оценка на участниците от
комисията съответствие с изискванията на възложителя.
Ето защо, правилно е решението,
че на 29.11.2017 г. жалбоподателят кат ликвидатор на дружеството, секторен
възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1
ЗОП, с постановено решение № 232/29.11.2017 г. за одобряване
обявление документация за обществена поръчка с посочения горе предмет за
доставка, които включил изискване "участникът да е изпълнил дейности с
предмет и обе идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3
години, считано о датата, посочена като краен срок за получаване на оферти
/минимум 2/", е д необосновано предимство или необосновано ограничил
участието на стопански субекти в процедурата.
Вярно е и това, че поставеното
минимално изискване "участникът да изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчка през последните 3 години, считано от
датата, посочена като краен срок получаване на оферти /минимум 2/, не е
съобразено и с предмета, стойностт сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Правилно интерпретиран дефицита в обявлението и
документацията на обстоятелств касаещи обема и количеството на ОП. Липсата на
тези два критерия е напъл преднамерено ( за да осигури търсената възможност за
субективна преценка пр избора на участник в процедурата), въпреки, че е
направен опит за мотивация това, че изделията - предмет на поръчката, били
необходими на възложителя отстраняване на повреди по тръбопроводи на студена
питейна вода с налягане д 16 атмосфери и аварии на съществуващи канализации,
като количествата н повредите и авариите не можело да се прогнозират, поради
което не можело и се определи и количеството на нужните доставки за периода на
договора, в коят връзка доколкото обществената поръчка не сочи количества и
обем, не бил възможно определяне и на стойността й и/или на сложността. Така,
са поставяйки изискване за изпълнение на дейности с предмет и обем, идентич или
сходни с тези на поръчката през последните 3 години, считано от датат посочена
като краен срок за получаване на оферти, без обаче да конкретизи кои именно
дейности ще се считат с предмет и в какъв обем, идентични и сходни с предмета
на обществената поръчка и при положение, обществената поръчка съдържа само
технически параметри и характеристики изделията, възложителят необосновано е
ограничил конкуренцията и участие на стопанските субекти в обществената поръчка
и е създал предпоставки субективност при разглеждането, оценяването и
класирането на офертите участниците в процедурата, като поставеното изискване
не е съобразено предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществена поръчка.
Вярно е, че Решение № 232 /
29.11.2017 г. на жалбоподателя е атакувано жалба от "А. " ЕООД, гр.
Габрово до Комисия за защита на конкуренцията, коят с Решение № 110 от
01.02.2018 г., преписка № 1113/2017 г., е оставила бе уважение жалбата, като решението
на КЗК е атакувано пред ВАС, който със сво решение № 4795. 2018 г. по адм. дело
№ 2993/2018 г. оставил в сила Решението н Комисията. На последното
жалбоподателят, чрез процесуалния си представите се позовава, за да докаже
изправността на проведената процедура по ЗО
Твърдението е резултат от
неправилно интерпретация на обжалването, което както става ясно от приложените
от самия жалбоподателя решения на КЗК ВАС) не касае поставяне на коментираното
горе ограничително условие решение 232/29.11.17 г. "участникът да е
изпълнил дейности с предмет и обе идентични или сходни с тези на поръчката през
последните 3 години, считано о датата, посочена като краен срок за получаване
на оферти /минимум 2". жалбата е заявен друг порок – липсата на разделяне
на ОП на обособени позици предвид факта, че е за доставка на различни видове
тръби, а обудиняването им една поръчка ограничавало се твърди участието на
лица, предлагащи сам единия вид тръби. В този смисъл позоваването на решението
е резултат превратно тълкуване на неговата значимост за процесния казус,
ориентиран къ друг порок в процедурата.
Горното обоснова извода за
установена съставомерност на приписанот нарушение по цитираната норма,
възприета правилно като квалификация.
Обоснован е санкционния акт и в
частта досежно волята на автора му налагане на определено по вид и размер
административно наказание. Размерът глобата, при липса на стойност на ОП и при
положение, че договорът също е б стойност и само по единични цени, правилно е
прието, че следва да се бъ определен въз основа на прогнозната стойност,
посочена в обявлението обществена поръчка, на извършения разход или на поетото
задължение извършване на разход по договора, а ако няма такива - от средствата
съответната дейност, предвидени в бюджета на възложителя. Наказаниет съгласно чл. 247, ал. 1 от
ЗОП, е глоба в размер на 2 % от стойността н сключения договор с
ДСС, но не повече от 10 000 лева. Предвид чл. 257 ЗОП
последваща и по-благоприятна) - "в случаите о чл. 247, 249-255 и 256-256
когато липсва обща стойност в договора или не е възможно тя да се определ
тогава меродавна е прогнозната стойност, посочена в обявлението за ОП, извършения
разход или на поетото задължение за извършване на разход п договора, а ако няма
такива - от средствата за съответната дейност, предвидени бюджета на
възложителя.
При проверка в РОП на АОП се
установило, че в обявлението обществената поръчка е посочена прогнозна стойност
280 000 лева без ДДС. обявлението за приключен договор за обществената поръчка,
възложителя посочил, че изплатената сума по договора е 212 000 лева без ДДС или
254 4 лева с ДДС. Тоест, прогнозната стойност на поръчката е по-висока стойността
на извършените разходи, поради което същата се явява п неблагоприятна за
определяне размера на наказанието, което, поради тов правилно е изчислено в
размер на 2 на сто от извършените разходи, които са 25 400 лева с ДДС или 5 088
лева. Глоба в такъв размер е наложена.
Горното обсъждане предпостави
решението за потвърждаване на НП, коет пък – това за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение – в размер на 10 лева, предвид фактическата и
правна сложност на делото, броя на проведени съдебни заседания и обема на
доказателствения материал.
Претенцията за разноски на
жалбоподателя е неоснователна, предви решението по делото.
Предвид горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН Съдът
РЕШИ: