Р Е Ш Е Н И Е № 235
Гр.Несебър, 28.06.2018г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд, трети състав, в открито съдебно заседание на пети април, през две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР ПЕТРОВ
При секретаря Радостина Менчева, като разгледа докладваното от съдия Петър Петров административно наказателно дело № 2713 по описа за 2017г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на „Г.Б.” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от С.М.А., против Наказателно постановление № 7/23.11.2017г., издадено от Директора на дирекция „Управление на морските плажове” в Министерството на туризма, с което за нарушение по чл.10, ал.6 от ЗУЧК му е наложено административно наказание „Имуществена санкция в размер на 10 000 лева на основание чл.23 от ЗУЧК.
В жалбата се твърди, че постановлението е незаконосъобразно и неправилно. Жалбоподателят счита, че са налице допуснати процесуални нарушения при издаването му, изразяващи се в непосочване датата на извършване на нарушението, както и в неяснота относно приетата за установена фактическа обстановка, обосноваваща извършване на вмененото му нарушение, по който начин административно наказващият орган е нарушил чл.57, ал.1 от ЗАНН. Жалбоподателят отрича да е извършил нарушението, посочено в наказателното постановление, като при съставянето на акта за установяване на административно нарушение (АУАН), въз основа на който е издадено обжалваното наказателно постановление (НП), е бил възприет геодезическия мониторинг, извършен на 03.08.2017г. Този мониторинг обаче не е приложен по административно наказателната преписка, за да се изясни времето и обстоятелствата, при които е извършен мониторинга, както и какво е установено с него и дали е извършен от правоспособни лица. Конкретно, за жалбоподателя не ставало ясно крайните точки, послужили за ориентири за замерването на достъпа до морето на свободната площ и тази с разположени от концесионера плажни принадлежности, дължината на бреговата линия, начина на определяне на процентното съотношение. Затова, и предвид непосочване общата площ на плажа, не е ясно и как се е достигнало до извода коя част от бреговата линия е за свободно разполагане на плажни принадлежности и коя е с такава, поставени от концесионера. Нарушението не е категорично установено и предвид, че не са взети конкретните метеорологични условия, които влияят на размера на бреговата линия, и какъв е бил той към датата на извършване на мониторинга и към датата на съставянето на АУАН. При извършването на мониторинга пък не е присъствал представител на дружеството – концесионер на плажа, а непредставянето му лишава страните в административно наказателното производство от възможността да узнае методиката, по която са извършвани измерванията и да може да се провери дали същите са достоверни. Представител на концесионера не е присъствал и при съставянето на констативния протокол. В жалбата се твърди и за нарушение на чл.27 от ЗАНН при определяне размера на санкцията, като са изложени и съображения, въз основа на които следва да се приеме, че случаят е маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН. Моли постановлението да бъде отменено.
В съдебно заседание дружеството-жалбоподател се представлява от упълномощен адвокат, който заявява, че поддържа жалбата с изложените в нея доводи и искане за отмяна на постановлението. В писмено становище заявява, че е налице нарушение на процедурата по чл.22б – чл.22г от ЗУЧК за проверка изпълнението на концесионния договор, респ. тя не е спазена когато лица са извършвали геодезическо заснемане по възлагане от Министерството на туризма. Проверката на 15.08.2017г. също е извършена от некомпетентен орган, а данните от техническия доклад на мониторинга не съвпадат със заключението на извършената по делото съдебно техническа експертиза, от която експертиза не се доказва извършване на нарушението. Така в хода на административно наказателното производство не е установено по категоричен начин извършване на нарушение, като липсата на доказателства прави обжалваното постановление незаконосъобразно.
Административно наказващият орган се представлява в съдебно заседание от процесуален представител, който заявява, че оспорва жалбата и моли постановлението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно, като счита, че концесионерът – жалбоподателя – е признал, че е извършил нарушението, предвид, че е декларирал, че в определен момент то е бил отстранено. В наказателното постановление правилно са описани обстоятелствата с индивидуалните му белези, съобразено с материалния закон, като нарушението се подкрепя от доказателствата по делото.
Въз основа на събраните по делото доказателства съдът прие за установено следното от фактическа страна:
На 17.07.2017г. е сключен договор между Министерството на туризма, от една страна в качеството му на възложител, и „Инвестиционно проектиране” ЕООД град Шумен, от друга страна в качеството му на изпълнител, с предмет „Извършване на технически дейности и мониторинг на морските плажове” в срок до 31.10.2017г., като основните дейности, свързани с предмета на договора, включват: определяне на активната плажна площ за свободно разполагане на плажни принадлежности от страна на посетителите (чл.10, ал.4, т.1 от ЗУЧК), определяне на площта на преместваемите обекти и съоръжения (чл.10, ал.4, т.2 от ЗУЧК), във връзка с нормативните изисквания на чл.10, ал.7 от ЗУЧК), определяне на допълнителна търговска площ (чл.10, ал.8 от ЗУЧК) и определяне на дължината на бреговата линия за достъп до морето (чл.10, ал.6 от ЗУЧК).
На 03.08.2017г. е извършен геодезически мониторинг на Морски плаж „Равда-ХТИ”, попадащ в землището на община Несебър, при който са извършени геодезически измервания от екип на „Инвестиционно проектиране” ЕООД за определяне на активната плажна площ за свободно разполагане на плажни принадлежности от страна на посетителите, като на място се заснемат точки от територията на морския плаж, която не е заета от обекти на техническата инфраструктура, преместваеми обекти, зони, заети от плажни принадлежности и други, и измервания за определяне на общата площ на преместваемите обекти и съоръжения, които заемат площи от морския плаж. За геодезическото заснемате на обекта е използвана GPS технология, като измерването е извършено с три двучестотни GPS приемника Leica Geosystems 1230. Според техническите резултати и констатации на мониторинговия доклад дължината на бреговата линия към момента на измерването е била 144 метра, общата плажна площ е 3 087 кв.м., от които активната плажна площ – 2 249 кв.м., а активната плажна площ за свободно разполагане на плажни принадлежности от страна на посетителите – 1 133 кв.м. Констатациите от този мониторинг са описани в констативен протокол № 7/15/08.2017г., според съдържанието на който свободното разполагане на плажни принадлежности от страна на посетителите на морския плаж върху активната плажна площ към 03.08.2017г. е 50,38%; равностойност като достъп по морето на зоните по т.2.3. (зона за свободно разполагане на плажни принадлежности от посетителите) спрямо зоните с поставени платени плажни принадлежности - 36,11%.
На 20.10.2017г. е съставен Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № 4 от 20.10.2017г. от В.М.Ц. на длъжност главен юристконсулт в отдел „Контрол на концесионна дейност”, дирекция „Управление на морските плажове” при Министерството на туризма”, против дружеството-жалбоподател „Г.Б.” ЕООД. Според съдържанието на акта, на 15.08.2017г. в резултат на извършена проверка на място на морски плаж „Равда-ХТИ”, община Несебър, по изпълнение на задълженията на Договор за предоставяне на концесия върху част от крайбрежната плажна ивица – „Морски плаж „Равда-ХТИ”, община Несебър, се установило, че процентът на зоната за свободно разполагане на плажни принадлежности спрямо бреговата линия е в размер на 36,11 %, като дружеството-концесионер не е осигурило зона за активна плажна площ за свободно разполагане на плажни принадлежности от страна на посетителите, равностойна като достъп до морето, със зоните с разположени от концесионера плажни принадлежности, които той предоставя възмездно на посетителите на морския плаж. В акта е описано също, че проверката е извършена от длъжностни лица от МТ в изпълнение на Заповед № Т-РД-22-85 / 02.06.2017г. на министъра на туризма, съгласно Заповед № Т-РД-32-15 / 31.05.2017г. за извършване на проверки на място по изпълнението на условията на концесиите и на задълженията на концесионерите и въз основа на геодезически мониторинг, извършен с три GPS приемника Leica Geosystems 1230 от лица, правоспособни да изпълняват дейности по геодезия, картография и кадастър, вписани в регистъра на правоспособните лица по кадастъра по чл.12, т.8, вр. чл.1 от ЗКИР. Посочено е също, че имотът, представляващ морски плаж „Равда-ХТИ”, община Несебър е изключителна държавна собственост, съгласно Акт № 586 за изключителна държавна собственост от 28.01.2000г. С договор, сключен от министъра на регионалното развитие и благоустройството на основание чл.18, ал.1 от Конституцията на Република България, Закона за концесиите, Решение № 140 на МС от 24.03.2000г., обнародвано в ДВ, бр.28 от 2000г. и т.1 и т.3 на Решение № 728 на МС от 08.11.2000г., обнародвано ДВ, бр.93 от 2000г., на „Г.Б.” ЕООД, ЕИК ********* е предоставено особено право на ползване – концесия, върху част от крайбрежната плажна ивица на Република България – изключителна държавна собственост, индивидуализирана като „Морски плаж „Равда-ХТИ” в рамките на концесионната територия, определена с Решение № 140 на МС от 24.03.2000г. Изготвеният на 03.08.2017г. геодезически мониторинг е изготвен на основание възлагателно писмо № Т-26-И-101 / 31.07.2017г. във връзка с изпълнение на договор по обществена поръчка № Т-РД-29-74 / 17.07.2017г. с предмет „Извършване на технически дейности и мониторинг на морски плажове”. За резултатите от извършената проверка на място и установените несъответствия при извършеното с измервателна техника геодезическо заснемане на общата площ на разположените на морския плаж допълнителни търговски площи около заведението за бързо обслужване е съставен КП № 7/15.08.2017г., подписан от всички присъстващи и връчен с писмо изх.№ Т-26-Г-96 / 05.09.2017г. Според актосъставителя „Г.Б.” ЕООД е нарушило чл.10, ал.6 от ЗУЧК. След съставянето на акта, същият е подписан от актосъставителя, от двамата свидетели по акта и от законния представител на дружеството, на когото е връчен препис от акта срещу разписка.
