Решение по дело №375/2019 на Административен съд - Ловеч

Р Е ШЕНИЕ

№…

гр. Ловеч, 30.09.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІ административен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и шести септември две хиляди и деветнадесета година в състав:

                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЛЮБОМИРА КРЪСТЕВА

 при секретаря Татяна Тотева, като разгледа докладваното от СЪДИЯ ЛЮБОМИРА КРЪСТЕВА адм.дело №375  по описа за 2019  г. и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производство по чл.145 и сл.от АПК и чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.

Административното дело е образувано по жалба с вх.№ 2771/14.08.2019 г. подадена от Община Ловеч с ЕИК ********* и адрес гр. Ловеч, ул. „Търговска“ №22, представлявана от кмет на общината, против Решение № РД-02-36-870/24.07.2019г. на Заместник – министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, гр.София, ул. „Св.св.Кирил и Методий“ № 17-19.

С Решението е приключен сигнал за нередност с рег.№ 1073, като е установена нередност по т. 9 от Раздел 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), приета с ПМС №57/28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г., при изпълнение на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДПБФП/ с №BG16RFOP001-5.001-0017-C01 с наименование „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца в гр.Ловеч“, бенефициент Община Ловеч, установено е допуснато от бенефициента нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 79, ал. 12, т. 1 от ЗОП изразяващо се в „незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията“ /лист 13/ и „…наличието на необосновано предимство само на един определен икономически оператор, като по този начин се намалява конкуренцията и възможността за избор на икономическо по-изгодна за възложителя оферта.“ /лист 34/, и е определена финансова корекция на бенефициента в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-5.001-0017-C01-S-05, сключен между Община Ловеч и изпълнителя „Строителство и ремонт – Кочев 59“ ЕООД за възлагане на Обществена поръчка с предмет „Извършване на строително – ремонтни работи в Наблюдавано жилище по проект „Подкрепа на деинституционализация на грижите за деца в гр. Ловеч”, с общ размер на финансовата корекция 1292,87 /хиляда двеста деветдесет и два лв. и 87 ст./ лв. с ДДС /лист 14/.

 

Жалбата е подадена чрез административния орган. Към жалбата е приложено копие от административната преписка по издаване на оспорения административен акт.

В жалбата се твърди незаконосъобразност на оспореното решение, поради издаването му в противоречие с материално-правни разпоредби на закона и несъответствие с неговата цел. Излагат се доводи за фактическа необоснованост на констатациите при извършената от управляващия орган проверка, липса на нередности в проведената процедура по възлагане на обществена поръчка, на нарушения на националното или общностното законодателство, включително на неправомерно ограничаване на потенциални участници. Сочи се, че отправянето на покана само до един участник е възможност, предвидена в закона – чл. 18, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, предоставяща на възложителя оперативна самостоятелност в тази насока, и не са променени първоначално обявените условия от прекратената предходна открита процедура по възлагане.

Жалбоподателят подробно аргументира липсата на нередност в проведената процедура по възлагане на обществена поръчка, вкл. въвеждане на неправомерни критерии за подбор и/или за възлагане, или включване на условия или изисквания, ограничаващи конкуренцията.

Оспорващият твърди и неправилна правна квалификация на претендираното от ръководителя на УО нарушение, което не изпълва дефиницията по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/ 28.03.2017 година. Развиват се доводи за липсата на соченото от ръководителя на УО нарушение на общностното право и по-конкретно на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евроатом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г., като се изтъква, че в случая е налице визираното в чл. 160, т. 2 от Регламента изключение по чл. 164, параграф 1, буква (г), а именно процедура по договаряне без предварително обявление.

От съда се иска да отмени обжалваното решение на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., претендира се присъждане на направените по делото разноски.

В съдебно заседание, чрез процесуалния представител ю.к. К., жалбоподателятподдържа жалбата с направените искания, по доводите изложени в нея и с допълнителни аргументи, развити в хода на устните състезания и в писмена защита. Претендира възстановяване на деловодните разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна, редовно призована, не се представлява. Представени са писмени бележки по съществото на спора от ю.к. С., в които се оспорва подадената жалба. Развити са подробни доводи за валидност, формална и процесуална законосъобразност на оспореното решение, както и за съответствие на наложените финансови корекции с приложимите материално-правни норми. Моли съда да отхвърли предявената жалба. Претендира възстановяване на сторените разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.

         Съдът, след като прецени законосъобразността на обжалвания индивидуален административен акт с оглед разпоредбата на чл.168 ал.1 във вр. с чл.146 от АПК, и доводите на оспорващия, след преценка поотделно и в тяхната съвкупност на събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:

Община Ловеч е страна по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДПБФП/ с №BG16RFOP001-5.001-0017-C01 с наименование „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца в гр.Ловеч“, с бенефициент Община Ловеч, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., Приоритетна ос 5.

В изпълнение на част от дейностите по проекта, от Община Ловеч първоначално с Решение № 029/27.04.2018 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с уникален номер в РОП 00169-2018-0015 по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет „Извършване на строително-ремонтни работи в Наблюдавано жилище по проект „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца в гр.Ловеч“, финансиран по ПО 5 на ОПРР 2014-2020 г.“.

Поради липса на постъпили оферти в предоставения в обявлението срок, възложителят е прекратил откритата процедура с Решение №045/05.06.2018 г. /лист 52/.

С Решение № РД 054/ 28.06.2018 г. на кмета на Община Ловеч /лист 54 и сл./, е открита процедура чрез "договаряне без предварително обявление" по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-ремонтни работи в Наблюдавано жилище по проект „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца в гр.Ловеч“, финансиран по ПО 5 на ОПРР 2014-2020 г.“.

Между страните не се спори, че тази процедура е с идентичен на прекратената такава предмет, и е поканен за договаряне само един участник - "Строителство и ремонт - Кочев" ЕООД с ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр.Ловеч, ул. "Ал.Стамболийски" № 9Б /лист 59/.

След приключване на процедурата с решение за определяне на изпълнител /лист  152/, със "Строителство и ремонт - Кочев" ЕООД е сключен договор /лист 153/ за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-5. 001-0017-СО1/S-05/ 13.08.2018 г. на стойност 10 773, 92 лв. без ДДС, 12928,70 лв. с ДДС, с предмет „Извършване на строително-ремонтни работи в Наблюдавано жилище по проект „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца в гр.Ловеч“, финансиран по ПО 5 на ОПРР 2014-2020 г.“.

Въз основа на Контролен лист, постъпил в ГД "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" към МРРБ на 26.06.2019 г. /лист 94-125/, от Управляващия орган е регистриран Сигнал за нередност № 1073.

 

Съгласно отразеното в Контролния лист, от проверяващите е прието, че процедурата по възлагане на обществена поръчка "договаряне без предварително обявление" от Община Ловеч е проведена при необосновано ограничаване на участието на неопределен кръг заинтересовани икономически оператори, в нарушение на национални разпоредби чл. 2, ал. 1, т.1, т.2 и т.4 и ал. 2, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП и нарушени разпоредби на ЕС чл. 160 от Регламент (ЕС, Евроатом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г.

От ръководителя на УО на ОПРР до кмета на общината е изпратено писмо с изх. № 99-00-6-535(1)/ 02.07.2019 г., с което последният е уведомен за регистрирания сигнал за нередност, започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициентът да представи възражение.

В писмото са направени фактическо описание и правен анализ на нарушението и е изразено становище за финансово влияние на същото в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договора за обществена поръчка от 13.08.2018 година. Уведомителното писмо е връчено на 03.07.2019 г./лист 126-130/.

Срещу него е подадено възражение вх.№ 99-00-6-535/2/12.07.2019 г. в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което са изложени доводи, сходни с тези в процесната жалба /лист 126/.

Административната процедура е приключила с издаването на Решение № РД-02-36-870/ 24.07.2019 г. на заместник-министър на РРБ, определен за ОУ на ОПРР, в което, след обсъждането на твърденията в сигнала за нередност и възраженията на бенефициента, като е приел за основателни аргументите на Община Ловеч по възражението за прекомерност на размера на финансовата корекция, е наложена финансова корекция в размер на 10 %. С подробни мотиви, съответстващи на изложените в уведомителното писмо, и такива относно размера на корекцията, е прието за установено нарушение на Община Ловеч, квалифицирано като нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

Наложена е финансова корекция в размер на 1292,87 лв., представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по Договор за възлагане обществена поръчка № BG16RFOP001-5.001-0017-C01-S-05 от 13.08.2018 г., на стойност 10773,92 лв., без ДДС /12928,70 лв. с ДДС/.

Решението е доведено до знанието на бенефициента на 26.07.2019 г. /лист 12 и 92/.

Жалбата срещу него е подадена чрез органа, който го е издал, на 08.08.2019 г. /л. 4 от делото/.

С жалбата и в съдебната фаза на производството, от оспорващата община и от ответника са представени административната преписка и други относими писмени доказателства.

Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и анализа на представените по делото доказателства, направи следните изводи:

В обжалваното решение като правно основание за издаването му е посочена разпоредбата на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, и със същото е определена финансовата корекция.

Съгласно чл. 73, ал. 4 от действащия ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициента договори за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Община Ловеч е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд.

Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект, финансиран от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.

Съобразно изложеното жалбата, подадена от Община Ловеч, срещу Решение № РД-02-36-870/ 24.07.2019 г. на ОУ на ОПРР за налагане на финансова корекция, се явява допустима за разглеждане в настоящото производство.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

При извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ определя като ръководител на управляващия орган ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура са намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация, както и че, доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

В случая се касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., като съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на въпросната оперативна програма. Следователно, на основание цитираните по-горе норми на ЗУСЕСИФ и УПМРРБ, и чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на регионалното развитие и благоустройството, или друго изрично овластено от него лице, имат правомощията на ръководител на УО по конкретната оперативна програма, включително да налагат финансови корекции. Законът /чл. 9, ал. 5, изр. посл. от ЗУСЕСИФ/ изрично дава възможност за делегация на тези правомощия от страна на министъра, като в случая такава е извършена със Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г. на министъра на РРБ /л. 77 от делото/. Оспореното решение е издадено от овластения за това заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, при редовно упражняване на правомощия в условията на делегация.

Оспорваното Решение е в писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК, и съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Като фактическо основание за налагане на процесната корекция е установеното при извършената проверка по сигнала за нередност нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4, и ал. 2 във вр. с чл. 79, ал. 1 , т. 1 от ЗОП, и чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета.

Като правни основания са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, и нередността е квалифицирана като такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

Действителното наличие на сочените от ръководителя на УО факти и направените въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на наложената финансова корекция.

Съдът установи, че няма допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила при издаване на оспореното решение. Производството е започнало във връзка с подаден сигнал за нередност, в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициента е предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да предостави доказателства в срока, посочен в уведомителното писмо. Община Ловеч е подала такова възражение, което е обсъдено подробно в обжалваното решение. Налице е приемане на доводите на бенефициента относно прекомерността на размера на финансовата корекция, и определянето й не на 25 %, а в размер на 10 % от допустимите разходи. Обоснована е невъзможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово изражение, с оглед на характера на установеното нарушение. Решението за налагане на финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Не се установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередността и издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.

По отношение материалната законосъобразност на оспорения административен акт, съдът счита за установено следното:

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Този акт в случая е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 година.

Със същата Наредба за посочване на нередности Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции и приложимите процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности. В конкретния случай от ръководителя на УО се претендира нарушение на установените правила за провеждане на процедурата и определяне на изпълнител при възлагане след договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП.

Ответникът е приел, че не са подадени никакви оферти по първоначално обявената от Община Ловеч открита процедура за възлагане на същата поръчка, поради което е прекратена и е открита нова процедура по възлагане чрез договаряне без предварително обявление, и възложителят не е променил първоначалните условия на поръчката, при което са били спазени изискванията на чл. 79, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, и последващата процедура по договаряне без предварително обявление е правомерно започната. Същевременно ръководителят на УО на ОПРР е приел, че отправянето на покана само до един участник е незаконосъобразно и в противоречие с основния принцип на ЗОП за свободна конкуренция. В тази връзка е посочил, че предметът на строителство позволява обществената поръчка да се изпълни от повече от един икономически оператор, като отправянето на покана от възложителя само до един такъв е необосновано и незаконосъобразно, в нарушение на основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция, и по-конкретно принципът за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие икономически оператори /лист 16/. Преценено е, че с отправянето на покана само към "Строителство и ремонт – Кочев 59“ ЕООД гр.Ловеч, възложителят, той и бенефициент, е дал необосновано предимство само на този икономически оператор, без да има правно основание и мотиви за това си действие /лист 17 и 33/. Приема се, че като единствен поканен участник е поставен в по-благоприятно положение от други икономически оператори, притежаващи капацитета да изпълнят поръчката, и му е предоставена възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за изпълнител по поръчката /лист 17/.

В крайна сметка от ръководителя на УО на ОПРР е прието, че обществената поръчка "договаряне без предварително обявление" е проведена при необосновано предимство само на един определен икономически оператор, като по този начин се намалява конкуренцията и възможността за избор на икономически по-изгодна оферта.

Така дефинираното нарушение е квалифицирано като нередност, доколкото произтича от действията на бенефициента, нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, нарушението има финансово отражение - нанесена вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е довело до засягане на конкуренцията и са създадени предпоставки за неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти /лист 34/.

Посочено е, че по този начин е нарушен чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, съответно на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т.4 и ал. 4 от ЗОП /лист 34/, като нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/28.03.2017 г.

След анализ на представените по делото писмени доказателства и приложимите прави норми, съдът намира, че не са налице посочените нарушения на ЗОП, които могат да бъдат квалифицирани като нередност, и да имат или биха могли да имат финансово изражение за бюджета на ЕС.

От доказателствата по делото се установява, че са били налице предпоставките по  чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен на този по процесната процедура, поради липса на подадени оферти в определения срок. Това обстоятелство не е спорно между страните, самият ръководител на УО изрично го е приел за доказано в обжалваното решение.

Не се спори и че Община Ловеч не е променила първоначално обявените в откритата процедура условия на поръчката.

При това положение правилно възложителят е открил процедура за "договаряне без предварително обявление", в съответствие с посочената по-горе разпоредба от ЗОП.

Спорно между страните е дали в тази последваща процедура възложителят разполага с възможността да покани само едно лице и дали това би могло да се разглежда като нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1, т. 2 и т.4 от ЗОП /принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция и публичност и прозрачност/.

На лист 34, стр. 22 от Решението е посочена като нарушена и несъществуваща ал. 4 от чл. 2 от ЗОП. На други места в Решението е посочена като нарушена и ал.2 от разпоредбата – забраната за възложителите да включват условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Няма изложени мотиви и констатации в Решението в тази насока.

С разпоредбите на чл. 2, ал. 1 от действащия през процесния период Закон за обществените поръчки /обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., в редакцията от 12.06.2018 г./, са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите Договора за функционирането на Еропейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност.

Посочените разпоредби на националното законодателство са в съответствие с принципите установени на чл. 160, параграфи 1 и 2 от Регламент 2018/1046, а именно:

"1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация.

2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква "г".

Въведеното в общностното право единствено изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно най-широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление.

Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без предварително обявление и които, най-общо казано, се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен поради специфичния предмет на поръчката или поради липса на подадени подходящи оферти - т.11.1 от Приложение I към Регламент 2018/1046.

Това изключение е възприето и в националното законодателство – чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП е допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези.

В Решението не са изложени конкретни и подробни мотиви за нарушението на останалите посочени принципи по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП или забраната по ал.2, но са изложени пространни мотиви само за нарушение на принципа на свободна конкуренция.

Съдът счита, че неправилно ръководителят на УО е приел, че Община Ловеч, в качеството й на възложител, е допуснала нарушение на посочените общи принципи, включително и на свободна конкуренция, тъй като същият поначало е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление /виж чл. 18, ал. 7 от ЗОП и чл. 160, § 2 от Регламент 2018/1046/.

Възложителят е бил в хипотезата на изключенията, предвидени по относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 2, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, § 1 от Регламент 2018/10462, а ръководителят на УО недопустимо е мотивирал налагането на финансова корекция именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи принципа на свободна конкуренция. Не е взета предвид изрично предвидената в чл. 18, ал. 7 от ЗОП възможност, в процедури от вида на процесната договаряне да бъде проведено и само с едно лице. С тази норма на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на лицата, с които да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. При наличието на такава нормативно предоставена оперативна самостоятелност, изборът на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Следва да се имат предвид обстоятелствата, при които е проведена процесната процедура – прекратяване на предходна такава, поради липса на оферти, обективно съкратени в следствие на това срокове за провеждане на преговори и сключване на договор, с оглед предмета на самата поръчка – ремонт на наблюдавано жилище, предназначено за младежи от 18 - 21 г. възраст, включващ и подмяна на отоплителна инсталация и дограма, което очевидно е налагало необходимост ремонтът, предвиден със срок за изпълнение от 60 дни, да се изпълни преди есенно-зимния сезон /лист 137 и 139, лист 140/.

В случая, след като е прекратил откритата процедура /с осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа/, възложителят е направил необходимото, за да покани икономически оператор отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни обществената поръчка и то своевременно.

Съдът не споделя изводите на УО за неяснота и липса на мотиви относно избора на поканения икономически оператор, тъй като при предвидената оперативна самостоятелност на възложителя не е налице законово изискване за излагане на такива мотиви.

Цитираното от ръководителя на УО Решение № 10285/ 31.07.2018 г. по адм. дело 6456/ 2018 на ВАС /лист 31/ е неотносимо към настоящия казус, доколкото в него е разгледан такъв, за който са приложими разпоредбите на действащия през 2014 г. ЗОП (отм.), и тези на Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета, също отменен.

В тази връзка следва да се отбележи, че нормата на чл. 102, параграф 2, вр. с чл. 104, параграф 1, б "г" от Регламент 966/2012 не е идентична по съдържание с приложимата в случая разпоредба на чл. 160, параграф 2, вр. с чл. 164, параграф 1, буква "г" от Регламент 2018/1046.

На следващо място, позоваването на дадените препоръки от АОП в Практическо ръководство на прилагането на законодателството в областта на обществените поръчки, съдът намира за неоснователно и неотносимо, тъй като ръководството не е нормативен акт от такъв ранг, позволяващ с него да се въвеждат ограничения в приложението на правните норми на ЗОП, и конкретно на нормата на чл. 79, ал.1, т.1 във вр. с чл. 18, ал. 1, т.8 и ал. 7 от ЗОП, или на норми на общностното право, в случая чл. 160, § 2, Регламент 2018/1046. 

Решението за откриване на процедурата е мотивирано съгласно изискването на чл. 79, ал. 6 от ЗОП – възложителят е мотивирал изрично приложимото основание по ал. 1, като е посочил подробно обстоятелствата по прекратена предходна открита процедура в раздел V.Мотиви, V.1. Мотиви за избор на процедура /лист 137, стр.4 от Решение за откриване на процедура/, представляващи материално-правните предпоставки за откриване на процесната процедура.

Няма законово изискване да се мотивира изборът да се покани един или няколко икономически оператора, съгласно предоставената на възложителя възможност по чл. 18, ал. 7 от ЗОП.

Като краен извод констатираните от ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на ЗОП, съответно не съставляват нередност по смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 9 от Наредбата за посочване на нередности. Отделно от това следва да се посочи, че поначало в процедурата по договаряне без предварително обявление не се въвеждат критерии на подбор и критерии за възлагане, тъй като самият характер на същата не предполага такива елементи. В този смисъл е и константна съдебна практика /Решение № 10462 от 08.08.2018 г. по адм. д. 4557/ 2018 на ВАС, Решение № 1150/ 29.01.2019 г. по адм. д. 8578/ 2018 на ВАС, Решение № 1088/ 28.1.2019 г. по адм. д. 8091/ 2018 г. на ВАС/. При липсата на сочената от ръководителя на УО нередност, като нарушение на европейското и национална законодателство, е безсмислено да се обсъжда наличието на останалите предпоставки за налагане на финансова корекция, вкл. нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.

По изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на Община Ловеч, срещу Решение № РД-02-36-870/ 24.07.2019 г. на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на ОУ на ОПРР.

Обжалваното Решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материално-правните разпоредби на закона, и следва да бъде отменено.

При този изход на спора, при своевременно заявеното искане за това от страна на жалбоподателя, ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя направените разноски за юрисконсултско възнаграждение, определени в размер от 100 /сто/ лева съгласно чл. 144 АПК вр.  чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37, ал. 1 ЗПП вр. чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, като се вземе предвид фактическата и правна сложност на делото.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. първо от АПК, Ловешки административен съд, шести административен състав,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-870/24.07.2019г. на Заместник – министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, гр.София, ул. „Св.св.Кирил и Методий“ № 17-19, с което е приключен сигнал за нередност №1073 и на Община Ловеч е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор за възлагане обществена поръчка № BG16RFOP001-5.001-0017-C01-S-05 от 13.08.2018 г. с възложител Община Ловеч, в размер на 1292,87 лв.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр. София, ул. „Св.св.Кирил и Методий“ № 17-19, да заплати на Община Ловеч с ЕИК *********, административен адрес гр. Ловеч, ул. "Търговска" № 22, разноски по делото в размер на 100, 00 /сто/ лева.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба чраз АдмС – Ловеч пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщението до страните.

         Препис от решението да се връчи на страните.

 

Административен съдия: