РЕШЕНИЕ
№ 53
гр. Велико Търново,9.03.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – осми състав, в съдебно заседание на
единадесети февруари две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Диана Костова
при
участието на секретаря П.И., изслуша
докладваното от съдия Костова адм.д.
№779 по описа за 2020 година и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по реда на чл. 73 от Закон за управление на средствата от
Европейски структурни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 149 и сл. От Административно
процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община Свищов, ул.
„Ценка Церковски“ №2 чрез *** против Решение №РД -02-14-1060/16.11.2020г.. на
Директор и Ръководител на Националния орган
при МРРБ, с което е констатирана нередност и е определена финансова
корекция в размер на 16 170,79лева
или 25% от стойността на допустимите
разходи,финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по
Договор № 94-Д-107/28.1.2020г. с изпълнител „Про Инфо“ЕООД на стойност
66 063, 90 лева , след приспадане на собствeния принос на бенефициера по проект
с рег. № ROBG 274 Uniform standards, enhanced coordination –common security USES ПРОГРАМАТА Interreg-V-A -ИНТЕРРЕГ А Румъния –България с партньор Община Свищов.
В жалбата се
правят следните оплаквания за незаконосъобразност на издадения ИАА.Обжалваното
решение е издадено в нарушение на чл. 146, т.1, т.2 и т. 3 от АПК, тъй като не
е издадено от компетентен орган, не е спазена предвидената от закона форма, тъй
като не са изложени в него фактическите и правни основания за издаването му и
при съществено нарушение на административно- процесуалните правила. Съгласно
чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението за финансова корекция се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията против уведомлението за
съмнение за нередност, като в конкретната хипотеза то е издадено в тримесечен
срок. ИАА страда и от материална незаконосъобразност, тъй като не е налице
нарушение на чл. 192,ал.1 от ЗОП във вр. с чл. 97, ал. 5 от ППЗОП, чл.195 от
ЗОП във вр. с чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Излага подробни съображения, че
представените от доставчика писмени доказателства установяват по безспорен
начин неговото съответствие с предмета на поръчката. Неправилно е становището
на НОП , че комисията назначена от жалбоподателя в процедурата по ЗОП е
следвало да сравни ГФО за 2018г. на дружеството, за да установи, дали същото
има приходи от 12 000 лева без ДДС. Не намира опора в законодателството
твърдението, че ЮЛ са свръзани такива ,като цитира практика на КЗК.Счита, че АО
неправилно е приложил друга освен Наредбата, приета с ПМС № 57/28.3.2017, която
е действала към момента на откриване на процедурата за обществена поръчка.
Определеният размер на корекцията от 25% надвишава законоустановения в
горепосочената Наредба този от 10%. .От съда се иска да отмени обжалваното
решение.
В о.з. се
представлява от ... Я. , който поддържа така подадената жалба с оплакванията в
нея. Претендира заплащането на разноски, за което представя списък по чл. 80 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК. В указания от съда срок по чл. 149, ал. 3 от ГПК
във вр. с чл.144 от АПК представя подробна писмена защита.
Ответник жалба – Директор Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество и Ръководител на Националния орган
при МРРБ гр. София, редовно призован не изпраща представител. Депозира по
делото подробна писмена защита, в която посочва, че ИАА е издаден от
компетентен орган, в предвидена от закона форма, при спазване на процесуалните изисквания за
това, дадена е възможност за възражения на жалбоподателя, при правилно
прилагане на материалния закон. От съда се иска жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна и се присъдят направените по делото разноски, представляващи
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като
се запозна с жалбата, със становищата на страните, съдържащите се в
административната преписка доказателства и тези събрани в хода на съдебното
производство, от фактическа страна намира за установено следното:
По силата на сключен договор
№ ROBG 274с регистрационен номер РД
-02-29-293/27.8.2018г.между страните в настоящото производство за предоставяне на национално
съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ Румъния
–България 2014-2020г .е предоставена такава в размер на 420 481,06 / в
евро/ , при размер на собствен принос от 9 898,62 8 в евро/ и размер на
национално съфинансиране от 64 303,93/ в евро/ - стр. 46 и сл. От делото.
Бенефициерът Община Свищов е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Доставка на пожарникарски дрехи – топлоизалационна екипировка включваща минимум куртка / жакет/
панталони, ръкавици, за пожарникари ,обувки за пожарникари, пожарникарска каска
и качулка“по реда на чл. 20, ал.3 от ЗОП като за целта е публикувала обява за
обществена поръка № 12-00-2925/23.12.2019г. при обща прогнозна стойност на
поръчката и максимален разполагаем финансов ресурс на Възложителя до 55 475 лева без ДДС. Според
изискванията на жалбоподателя в обявата за възлагане на обществена поръчка чрез
събиране на оферти и в т. 8.3.1 от Указанията за участие към документацията за
възлагане на обществената поръчка е посочено, че кандидатите следва да
притежават технически и професионални способности и да покриват следните
минимални изисквания за техническа възможност и квалификация :Участникът да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката ,
за последните три години от датата на подаване на офертата. Самият той е
пояснил, че под дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката е следвало да се разбира Доставка на минимум 20 комплекта пожарникарски
дрехи – топлоизалационна екипировка
включваща минимум куртка / жакет/ панталони, ръкавици, за пожарникари ,обувки
за пожарникари, пожарникарска каска и качулка. В т. 9 от Указанията е посочени,
че кандидатите следва да представят доказателства като са изброени следните
документи: Списък по чл. 64, ал.1 ,т. 2 от ЗОП на доставките, които са
идентични или сходни на обществената поръчка с посочване на стойността ,датите
и получателите Обр. 2 ,заедно с документи, които установяват тази доставка,
копия , заверени с гриф“ Вярно с оригинала“ В Протокола по чл. 103, ал. 3 от
ЗОП ,изготвен на 15.1.2020г. е посочено, че е получена само една оферта с рег.
№ 26-00-40/10.1.2020г. от кандидат „Про Инфо“ ЕООД . Назначената от Кмета на
Община Свищов Комисия за провеждане на процедурата е приела, че този кандидат
отговаря на всички изисквания на поръчката, освен това същият е представил и
всички необходими за това доказателства. За доказване на извършена услуга със
същия или подобен предмет от страна на това лице е представен Обр. 2 .-Списък
по чл. 64, ал.1, т.2 от ЗОП- Референция за добро изпълнение, издадена от
Управителя на „Дапет трейд“ ЕООД гр. Гбарово, във връзка с изпълнена доставка
на 24 комплекта пожарникарско облекло. Комисията по провеждане на поръчката е предложила да бъде сключен договор за
възлагане на обществена поръчка с този
кандидат. Между Община Свищов и „Про Инфо“ ЕООД е сключен Договор №
94-Д-107/28.1.2020г. с предмет“ Доставка
на пожарникарски дрехи – топлоизалационна
екипировка и оборудване „ по проект „ Единни стандарти , повишена
координация, обща сигурност „ по горепосочената програма. Interreg
V-A Румъния -
България- 2014-2020" Стойността на договора е 66 003,90 лева с ДДС ,
след приспадане на собствения принос на бенефициера от 64 683,17 лева./
Във връзка със сигнал за нередност
, регистриран под № 99-03-18/5//29.5.20г. в МРРБ подаден от контрольор , във
връзка с извършване на проверка на първо ниво, при което макар да е представена
Референция, и същата формално да има необходимото съдържание, тя е неясна като
напр., че е издадена на 2.9.2018г., и предшества изпълнението на доставката
-18.10.2018г., при което липсва информация за контакт с издателя й. Констатирано е, че комисията по провеждане на
поръчката е следвало да поиска допълнителна информация във връзка с чл. 97, ал.
5 от ППЗОП, и след като това не е сторено, от направената оценка не е обективно
доказано, че избраният кандидат действително отговаря на минималните изисквания
на Възложителя. Намерено е, че по този начин, при липса на безспорни
доказателства за съответствие с критериите за подбор е нарушена нормата на чл.
192, ал.1 от ЗОП. Това нарушение съответства на т.14 от Приложение $ 1 към чл.
2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на
финансовите корекция по реда на ЗУСЕСИФ
и се предлага финансова корекция в размер на 25%.
С писмо № 99-00-3-18-/6/ /
6.8.2020г. на Община Свищов на основание чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е предоставена
възможност да представят възражения и писемин доказателства срещу първоначалните констатации на
Националния орган – НО. Същото е изпратено чрез СЕС и регистрирано на 6.8.2020г.
в деловодството на жалбоподателя, който е депозирал възражение с вх. №
99-003-18-/7/ 14.8.2020г. След конкретно обсъждане на всички направени
възражения, които твърдят, че Комисията е действала законосъобразно, че между
ЮЛ не може да има свързаност по смисъла на Закона, като цитира практика на ВАС,
че в Референцията има техническа грешка и не е задължения на Комисията да
проверява в публикувания в Търговския регистър ГФО дали има отчетени такива
приходи от 12 000 лева. Или в обобщение обективираните във възраженията
доводи са по отношение на липсата на нередност респ. неналичието на правно
основание за определяне на финансова корекция.
След запознаване на НО с всички факти и
обстоятелства, вкл. Аргументите , изложени във възражението, той е приел, че е
доказано наличието на нередност от категорията по т. 14 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал.1 от горепосочената Наредба и която съгласно чл. 70, ал.1,т. 9 от
ЗУСЕСИФ е основание за определяне на финансова корекция. Като нарушена е
посочена разпоредбата на чл. 195 от ЗОП.
След като е била изчерпана
предвидената от ЗУСЕСИФ процедура е прието процесното Решение на УО, което е
определило финансовата корекция по основание и размер. УО е приле, че предвид
характера на нарушенията, обективно не може да бъде установено конкретното финансово
отражение на вредити, за да се определи точно разликата между разходваните
средства при наличието респ. липсатана констатирани нарушения. На основание чл.
5, ал.1 от Наредбата ,когато поради естеството на нарушението не е възможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на
финансовата корекция следва да се установи по пропорционалния метод. За
нередности по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата като
показател на корекцията се предвижда определяне на финансова корекция в размер
на 25%. АО е приел, че сумата от 16 170, 79 лева е 25% от допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ- 64 583,17 лева с ДДС по посочения договор с
изпълнител „Про Инфо“ ЕООД.
Изрично е посочено, че процедурата
по констатиране на нередност е започнала
след влизане в сила на ПМС № 35/20г. поради което е приложима новата Наредба за
посочване на нередности.
Жалбоподателят
е уведомен за това решение, без по делото да са представени доказателства за
това, единствено е представена извадка от ИСУН 2020 за изпращане на това
решение за налагане на финансова корекция и комуникационна бележка във връзка с
датата на генериране на акта. Същият е подал жалба до компетентния за това
Административен съд на 4.12.2020г., видно от вх.№ при ответника. По повод на
така подадената жалба е образувано настоящото производство.
В хода на
съдебното дирене от ответник жалба е представена цялата преписка по оспорвания
административен акт, подробно описани са съставляващите я писмени
доказателства.
Допълнително са представени и приети като доказателство официален превод на
Договор за субсидия (Subsidy contract) №
84189/23.07.2018 г. и Договор за партньорство (Partnership agreement) от 08.06.2018 г.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи: Жалбата е подадена в срок и от
надлежна страна, за която административният акт е неблагоприятен, поради което
същата има правен интерес от обжалването и се явява процесуално допустима.
В
съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК съдът следва да се
произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт, независимо
от оплакванията на жалбоподателя, като проверява дали е издаден от компетентен
орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва закона, по чл. 146 т.1-5 от АПК. Няма спор, че оспорваното решение е индивидуален административен акт по смисъла
на чл.21 ал.1 от АПК, доколкото съдържа волеизявление на административен орган,
с което се засягат права и законни интереси на жалбоподателя. Съгласно чл.
74 (3) Регламент № 1303/2013 в правомощие на държавите членки е да изберат
начина за осъществяване на защитата на накърнените при налагане на финансови
корекции права на бенефициерите. Това, което регламентът изисква е
съществуването на ефективна уредба. Съгласно приложимата национална уредба -
съдебното производство по реда на Административно-процесуалния
кодекс с оглед на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, при оспорване на административен акт, издаден при
оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за
законосъобразност като провери дали органът е разполагал с оперативна
самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на акта, т.
е. спазил ли е принципите за упражнявана на правомощията си и нормативно
установените граници на оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК. Когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна
самостоятелност той има право да избере, в рамките на нормативно определените
граници на тази самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при
спазване и на принципа на чл. 6 АПК,
което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. Когато съдът извършва контрол
за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност
правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл.
173, ал. 1 АПК е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне
със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Това
национално законодателно решение е в съответствие с практиката на Съда на
Европейския съюз, който приема, че упражненото при условията на дискреция
правомощие подлежи на съдебен контрол досежно явна грешка във фактите,
злоупотреба с власт и явно прекрачване на границите на дискрецията решение Bertelsmann,
С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott SA,
С-290/07Р, т. 64-66). В този смисъл е Решение № 400 от
12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016. Макар и в националното право тези пороци на оспорения акт да не са
формулирани изрично по същия начин тяхното съдържание е елемент на визираните в
чл.
146 АПК пороци и съдът в настоящото производство следва да извърши проверка
на оспорения акт в съответствие с тях. Както се посочи по- горе
административният орган действа в условията на оперативна самостоятелност, тъй
като същият има право на преценка при установените факти за нарушение на
европейското или национално законодателство, които имат или могат да имат
финансов ефект върху европейския бюджет,
какъв размер на финансова корекция да определи, съобразно характера и тежестта
на нарушението и неговия финансов ефект.
Съгласно §8 от ПЗР на ЗУСЕСИФ разпоредбата на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФ се прилага за всички актове за определяне по основание и
размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са
издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата
по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и
тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е
имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по
разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.
Съгласно чл.
6 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /последната издадена на основание чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - В случаите, при които констатираното
нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се
определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев
процентен показател. Разпоредбата на чл.
2, ал. 1, т. 1 и ал. 2
от ЗОП определя, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
При така очертаната правна рамка, съдът
намира следното: На първо място, съдът намира
оспореното решение за издадено от компетентен орган, като жалбоподателят не
прави възражения в тази насока. Институционалната рамка на органите за управление и
контрол по програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение -
договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество
„Интеррег V-A Румъния - България" 2014 -
2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за
изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България
е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на
вътрешното законодателство, които му противоречат.
жалбоподателят не излага доводи за
противното.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Настоящата инстанция
изцяло споделя становището на ответник жалба, че ИАА е издаден от компетентен
национален орган по изложените в писмената защита съображения. На основание § 5, т. 4 от
Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФ,
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях
европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия. Съгласно
чл. 8, ал. 4, т, и и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския парламент
и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални разпоредби за подкрепа
от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално
сътрудничество" в програмата за сътрудничество се определят органа или
органите, определени да изпълняват контролни функции, както и се определят общо
описание на механизмите за управление и контрол. Институционалната рамка на органите
за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България" 2014 - 2020 г. (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандумът за изпълнение, който съгласно
чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част от вътрешното право
на страната, има предимство пред тези норми на вътрешното законодателство,
които му противоречат. Правомощията на Националния орган (Министерство на
регионалното развитие и благоустройството - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума
за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередности, са дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б.
„к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството на Национален орган по
Програмата гарантира съответствието на обществените поръчки с българското
национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и
отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2,
т, 2.3, б. „А", т. 1 от същия меморандум всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби
на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) същата се прилага и по
отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България. На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите,
регламентирани в наредбата. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към
момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество"
изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и
България и Гърция и България). Според чл. 9, ал, 1 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 от с.
з. могат да делегират правомощията си на други длъжностни лица от ръководената
от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и
задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед №
РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, директорът на дирекция УТС е оправомощен да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег Y-A Румъния -България, включително да
издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. С цитираната заповед, на
директора на дирекция УТС са делегирани правомощията на ръководител на
Националния орган в пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на
администриране на нередности или налагане на финансови корекции. Следователно,
на основание действащата нормативна уредба, изцяло в правомощията на
ръководителя на Националния орган са както установяването и регистрирането на
нередности (администрирането на нередности) по реда на Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, така и налагането на финансови корекции.
На следващо място, съдът намира, че
са спазени и изискванията за форма на административния акт. Това е така, защото
решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните
конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при процедура за възлагане на
обществена и сключен договор. С решението си, УО реално приключва сигнал за нередност,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, с налагане на финансова
корекция на Общината. Отделните
нарушения в зависимост от констатациите на Националния орган са класифицирани
съгласно Наредбата за посочване на нередности (раздел III, т. 4 .„Класификация
на нередността" от обжалваното Решението). В раздел III, т. 5 „Определяне
на размера на финансовата корекция" са посочени мотивите за прилагане на
пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, както и за
определяне на финансова корекция в намален размер. Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав на наложената финансова корекция обаче, е въпрос на
материална законосъобразност на акта. Споделят се доводите на ответник жалба в
депозирания от него отговор на жалбата, в който е посочено ,че съласно чл. 59, ал. 2, т. 8, изр. 1
от АПК, когато ИАА се издава в писмена форма, той следва да съдържа дата на издаване
и подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му. Съгласно чл. 61
от АПК, административният акт, респ. отказът да се издаде акт, се съобщава по
реда на чл. 18а от АПК - в тридневен срок от издаването му на всички
заинтересовани лица, включително и тези, които не са участвали в
производството. Датата на издаване на административния акт съгласно чл. 59, ал.
2, т. 8 от АПК, е съществен негов реквизит, доколкото тя има определящо
значение за момента, от който волеизявлението на административния орган поражда
целените последици и към който следва да се извърши преценката на релевантните
обстоятелства, съставляващи фактическите основания за издаването и приложимите
правни норми (Решение № 10678/23.07.2012 г. по адм. дело № 1048/2012 г., IV отд.
на ВАС). По отношение на индивидуалните административни актове, издадени в
сферата на компетентност на органите, определящи финансови корекции по
договори, финансирани със средства от ЕСИФ и предвид установената в тази насока
съдебна практика на ВАС, може да бъде направен обоснован извод, че оспореният
акт представлява решение за налагане на финансова корекция, който има уникален
№ РД-02-14-1060/16.11.2020 г. и който е изходиран от НО и изпратен с писмо до
жалбоподателя с per. изх. № 99-00-3-18- [8]/23.11.2020 г. И придружителното
писмо и решението представляват електронни документи, подписани с КЕП. Видно от
приложената по преписката комуникационна бележка от Системата за електронен
обмен на съобщения (СЕОС) за писмо № 99-00-3-18- [8]/23.11.2020 г., в полето
"Относно:" е вписан следния текст „Решение № РД-02-14-
1060/16.11.2020 г. и съпроводително писмо по проект с per. № ROBG 274 "Uniform standards, enhanced coordination - common security" USES, финансиран по Програмата Interreg
V-A Румъния -
България 2014 - 2020". Цитираното придружително писмо е получено от община
Свищов чрез СЕОС и е заведено с номер 04-00-439/23.11.2020 г., при което
жалбоподателят е бил наясно, че получава именно решение № РД-02-14-
1060/16.11.2020 г.
Съдът
намира, че при издаването на оспорения административен акт, не са допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила. За
започналото производство по налагане на финансова корекция жалбоподателят е
уведомен писмено, съгласно изискванията на чл. 26 от АПК, дадена му е
възможност да взема становища и да представя доказателства в подкрепа на
твърденията си , от които последният се е възползвал. ИАА е постановен след
като са установени фактите от правно значение и поради което е спазен принципът
визиран както в чл. 35 от АПК, така и в чл. 6 от АПК. След като е
регистрирал посочения сигнал за
нередност, органът е извършил пълно изясняване на обстоятелствата, събрал е
доказателства въз основа на които е постановил своето решение, с което е
приключил откритата нередност. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението, съгласно ал. 3, се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по
делото, така установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил
уведомен за резултатите от последващата проверка, изложил е възраженията си,
същите са обсъдени от административния орган.
Основното възражение на жалбоподателя в тази насока е, че Решението не е издадено в предвидения и изискуем от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението- един месец от подаване на възраженията. Настоящият състав счита, че макар в случая да не е спазен регламентирания в тази норма едномесечен срок за издаване на решението на управляващия орган, то това не съставлява съществено процесуално нарушение, явяващо се годно основание за отмяна на ИАА само на това основание. Безспорно е установено, че на жалбоподателя е осигурена възможност да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, като това е сторено от жалбоподателя в посочения срок. Възраженията са приети като неоснователно и детайлно обсъдени в ИАА, но Решението за налагане на финансовата корекция е издадено повече от три месеца след това. Въпреки закъснението, следва да се вземе- предвид обстоятелството, че посоченият срок в чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ не е преклузивен, а инструктивен, поради което направеното оплакване е неоснователно, а проведената от органа процедура съответно законосъобразна. В този смисъл и решение № 7476 от 20.05.2019 г. по адм. д. № 9129/2018 г. на ІV отд. на ВАС.. Решение № 9280 от 10.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5519/2019 г., IV о Решение № 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019 Решение № 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019
Във връзка с
материалната законосъобразност на решението, съдът намира за необходимо да
посочи, че основната защитна теза на жалбоподателя е, че не е налице нарушение,
съставляващо основание за налагане на финансова корекция по т. 14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и че неправилно е приложена новата
Наредба, а не действащата към момента на сключване на договора за безвъзмездна
помощ, поради което съществено са нарушени правата на жалбоподателя.
Съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от
17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО)
1083/2006 на Съвета, „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
За разрешаването на настоящия правен спор, следва да бъде съобразено, на първо място, че основанията за определяне на финансова корекция, са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като всяко едно от посочените основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно цитираната в оспореното решение т. 9 на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.Дефиницията за „нередност“ пък се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2/7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата. Безспорно Община Свищов има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. От всичко изложено по-горе, съдът намира, че за да се приеме за законосъобразно решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, следва на първо място да бъде установено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице такова нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи провеждане на процедура по обществена поръчка и избор на доставчик. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет, като този акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., наричана за краткост Наредбата.
|
|
|
|
|
Точка 14 на Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, както вече се
посочи, сочи като причина за нередността „Критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на
офертите или са приложени неправилно
Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са
неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: е
определен за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации, или
В тази част
няма спор за фактите, а именно, че Бенефициерът - Община Свищов е провела
процедура по чл. 20 ал. 3 от ЗОП, като за целта е публикувала обява за
обществена поръчка № 12-00-2925/23.12.2019 г. с предмет „Доставка на
пожарникарски дрехи/топлозащитна екипировка и оборудване по проект ROBG 274 „Единни стандарти, повишена
координация - обща сигурност". Общата прогнозна стойност на поръчката и
максимален разполагаем финансов ресурс на възложителя е до 55 475,00 лева без
ДДС. Според изискванията на бенефициера - Възложител в обявата за възлагане на
обществена поръчка чрез събиране на оферти и в т.8.3.1 от указанията за участие
към документация за възлагане на обществената поръчка е посочено, че
кандидатите следва да притежават технически и професионални способности и да
покриват следните минимални изисквания за технически възможности и
квалификация:„Участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на
офертата.", под дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, следва да се разбира: „Доставка
на минимум 20 комплекта пожарникарски дрехи/топлозащитна екипировка, включващи
минимум куртка (жакет), панталон, ръкавици за пожарникари, обувки за
пожарникари, пожарникарска каска и качулка ".В т. 9 от
указанията е посочено, че кандидатите следва да представят доказателства като
са изброени следните документи:Списък по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП на
доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с
посочване на стойностите, датите и получателите — по образец № 2, заедно с документи, които доказват
извършената доставка - копия заверени с гриф Вярно с оригинала".
В Протокол по чл. 103 ал. 3 от ЗОП изготвен на
15.01.2020 г., е описано, че във връзка с публичната процедура е получена само
една оферта с per. № 26-00-40/10.01.2020 г. от
кандидат „Про Инфо" ЕООД, ЕИК *********, представлявано от П.Р.Ч. -
управител и едноличен собственик на капитала.Оценителната комисия е посочила,
че е извършила обстойна проверка на приложената към офертата на кандидата Про
Инфо" ЕООД документация. Установила е, че кандидатът е представил всички
необходими документи и участникът отговаря на изискванията, обявени в
обществената поръчка. Както се посочи по- горе, оценителната комисия е
предложила Община Свищов да сключи договор за възлагане на обществена поръчка,
именно с кандидата Про Инфо" ЕООД. Между бенефициера - Възложител и
одобрения кандидат е сключен Договор № 94-Д-107/28.01.2020 г., с предмет да
извърши "Доставка на пожарникарски дрехи/ топлозащитна екипировка и
оборудване по проект „Единни стандарти, повишена координация - обща
сигурност" /USES/, ROBG274 по програма „Interreg V-A Romania- Bulgaria" за сумата от 55 003,25 лв. без ДДС.
Не е спорно и че ,Бенефициерът - Възложител
е приел, че представените от кандидата списък по чл. 64, ал. 1, т.2 от ЗОП и
удостоверение за добро изпълнение от 09.02.2018 г. са достатъчни за
установяване на съответствие на кандидата със заложения критерии за подбор,
който е участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на
офертата. В списъка на доставките или услугите, които са идентични или сходни с
предмета на обществената поръчка, според Указанията следва да се посочат
стойностите, датите и получателите, също така законът изисква заедно със
списъка да се предоставят на възложителя документи, които доказват извършената
доставка или услуга. От приложения списък към офертата е видно, че „Про
Инфо" ЕООД е посочил, че е изпълнил договор за „Доставка на пожарникарско
облекло, 24 броя комплекти включващи пожарникарски куртка, панталон, ръкавици,
обувки, каска и качулка" на 18.10.2018 г. на стойност 12 0000 лв. без ДДС.
Договорът е бил сключен между „Про Инфо" ЕООД и Дапет Трейд" ЕООД. Според
представителя на Дапет Трейд" ЕООД, „Про Инфо" ЕООД разполага с
необходимите технически ресурси за изпълнение на поръчката, доставеното облекло
е с високо качество, произведено от сертифициран производител, отговаря на
утвърдените стандарти по БДС и ISO и нормативни изисквания за качество.
Жалбоподателят не спори и факта, че при извършена проверка по партида на „Дапет
Трейд" ЕООД в Търговския регистър (публична информация), е констатирано,
че дружеството е представлявано от 2010
г., към дата на обществената поръчка и към дата на изготвяне на Референцията ,
от Д.Р.Ч., в качеството й на управител и едноличен собственик на капитала, а не
от подписалата й Д.Р..
Действително при преглед на представеното
удостоверение от външна страна, е видно, че същото е издадено на 02.09.2018 г.
преди дата на изпълнение на въпросния договор - 18.10.2018 г., т.е от страна на
Дапет Трейд" ЕООД е изготвена референция за добро изпълнение преди да има
изпълнение по договора или доставка на въпроснот
оборудване. Освен това НО е извършил и проверка в Търговския регистър, от която е установил, че „Дапет Трейд" ЕООД е с едноличен
собственик на капитала и управител - Д.Р.Ч., и фамилното име съвпада с фамилното
име на управителя на „Про Инфо" ЕООД - П.Р.Ч..
По партида на дружеството Про Инфо ЕООД в Търговския
регистър (публично достъпна), в публикуваните ГФО за период 01.01.2018 г. -
31.12.2018 г. не е посочено да са получавани въпросните приходи от изпълнения
на 18.10.2018 г. договор на стойност 12 000 лв. без ДДС. В приложения списък по
чл. 64, ал. 1, т.2 от ЗОП и в удостоверението за добро изпълнение липсва номер
или каквото и да било описание на въпросния договор.
Възраженията в тази насока на жалбоподателя са
следните:
1. По повод на възникналите неясноти,
счита, че досежно датата на договора за изпълнение се касае за явна фактическа
грешка
2. Липсва легално задължение на Община Свищов
да изиска представянето на още доказателства от кандидата за
удостоверяване на покритие на заложения критерии за подбор - „Участникът да е изпълнил
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за
последните три години от датата на подаване на офертата"., тъй като чл.
59, ал.3 от ЗОП забранява на Възложителя
да изисква други документи за доказване съответствието с критериите на
подбора.Освен това не е следвало и да проверява ГФО на дружеството дали
въпросните 12000 лева са отразени като приходи на дружеството – участник.
3. Оценителната комисия не е следвало
да прилага чл. 97, ал. 5 от ЗОП, тъй като не е установила несъответствие на
информацията в ЕЕДОП,вкл. Нередност или фактическа грешка
4. ЮЛ не могат да бъдат свързани лица
по смисъла на §1,т. 13 б“г“ от ДР на ЗППЦК , а само по отношение ФЛ, за което
цитира практика на ВАС
5. Приложима е ПМС № 57/2017г., а не
изменението с ПМС №202/15.8.2019г., доколкото първата е действала към момента
на обществената поръчка. Но дори да се приеме, че следва да се приложи
изменението , то за вид нередност по т. 14 е предвиден максимален размер 10%, а
не приложения от УО 25%.
6. Недоказана е и причинно-
следствената връзка между нарушението и евентуалната вреда за бюджета на ЕС.
7.
Изрично УО е посочил като нарушени чл.
192, ал.1 от ЗОП и чл. 97, ал. 5 от ППЗОП. Неоснователно е първото възражение
на жалбоподателя, че в Референцията за добро изпълнение и приложения списък по
чл. 64, ал.1,т.2 от ЗОП няма никакви нередности, неточности. Самият той си
противоречи, като приема, че грешката досежно датата на издаване на
Референцията е фактическа такава и без правна стойност. Настоящият състав
намира, че посочените от УО недостатъци на Референцията при справка с
Търговския регистър установяват наличието на
съмнение за деклариране на неверни данни от
кандидат и съгласно действащото законодателство в тежест на Бенефициера е да
изследва въпроса налице ли е реална
доставка по представената референция. Извършените от съда справки в ТР досежно
представителната власт на дружеството, издало Референцията установяват
твърдяното от УО разминаване и обосновават извод за неяснота кой е подписал
Референцията. Наличието на фактическа грешка досежно датата на издаване на
Референцията, към която доставката не е била осъществена, поражда задължение на
Възложителя да събере допълнителни доказателства за това, което същият не е
сторил.
Съгласно чл.
192 от ЗОП условията и редът за подаване, разглеждане и оценка на офертите и
определяне на изпълнител се определят с правилника за прилагане на закона, като
такаво уредба се съдържа и в чл. 97 от
ППЗОП. Доколкото законодателят в ППЗОП е указал, че комисията отваря офертите
по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения, както и че
действията на комисията се протоколират и представят на възложителя за
утвърждаване. Чл. 195 от ЗОП, изрично препраща, че субсидиарно се прилагат
разпоредбите на част първа и втора от ЗОП, в това число и чл. 104, ал. 4 от
ЗОП. Чл. 97, ал. 5 от ППЗОП разпорежда , че когато по отношение на критериите
за подбор на кандидатите се установи липса, непълнота и/или несъответствие на
информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на кандидатите или
участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят
или да пояснят представената информация. Като не е сторила това оценъчната
комисия, вкл. И Възложителят са допуснали нарушение на горепосочените норми на
вътрешното право. С оглед на така изложеното не се споделя възражението на
жалбоподателя, че за същия няма нормативно задължение да изисква допълнителни
доказателства, даже, че има забрана за това. Фактът, че комисията не е
установила фактическата грешка в датата на Референцията, както и в
представителството на дружеството, както и
в недеклариране на приходи от 12 000 лева по публикуван ГФО на
жалбоподателя , не може да я освободи от отговорност за неизпълнение на
нормативното й задължение да установи, дали кандидатът има съответния опит,
изискуем съгласно обявената обществена поръчка.
В този смисъл абсолютно не намират правна опора и
логика възраженията досежно неприложимост на института на свързаните лица по
отношение на ЮЛ, доколкото такива доводи не са въвеждани от УО и респ. НО.
Посочването на едни и същи фамилии на лицата, представляващи кандидата и този
по Референцията са само индиция за декларирани неверни данни от страна на
изпълнителя, но определено не се свързват с твърдения за свързани лица по
смисъла на закона.
Нито към възражението, нито в хода на настоящото
производство са ангажирани доказателства, които безспорно да установяват, че
избраният кандидат отговаря на изискванията на обявената обществена поръчка
досежно изискването на опит. Обоснован в този смисъл е изводът на УО респ. НО ,
че Община Свищов, е избрала кандидат, който не е отговарял на всички
законосъобразно поставени критерии за подбор, като това е представлявало
основание за неговото отстраняване, което не е извършено от бенефициера. Липсата
на доказан опит е основание за прилагане нормата на чл. 192, ал. 1 от ЗОП,
възложителят отстранява участник, който не отговаря на поставените от
възложителя критерии за подбор, като неизпълнението за отстраняване от участие
е нарушение на императивно вменено задължение, което представлява нередност.)
Комисията в изпълнение на разпоредбата на чл. 97 ал. 5 от ППЗОП, когато
установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително
нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към
личното състояние или критериите за подбор, е следвало да уведоми участника
писмено, като изисква да отстрани непълнотите или несъответствията в срок 3
работни дни. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП, възложителят може
да определя критерии, въз основа, на които да установява, че кандидатите или
участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси,
възложителят може да изисква от кандидата или участника, както е посочено в т.
1. на същата алинея, кандидатът да е изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на
подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги.
За установяване на горното бенефициерът - възложител е
следвало да изиска точен и пълен списък по чл. 64, ал. 1, т. 2, в който да са
изброени доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на
обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно
с документи, които доказват извършената доставка или услуга. Същият има
правомощието по чл. 97 ал. 5 от ППЗОП,
когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията,
включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с
изискванията към личното състояние или критериите за подбор да изиска от
кандидата да отстрани непълнотите или несъответствията.
В този смисъл се споделя извода на УО респ. НО , че Бенфициерът
не е представил нови доказателства в подкрепа на твърденията си, единствено се
сочи, че Оценителната комисия не била забелязала непълноти в представените от
кандидата документи или забелязали са разминаването в датите в представените
документи, но били счели, че е допусната очевидна техническа грешка, но въпреки
това не са поискани разяснения или ново удостоверение. Твърди се, че опитът на
участниците предполагал те да декларират и докажат изпълнени дейности, а не
изпълнени договори. С оглед на това НО е счел, че нито едно от двете твърдения
е доказано от изпълнителя с представените в хода на процедурата документи.
В обобщение, горепосоченото обосновава извода, че
бенефициерът е извършил нарушение, което попада в категорията по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са
неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за
изпълнител кандидат, който не отговаря на критериите за подбор. От страна на
бенефициера по договора за безвъзмездна финансова помощ е допусната нередност,
която съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е основание за определяне на
финансова корекция. Следва да се има предвид, че квалификацията на типовете
нередности е съобразена с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от Административно-процесуалния
кодекс, според която съответствието на административния акт с материалния закон
се преценява към момента на издаването му.
Относимата редакция на Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове е съгласно изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020 г., предвид, че
сигналът за съмнение за извършена нередност е подаден в МРРБ с вх. №
99-00-3-18(5)/29.05.2020 г. Не следва да се прилага по- благоприятния за
жалбоподателя режим преди изменението, тъй като липсват преходни и заключителни
разпоредби както за висящи производства, които да се довършват по съответния
ред, както и че правилно е становището на ответник жалба, че се прилага
материално- правната норма, действаща към момента на установяване на
нередността.
.
В обжалваното решение на ръководителя на НО детайлно
са описани действията на бенефициера, дефинирани като нарушения. Анализът на
нарушенията отразява ясно, точно и аргументирано в какво се изразяват
фактическите основания, обосноваващи установяването на нередност и налагането
на финансова корекция, т.е. в какво се изразяват действията на икономическия
субект, извършени в нарушение на приложимото европейско и национално
законодателство. Доколкото община Свищов участва в изпълнението на проект от
европейските структурни и инвестиционни фондове, като страна по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, същата е осъществила действия по
разходване на средства от Европейския съюз, следователно безспорно може да се
определи като икономически субект по смисъла на дефиницията за нередност.
В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Разпоредбата на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 изрично регламентира, че установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право трябва да има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото тълкуване на разпоредбата не оставя каквото и да било съмнение относно възможността вредата на бюджета на Съюза да не е не само реално настъпила, но и потенциална.
Тъй
като в случая става въпрос за нарушение на ЗОП
и ППЗОП
съдът следва да приложи практиката на СЕС за преценка налице ли е вреда за
бюджета на Съюза. Разбирането на разпоредбата на чл. 2, т. 36
Регламент № 1303/2013 г., че вредата може да бъде евентуална, следва от буквалното езиково тълкуване, което
не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на
Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза
се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и
С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от
Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни
фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно
съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност
нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите
представляват нередност.
СЕС приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.
Прилагайки
това разбиране на СЕС към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не
може да се изключи възможността допуснатите нарушения обективно да са станали
причина да се възложи поръчката на лице, което не отговаря на изискванията й,
поради което същата да се явява в завишен размер с оглед факта ,че е участвал
само един кандидат. Решение № 75 от
3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6709/2018 г., VII о., ) Предвид
характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово отражение на вредата, защото няма как да се установи кой друг
кандидат би бил избран за изпълнител на поръчката. Нещо повече, след като е
ясно, че Възложителят би предоставил изпълнението на поръчката на кандидат,
който не отговаря на изискванията му с видими несъответствия в представената от
изпълнителя документация, то това обстоятелство би могло да доведе единствено
до несигурност в кандидатите при участие в следващи обществени поръчки обявени
от същия възложител.
Както се посочи по- горе жалбоподателят оспорва наличието на причинно- следствена връзка между нередността и евентуално- причинените вреди. Настоящата инстанция намира, че е налице такава пряка причинно- следствена връзка, тъй като изборът на неподходящ кандидат по критериите на обществената поръчка се отразява на качеството на изпълнението й, стойността на доставката и от там за евентуални вреди на европейския бюджет.
Ето защо съдът приема, че е налице и трите елемента от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
За законосъобразното налагане на
финансовата корекция, тя трябва да бъде определена не само по основание, но и
по размер. В случая не налице измеримо
финансово отражение върху бюджета на ЕС, поради което е приложим чл. 5
от Наредбата (Изм. – ДВ, бр.
68 от 2017 г., в сила от 22.08.2017 г.) Размерът на финансовата корекция се
определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Ал. 2 предвижда, че При определянето на финансовото
отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената
безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на
нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало
нарушение. Ал. 3 (3) (Изм. – ДВ, бр. 68 от 2017 г., в сила от 22.08.2017 г., доп., бр. 19 от 2020 г. ) посочва,
че при прилагането на пропорционалния метод
изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател,
посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване, като се прилага определената формула. Настоящата инстанция
констатира , че същата е правилно приложена от УО. В
обжалваното решение ясно са посочени финансовите последици от допуснатото
нарушение както и размера и основата за определяне на финансовата корекция.
За
нередности по т. 14, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като
показател на корекцията, се предвижда определяне на финансова корекция в размер
на размер на 25 %.
Определена
е финансова корекция в размер на 16 170,79 лева с ДДС или 25 % от допустимите
разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (64
683,17 лева с ДДС) по Договор № 94-Д-107/28.01.2020 г. с изпълнител „Про
Инфо" ЕООД на стойност 66 003,90 лева с ДДС.
Финансовата
корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със
средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. От стойността на договора
е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %.
|
|
|
|
|
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ финансовата
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при нарушаване на принципа за добро финансово
управление -чл. 4, параграф 8 от Регламент № 1303/2013г. Съгласно чл. 71, ал. 1
от ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на
допустимите разходи, т.е. променя се основата, на която се изчислява
договореният процент финансова подкрепа, защото на финансиране подлежат само
допустимите разходи, Проектът, в изпълнение на който е сключена обществената
поръчка, е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие, но и
от националния бюджет и от собствени средства на бенефициера. Въз основа на
член 70, ал. 1, във връзка с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи
единствено финансовата подкрепа от ЕФРР и национално съфинансиране.
Определянето на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би
превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което
тя с оглед на чл.
4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от
18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности
(Регламент
№ 2988/1995)
не е (виж решение
Neamt, С-260/14
и С-261/14, EU: C: 2016:
360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл.
4 Регламент № 2988/95,
а не административна санкция по смисъла на чл.
5 Регламент № 2988/95.Съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ
минималните и максималните стойности на процентните показатели са определени с
акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т. е. с Наредбата за посочване на нередности. Не намира
нормативна опора, твърдението на жалбоподателя , че при нарушение по т. 14,
предвиденият размер на финансовата корекция е 10%.
След като е осъществен
фактическия състав на нарушение, представляващо нередност по смисъла на
европейското законодателство, то оспорваният
ИАА е постановен в съответствие с материалния закон.
С оглед на
гореизложеното жалбата, подадена от община Горна Оряховица е неоснователна и
недоказана, а оспорваното Решение на
ръководителя на НО - правилно и законосъобразно, като издадено в рамките на
компетентността на НО да управлява и контролира на национално ниво разходването
и възстановяването на одобрените средства по Програмата с цел постигане на
основаните цели и приоритети, поставени от държавите-членки.
С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ,жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 150, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, въпреки, неявяването му в о.з., но с оглед представената по делото писмена защита.
Воден от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, Административен съд-Велико Търново осми състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Свищов, ул.
„Ценка Церковски“ №2 чрез *** против Решение №РД -02-14-1060/16.11.2020г.. на
Директор и Ръководител на Националния орган
при МРРБ, с което е констатирана нередност и е определена финансова
корекция в размер на 16 170,79лева
или 25% от стойността на допустимите
разходи,финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по
Договор № 94-Д-107/28.1.2020г. с изпълнител „Про Инфо“ЕООД на стойност
66 063, 90 лева , след приспадане на собствeния принос на бенефициера по проект
с рег. № ROBG 274 Uniform standards, enhanced coordination –common security USES ПРОГРАМАТА Interreg-V-A -ИНТЕРРЕГ А Румъния –България с партньор Община Свищов.
ОСЪЖДА Община Свищов, ул. „Ценка Церковски“ №2 да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, сумата от 150( сто и петдесет) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред
Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщението до страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ
мтвАДскъинот