Административно наказващият орган е приел, че нарушението е доказано и е издал обжалваното наказателно постановление, с което е наложил санкцията и е възпроизвел констатациите и изложените обстоятелства в акта.
Разпитан в качеството му на свидетел, актосъставителят заявява, че потвърждава направените от него констатации в акта и че те са направени въз основа на резултатите от извършения на 03.08.2017г. геодезически мониторинг, която е датата на извършване на нарушението, като освен това при съставянето акта е използвана и одобрената схема през 2014г. от министъра на МРРБ.
По делото е разпитан и един от свидетелите по акта – Радиана Стефанова Симеонова-Йонова, която също е участвала в проверката и също е констатирала, въз на резултатите от геодезическия мониторинг, че е увеличен размерът на платената зона за сметка на свободната зона от плажната площ.
По делото е извършена съдебно техническа експертиза, чието заключение е прието от съда, и което вещото лице при изслушването му в съдебно заседание заявява, че поддържа, относно дължината на отделни части от бреговата линия към момента на измерването им в хода на съдебното производство.
Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи.
Жалбата е подадена от лице, имащо правен интерес да обжалва наказателното постановление, в законоустановения в чл.59, ал.2 от ЗАНН законоустановен 7-дневен срок, поради което е процесуално допустима – постановлението е връчено на 23.11.2017г., а жалбата срещу него е подадена на 30.11.2017г.
Актът е съставен изцяло в съответствие с разпоредбата на чл.42 от ЗАНН като нарушението е подробно описано и са посочени обстоятелствата, при които е извършено. Актът е съставен от компетентно лице и в същия е дадена правна квалификация на установеното нарушение. Актосъставителят В.М.Ц. е измежду лицата, посочени в Заповед № Т-РД-16-314 / 19.09.2017г. на министъра на туризма, с която е допълнена Заповед № Т-РД-16-185 / 05.05.2017г. на министъра на туризма, на които са делегирани правомощия да съставят актове за установяване на административни нарушения по чл.10, ал.6 от ЗУЧК.
Постановлението е издадено от компетентен орган в кръга на неговата компетентност, в предвидената от закона форма, при спазване на материалноправните разпоредби и е съобразено с целта на закона. При издаване на наказателното постановление не са допуснати съществени процесуални нарушения, които накърняват правото на защита на жалбоподателя и водят до неговата отмяна.
Както в акта, така и в издаденото въз основа на него обжалвано наказателно постановление е посочена датата на извършване на констатираното нарушение, а именно 03.08.2017г., когато е извършено геодезическото заснемане, въз основа на което е съставен Техническия доклад от мониторинга, а нарушението е установено на 15.08.2017г., когато е извършена проверка на резултатите от заснемането и е съставен констативен протокол. Това е достатъчно разбираемо от съдържанията както на акта така а на постановлението, включително и за жалбоподателя, поради което съдът не приема довода в жалбата в тази насока, че не била посочена точно датата на извършването на нарушението.
Разпитаните актосъставител и свидетел по акта изрично заявиха, че направените от тях констатации при проверката на 15.08.2017г. и отразени в констативния протокол, са в резултат на направените измервания при мониторинга и мониторинговия доклад, с които те са разполагали и които са приложени към административно наказателната преписка.
Съгласно чл.10, ал.4, т.1 от ЗУЧК на територията на морските плажове се разрешава поставянето на плажни принадлежности, като се осигурява не по-малко от 50 на сто от активната плажна площ за свободно разполагане на плажни принадлежности от страна посетителите. Това по същество означава, че концесионерът е длъжен да обособи половината от концесионирания от него плаж, като такъв за свободен достъп от посетители, които използват свои плажни принадлежности. Останалата половина от територията на концесионирания плаж е за разполагане на плажни принадлежности от концесионера, които той да предоставя безвъзмездно. Същевременно законодателят в посочената от наказващия орган норма на чл.10, ал.6 от ЗУЧК кумулативно с горното изискване е поставил още едно изискване към концесионерите, а именно зоната на активната плажна площ по ал.4, т.1 за свободно разполагане на плажни принадлежности от страна на посетителите трябва да е не само половината от общата плажна площ, но и да е равностойна като достъп до морето със зоните, в които концесионерът разполага свои плажни принадлежности, които предоставя възмездно. Т.е. законодателят изисква както половината от площта да е оставена за свободно ползване, така и половината от бреговата линия да е в контакт със зоната за свободно ползване по чл.10, ал.4, т.1 от ЗУЧК. Нарушената разпоредба не позволява зоната за свободно разполагане на плажни принадлежности от посетителите да бъде разположена зад зоната, в която плажните принадлежности са на концесионера и се отдават срещу заплащане. Законовата регламентация цели да предостави еднакви възможности за използване на плажната ивица както от лица, които ще наемат плажни принадлежности от концесионера, така и от лица, които не желаят да извършат това и ползват частта от плажа, в която няма такива принадлежности. Това е така, защото крайбрежната плажна ивица е изключителна държавна собственост и всеки гражданин следва да има достъп до нея при равни възможности и да я използва, независимо от това дали ще ползва услугите на концесионера или няма да стори това.
В конкретния случай релевантни за спора са именно фактите, установени по делото за дължината на бреговата линия, както и каква част от нея е разположена непосредствено пред зоната за свободно разполагане на плажни принадлежности от посетителите, съответно каква част от бреговата линия е разположена пред другата зона с плажни принадлежности на концесионера, които се отдават под наем. Съотношението, констатирано от наказващия орган, е 36% към 64%, еднозначно води до извода, че за посетителите на зоната за свободно разполагане на плажни принадлежности не е осигурен равностоен достъп до морето спрямо посетителите на зоната с разположени от концесионера плажни принадлежности.
Ирелевантно е възражението на жалбоподателя, че измерването е извършено на 03.08.2017г., а констативният протокол е съставен на 15.08.2017г., а дължината на бреговата линия е променлива величина, тъй като както бе посочено, от значение в случая е измерването, извършено в деня на нарушението, както и резултатите от него. Няма нужда от посочване на конкретен механизъм и формула за изчисляване на дължината на плажната ивица, която е измерена в метри. За измерването на разстояния в метри не е нужно това да се осъществява по някакъв механизъм и по нарочна формула. В конкретния случай е посочено, че измерването е извършено с апаратура, описана в доказателствата, представени като част от административно наказателната преписка, но такова измерване на една линия в мерни единици – метри, може да се извърши и с най-прости измервателни средства. Затова съдът приема за ирелевантен и довода в жалбата, че измерването е извършено от неправоспособни лица, т.е. невписани в регистъра на лицата по ЗКИР, и довода, въведен едва в хода по същество, че въпросното нарушение непременно следва да бъде констатирано след спазване на процедурата по чл.22б – чл.22г от ЗУЧК.
Мониторингът е извършен на 03.08.2017г., а АУАН е съставен на 20.10.2017г., по който начин е спазен тримесечния срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН. Извършването на мониторинга, в т.ч. и измерването в деня на нарушението, не е осъществено в присъствието на представител на дружеството-жалбоподател, но доколкото липсва такова изрично изискване, този пропуск също не би могъл да опорочи наказателното постановление.
Не са налице предпоставките за приложение на чл.28 от ЗАНН. Не е спорно, че преценката за това дали случаят е маловажен подлежи на съдебен контрол, но в случая процесното деяние не разкрива по-ниска степен на обществена опасност съобразно нарушенията от същия вид, не са налице и многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, дори и към 23.10.2017г. (след края на летния сезон) нарушението да е било вече отстранено, както е заявил управителят на дружеството-жалбоподател пред министъра на туризма в писмо до него. Не води до извод за наличие на маловажен случай и обстоятелството, че деянието е извършено за първи път, защото това обстоятелство може да има значение за налагане на имуществена санкция в минималния предвиден в закона размер, каквото в случая е сторено, поради което постановлението се явява законосъобразно и в частта относно размера на наложеното наказание.
Предвид горните съображения съдът намира жалбата са неоснователна, а наказателното постановление за правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено.
С оглед изхода на делото жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати направените от съда разноски за възнаграждение на вещо лице в размер на 300 лева.
Ето защо и на основание чл.63 от ЗАНН, Несебърският районен съд
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 7/23.11.2017г., издадено от Директора на дирекция „Управление на морските плажове” в Министерството на туризма, с което за нарушение по чл.10, ал.6 от ЗУЧК, на „Г.Б.” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от С.М.А., е наложено административно наказание „Имуществена санкция в размер на 10 000 лева на основание чл.23 от ЗУЧК.
ОСЪЖДА „Г.Б.” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от С.М.А., ДА ЗАПЛАТИ в полза на съда по сметка на Несебърския районен съд сумата в размер на 300 лв. (триста лева), представляваща направени по делото разноски за възнаграждение за вещо лице.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Административен съд – Бургас.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: