Р Е
Ш Е Н
И Е
№
566/29.04.2022
година
Административен съд - /= в съдебно заседание на деветнадесети април две
хиляди двадесет и втора година, в
състав:
СЪДИЯ:
Веселин Енчев
секретар Г. С.,
разгледа адм. д. №
1282/2021 година
Производството е по чл. 73 ал. 4 във връзка с чл. 27 ал. 1 и ал. 5 - 6 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с глава десета раздел І от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба от Община
С., представлявана от кмета на общината, чрез адвокат И.А. – Р. ***, против решение (Решението) № РД – 02 – 14 – 445/13.05.2021
година на Д.Г. – директор на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ в Министерство на регионалното развитие и благоустройството
(МРРБ) и ръководител на Управляващ орган
(УО) на програма “Интеррег – инструмент за предприсъединителна помощ Б. – Т.
2014 - 2020” с № 2014ТС1615СВ005 (Програмата), изпълнявана със средства от
Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз (ЕС).
С Решението (лист 38 - 54) е приключен сигнал за нередност № УТС –
2938/11.11.2020 година, регистриран в МРРБ, и на жалбоподателя са наложени две
на финансови корекции както следва:
1. Корекция в размер на 10 % от
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор № 8-327/02.07.2020 година
на стойност 51 325 евро, без ДДС ( 61 590 евро с ДДС), с изпълнител „С А“ ЕООД,
наложена на основание т. 10 б. „б“ и т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата);
2. Корекция в размер на 25 % от
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор № 8-327/02.07.2020 година
на стойност 51 325 евро, без ДДС ( 61 590 евро с ДДС), с изпълнител „С А“ ЕООД, наложена
на основание т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2 ал. 3 от Наредбата.
Жалбоподателят оспорва решението. Отрича да е допускана „нередност“ във
връзка с проведената обществена поръчка или изобщо нарушение на общностното
право, като претендира, че е спазвал изцяло принципа на добро финансово управление
на средствата по ЕСИФ и установените административни процедури за изменение на
параметрите на проекта. Определя извършените промени в проекта – относно
техническите характеристики на закупените автомобили – като несъществени и
неоказващи влияние на поставените цели и търсените резултати от отпуснатото
подпомагане. Описва подробно действията, предприети при изпълнение на проекта и
междувременно настъпилите технологични промени в автомобилите, предлагани на
пазара към 2020 година – обективно обстоятелство, което е наложило промяна на
първоначално приетите критерии по изпълнение на проекта. Прави извод, че
доставените специализирани автомобили не само покриват изцяло първоначално
заложените технически характеристики по проекта, но са и „по - добри“. Цитира
дословно обширни пасажи от Решението, след което сочи доводи, с които
опровергава констатациите на ответника. Заявява, че описаните от ответника
нарушения нямат и не биха могли да имат финансово отражение върху бюджета на ЕС
(лист 5 - 24).
Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, иска отмяната на
решението. Претендира разноски.
Ответникът, чрез процесуален представител, оспорва жалбата с няколко
еднотипни писмени становища. Представя преписката. Претендира присъждане на
разноски.
След като съпостави доказателствата
по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка.
На
23.07.2019 година между МРРБ, чрез УО на Програмата, от една страна и от друга
- Община С. (коректното наименование
е С., но предвид последователното
използване на наименованието С. в
преписката и за избягване на неясноти, съдът приема, че следва да се придържа
към втория вариант на името), Република Т., като водещ партньор (ВП) и Община С.
(Партньор 2), бил сключен договор за субсидия
по Инструмента за предприсъединителна помощ II (ИПП II) с № РД – 02 – 29 – 188/23.07.2019 година (Договора) във връзка с
Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014
година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ II, предвиждащ
отпускане на финансова помощ за група държави – кандидати за приемане в ЕС
(сред които и Република Т.), при приемането и осъществяването на политическите,
институционалните, правните, административните, социалните и икономическите
реформи, които се изискват от тези бенефициери, за зачитане на ценностите на
Съюза и постепенно привеждане в съответствие с правилата, стандартите,
политиките и практиките на Съюза с оглед на членството в него.
Разпоредбите
на Договора уредили предоставяне на ВП и на Партньор 2 субсидия в общ
максимален размер 580 787,03 евро за изпълнение на проект №
СВ005.2.11.035 „С. и С. – информирани, обучени, екипирани“ (Проекта) при
установен алгоритъм за извършването, документирането и възстановяването на
извършените разходи, и съблюдаване на изискванията за контрол на отчетността
(лист 134 - 170).
Във
връзка с изпълнението на Договора, Община С. предвидила закупуването на две
специализирани превозни средства (високопроходими автомобили) за нуждите на
общинската администрация по техническа спецификация, съставляваща Приложение №
2 към Проекта. В спецификацията, техническите изисквания към всеки от
автомобилите били обособени поотделно – в табличен вид, както следва:
1.
За доставката на специализиран автомобил
тип I било предвидено той да е
пикап с двойна кабина, със задвижване 4х4, сертификат ЕВРО 6, дизелов двигател
с обем 2000 – 2500 см³, мощност 140 – 180 к.с., ускорение до 100 км/ч за
максимум 13,3 с, механична трансмисия (6 скорости + задна скорост), активна система за управление на
теглителната сила, антиблокираща спирачна система, контрол на стабилността и
асистент при изкачване на наклон, минимум 4 места за сядане при минимум 4 врати
на кабината, с климатик, с ляв волан, а като допълнителни изисквания – сигнална
лампа на тавана и известяване със сирена, вградена система за теглене, крик 4,5
тона с оборудване за повдигане при конкретно определени минимални размери на
автомобила и съответните принадлежности,
които са задължителни за МПС, регистрирано на територията на страната (аптечка,
пожарогасител, триъгълник и т.н.);
2.
За доставката на специализиран автомобил
тип II
било предвидено той да е със задвижване 4х4, сертификат ЕВРО 6, обем на
двигателя 1900 – 2000 см³, мощност 150 – 190 к.с., ускорение до 100 км/ч
за максимум 11 с, автоматична трансмисия, активна система за
управление на теглителната сила, антиблокираща спирачна система, контрол на
стабилността, минимум 4 места за сядане при минимум 4 врати на кабината, с климатик, с
ляв волан, а като допълнителни изисквания – сигнална лампа на тавана на автомобила и съответните принадлежности, които са
задължителни за МПС, регистрирано на територията на страната (аптечка,
пожарогасител, триъгълник и т.н.) – лист 185 – 187 от делото, а също лист 460 -
468.
На
06.11.2019 година координаторът, от страна на Община С., за доставката на автомобилите в рамките на
Проекта, изготвила писмо – покана до български търговски дружества – вносители
на определени марки и модели автомобили, с което ги поканила да участват – в
срок до 12.11.2019 година – с оферти, включващи попълнен приложен файл с
технически характеристики; писмо, обосноваващо разликите между предварително
заложените критерии и съответния препоръчан модел автомобил; подробна оферта
със срок на валидност 6 месеца. Координаторът определила като прогнозен период
на доставката – април 2020 година (лист 391).
Покана
била изпратена до „С А“ ЕООД – /= (представител на „Тойота“), до /=кото
представителство на групата „Мото Пфое“ (представител на „Форд“) и до „Балкан
стар ауто“ ЕООД (представител на „Мицубиши“). В периода 08 – 12.11.2019 година търговски
представители на дружествата подали оферти за участие в процедурата по доставка
на автомобили (лист 360 - 374).
На
06.01.2020 година кметът на Община С., като представляващ Партньор 2 по
Проекта, изпратил писмо до ВП, чрез кмета на Община Сулоглу, в което посочил,
че след извършено пазарно проучване на възможностите за доставка на
специализирани автомобили, е установено несъответствие на техническите
параметри на автомобилите, предвидени в спецификацията към Проекта – от една
страна, а от друга - продуктовите листи на производителите за 2020 година с
оглед въвеждането в производството на нови технологии и промяна на техническите
характеристики на автомобилите. В писмото кметът на Община С. поискал изменение
на Проекта – в частта за техническата спецификация на автомобилите, които
трябва да бъдат доставени. Към писмото били приложени три писма от доставчици на
леки автомобили и техническа спецификация за ПП2 – ново предложение. В новото
предложение за техническа спецификация в табличен вид било направено сравнение
между характеристиките на автомобилите, съгласно договора за безвъзмездна
помощ/субсидия и характеристиките на предложените автомобили, като в заключение
– в дясната част на предложението – били посочени новите (желаните от Партньор
2) технически характеристики на автомобилите (лист 375 – 377, също 398 - 399).
В
предложението за промяна на параметрите на спецификацията отпаднало изискването
към кандидатите да предложат за автомобил I предварително монтирана
светлинна и звукова сигнализация, запазило се изискването да притежава механична трансмисия, сертификат ЕВРО 6,
да развива максимална скорост 170 км/ч и да има същото време за ускорение до
100 км/ч. Същевременно, за разлика от първоначално одобрената спецификация, в
предложението за промяна не бил предвиден минимум и максимум на обема на
двигателя, а бил посочен единствено обем от 2260 см³; 5 - степенната
механична трансмисия била заменена със 6 - степенна механична трансмисия, а
предвиденият комбиниран разход на гориво на 100 км бил увеличен от 7,6 л/100 км
на 8,7 л/100 км (лист 400 - 402).
По
отношение на автомобил II в предложението също отпаднало изискването за
предварително монтирана светлинна и звукова сигнализация и за максимална
мощност на двигателя, работният обем на двигателя бил намален на от 1987
см³ на 1968 см³, като била намалена и максималната скорост - от 185
км/ч на 175 км/ч. Въпреки посоченото в първоначалната техническа спецификация
по Проекта, че този автомобил следва да е с автоматична
трансмисия, в таблицата към новото
предложение било посочено, че по Проекта автомобил II следва да е снабден с 6–степенна механична
трансмисия, а след промяната тя
следва да се запази – т.е. отново 6-степенна
механична трансмисия, съобразно първоначално определените (sic) характеристики (също лист 400 - 402).
На
07.01.2020 година кметът на Община С., като представляващ ВП по Проекта,
препратил искането на кмета на Община С. към А.Д. – ръководител от българска
страна на Съвместния секретариат на Програмата. Към писмото си представляващият
ВП приложил копие от новата техническа спецификация, съдържаща изменение на
характеристиките на автомобилите, предвидени за закупуване с Проекта (лист 403
– 404 и 405 - 406).
По
делото от жалбоподателя не са представени доказателства за реалното уведомяване
на Съвместния секретариат на Програмата за желаното изменение на първоначалната
техническа спецификация по Проекта, по който е отпуснато финансирането, както и
за ответна реакция от Съвместния секретариат по отправеното искане – т.е. за получаване
на искането от УО (другата страна по Договора) или за постъпването му при
Националния орган (НО) на Програмата, за одобрение или отхвърляне, съответно –
за препращането на искането към Съвместния комитет за наблюдение (СКН),
ръководещ изпълнението и изменението на Програмата.
На
27.03.2020 година със заповед № 8-Z-418/27.03.2020 година заместник
- кмет на Община С. назначил комисия от служители на общината, в която
участвала и координаторът на Проекта, със задача да се направи предварително
проучване на потенциалните доставчици на специализираните МПС и да се изготви доклад
за техническата им съпоставка при предварително определени критерии – нови
модели с доставка през 2020 година, представени от официални вносители,
аналогични или еквивалентни на предварително заложените в договора за субсидия,
без „луксозни модели“ и при недопускане на високи инвестиционни и
експлоатационни разходи (лист 407).
На
07.04.2020 година назначената комисия съставила протокол от проведено
заседание, в което обобщила резултатите от извършеното проучване, в това число
и на офертите, постъпили през ноември 2019 година. Комисията констатирала, че
предлаганите модели през 2020 година са с по – малък обем на задвижващия
агрегат, но са с до 25 % по – ефективни от предшестващите както и най – добре
отговарят на екологичните изисквания. Комисията установила, че за автомобил II към 2020 година не се предлагат модели с механична трансмисия/скоростна кутия. Комисията проучила
официалните представителства на производителите в региона на /= и установила,
че те притежават добре оборудвани търговски площи, с квалифициран персонал,
имат ISO сертификати за управление на качеството, разполагат
със сервизни бази и имат ясно определени правила за гаранционно и
следгаранционно обслужване. Комисията предложила да бъдат поканени за преговори
и оферти представителите на „Мицубиши“, „Нисан“, „Тойота“, „Форд“ и „Мазда“
(лист 408 - 410).
Резултатите
от проучването на комисията били обобщени и в табличен вид - за автомобил I и за автомобил II.
В
таблицата към протокола от 07.04.2020 година за автомобил I било посочено, че по Проект той следвало да е с 5-степенна механична трансмисия, въпреки, че реално в Приложение 1
към Договора трансмисията била описана като „механична 6 скорости + задна скорост“, а сравняваните от комисията
автомобили към 2020 година били с само с „6-степенна механична“ трансмисия.
По
отношение на автомобил II в приложената таблица било посочено, че според
Проекта следвало да е с 6-степенна
механична трансмисия, въпреки, че реално в Приложение 1 към Договора
трансмисията на това МПС била описана като „автоматична
трансмисия“, а сравняваните от комисията автомобили били с 6 – 8 степенна автоматична трансмисия
или с безстепенна автоматична трансмисия
(лист 411).
На
27.04.2020 година с отделни писма –
покани администрацията на Община С. изпратила запитвания до търговските
дружества – представители на автомобилните производители, посочени в
констативният протокол на комисията, за подаване на оферти за участие в
процедурата за доставка на два специализирани автомобила (лист 416 - 425).
На
същата дата заместник – кмет на Община С. изготвил писмо до Съвместния
секретариат на Програмата, с което уведомил, че Партньор 2 е подготвил тръжното
досие по процедура за възлагане на обществена поръчка за „Доставка на
специализирани автомобили“, която трябва да бъде стартирана през април 2020
година (лист 415).
Информация
- обявление за провежданата процедура била публикувана на интернет – страниците
на Община С. и на Програмата (лист 412 – 413, 442 - 449 и 171 - 184).
По
обявената обществена поръчка са били подадени две оферти. Първата оферта е била
от „С А“ ЕООД, а втората – от „Екселор холдинг груп“ ООД. Офертите са били
допуснати до разглеждане по същество и е било извършено класиране на
участниците.
На
02.07.2020 година, в изпълнение на Проекта, Община С. сключила договор за
доставка на външни дейности на ЕС № 8 – 327/02.07.2020 година със „С А“ ЕООД – /=
(представител на „Тойота“) – за един специализиран автомобил „Тойота Хайлукс“ и
за един специализиран автомобил „ Тойота RAV 4“, на обща цена 51 325
евро, без ДДС (61 590 евро с ДДС) или 100 381,44 лева, без ДДС (120 457,73 лева
с ДДС). Неразделна част от договора за доставка били приложение, наречено
„Специални условия“ както и техническата спецификация на двата автомобила.
Според
приложената техническа спецификация към договора за доставка със „С А“ ЕООД,
Община С. получила специализиран
автомобил I с работен обем на двигателя 2494 м³, 5-степенна механична трансмисия, с максимална скорост 170 км/ч,
екологична норма – стандарт Евро 6, със специализирана светлинна и звукова
сигнализация. По отношение на специализиран автомобил II в спецификацията било отразено, че той е с 6-степенна механична трансмисия (лист 193 – 208, 390).
В
допълнително представено писмено становище, съобразно указанията в определение
№ 512/31.03.2022 година на съда, жалбоподателят е заявил, че тази спецификация
(лист 440, идентична с лист 390) е „първоначално утвърдена техническа
спецификация на автомобилите, неразделна част от проект № СВ005.2.11.035“,
което твърдение не следва да се кредитира предвид изрично представената
техническа спецификация, съставляваща Приложение № 2 към Проекта, в която изрично
е посочено наименованието на проекта (лист 431, 437, 463 – 466 и 185 - 187).
По
повод контрол по изпълнението на дейностите по Проекта, с доклад контрольор в
звено за осъществяване на първо ниво на контрол към дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ в МРРБ извършил контрол на изразходваните
средства по Договора за периода 24.01.2019 – 23.07.2020 година и докладвал на директора на отдела, изпълняваща
правомощията на УО по Програмата, че е налице съмнение за нередност по проект №
СВ005.2.11.035 „С. и С. – информирани, обучени, екипирани“. Според контрольора,
бенефициерът Община С. е заложил ограничителни критерии за доставката на всеки
един от двата автомобила като вследствие на това е бил доставен „първи автомобил“
– неотговарящ на техническите спецификации към Договора и „втори автомобил“ –
при ограничение на конкуренцията при поръчката му (лист 73 - 74).
На
17.03.2021 година с писмо до кмета на Община С. УО уведомил жалбоподателя за
факта на подаване на сигнала за нередност, както и за съдържанието на
констатациите, направени от контрольора (лист 62 - 74).
Според
УО с въведените в т. 16 от обявлението за възлагане на обществена поръчка,
публикувано от администрацията на общината, за евентуалните кандидати е бил
поставен неправомерно ограничителен критерий за подбор – кандидатът да бъде
упълномощен от производителя (или негов представител) с права за продажба,
сервиз и доставка на резервни части и консумативи както и да има сервизна база
в района на /=, което противоречи на изискването по т. 2.6.11.1 от
Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни
дейности на ЕС (Практическото ръководство) и на нормите на т. 10 б. „б“ и т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2
ал. 1 от Наредбата.
Отделно,
в същото писмо УО приел, че със сключването на договора за доставка на
автомобили жалбоподателят е нарушил принципа на добро финансово управление,
защото техническите характеристики на доставените МПС – по спецификация не
съответстват на техническите характеристики по спецификацията, одобрена с
Договора, а това е нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2 ал. 3 от
Наредбата (лист 62 - 72).
Писмото
- уведомление било получено по електронен път на датата на издаването си, а на
30.03.2021 година кметът на Община С. изготвил писмо – възражение срещу
констатациите в него. Във възражението си кметът на общината се позовал на множество
документи, съставляващи преписката, описал механизма на определяне на крайните
технически характеристики на МПС и обосновал извод, че автомобилите, закупени
по договора със „С А“ ЕООД, покриват изцяло заложените критерии и дари са
по-добри от първоначално предвидените, затова не е допусната нередност (лист 57
- 61).
С
Решението, обжалвано в настоящото производство, УО на Програмата е отхвърлил
възражението като е приел, че са налице основания за налагане на две финансови
корекции на жалбоподателя по повод сключването на договор за доставка на външни
дейности на ЕС № 8 – 327/02.07.2020 година със „С А“ ЕООД – /=, както следва:
1. Според УО, поставените в т. 16 от
обявлението за обществена поръчка на възложителя Община С. изисквания към
участниците в процедурата – да бъдат упълномощени от производителя или
представител на производителя с права за продажба, сервиз и доставка на
резервни части, да имат сервизна база в района на /= както и да представят
списък с бази за услуги в района на /= – са създали ограничителни критерии към
потенциалните участници – икономически оператори, които не са разполагали с
такива права и със сервизна база към момента на кандидатстване по процедурата,
но са могли да изпълнят условията към момента на подписване на договора за доставка
на специализираните МПС. УО е приел, че така формулираните изисквания не са
критерий за оценка на предложенията на кандидатите, а първично ограничително
условие за допускане до участие в процедурата, ограничаващо конкуренцията –
нарушение на т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата;
2.
Поставеното изискване към кандидатите за местоположението на сервизната им база
единствено в района на /= е възприето от УО като ограничителен критерий по т.
10 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, нарушаващ правото на
гарантиран равен достъп до участие на кандидатите;
3.
Според УО, с подписването на договора за доставка на автомобилите от Община С.
е бил нарушен и принципа на добро финансово управление на средствата от ЕСИФ.
Според първоначално одобрената с Договора техническа спецификация на автомобил I за него е била предвидена 6-степенна (6+1 задна скорост) механична трансмисия, а за автомобил II – автоматична
трансмисия. При обявяване на обществената поръчка, обаче, по приложената
техническа спецификация за автомобил I е била предвидена 5 – степенна механична трансмисия, а за автомобил II е била предвидена 6–степенна
механична трансмисия (лист 47 – 48);
4.
УО е констатирал и друго отклонение от изискванията, поставени към автомобилите
по Договора и по обявлението за обществена поръчка. По отношение на
специализиран автомобил I е установено, че по първоначално утвърдената
спецификация обемът на двигателя му следва да е в диапазона 2000 – 2500
см³, докато по техническата спецификация, приложена към обявлението за
обществена поръчка, обемът на двигателя е бил фиксиран на минимум от 2494
см³;
5.
На следващо място от УО е установено за специализиран автомобил II, че според първоначално одобрената спецификация той е следвало да бъде с
механична трансмисия, а по техническата спецификация към обществената поръчка е
посочено, че трансмисията следва да е автоматична. От административния орган е
прието, че настъпилите промени на пазара на автомобили за периода от одобряването
на техническата спецификация – неразделна част от Апликационната форма – към
момента на обявяване на поръчката не обосновава въвеждането на промени в
техническата спецификация по Проекта, която е била част от цялостната
документация и е способствала за одобряването на самия Проект.
От
жалбоподателя е представена заповед № 8-Z-1292/10.12.2019 година
на кмета на Община С. с която заместник – кмета д-р инж. Р.К. е оправомощен да
извършва от името на общината правни и фактически действия по процедурата за
избор на изпълнител за доставка с предмет „Доставка на специализирани
автомобили“ по проект № СВ005.2.11.035. с тази заповед се обосновава
компетентността на административния орган, извършил правните действия по
назначаването на комисията, извършила проучване на пазара, по изменение на
техническите параметри на автомобилите, които следва да бъдат доставени, както
и по сключването на договора с дружеството, определено за победител в
процедурата (лист 438).
От
жалбоподателя в превод е представено Ръководство за изпълнение на проекти (Ръководството),
версия към 01.07.2019 година, утвърдено от УО в изпълнение на Програмата, като
в него е предвиден механизъм за модификации на Проекта, в това число и относно
неговото съдържание. За изменения, което няма да засегнат целите и резултатите
на Проекта, и няма да застрашат успешното му завършване, т. 8.1.2 от
Ръководството предвижда, че е необходимо да се изпрати писмено уведомление от
името на Водещия партньор до Съвместния секретариат на Програмата, чрез портала
на бенефициера (погрешно за пореден път преведен като „бенефициент“ – лист 496
и 537 стр. 2), ведно с преработен формуляр за кандидатстване и други
„подкрепящи документи“. Като пример за такива изменения са посочени малки
промени в дейностите по проекта (време, място или съдържание); промени в техническите спецификации, промени в
позициите на екипа на проекта и др. подобни (лист 496)
По
делото е допусната и приета съдебно – техническа експертиза (СТЕ) със задача да
изследва техническите характеристики на двата закупени автомобила, като ги
съпостави с техническите характеристики на автомобилите, чието закупуване е
било предвидено с Проекта (лист 269 - 274).
Вещото
лице е установило, че специализираният
автомобил I - по техническа спецификация към Проекта – следва да е със 6 – степенна механична трансмисия (6
предавки + задна предавка), а при обявяването на обществената поръчка
възложителят Община С. е заложил в техническата спецификация изискване за 5-степенна механична трансмисия, което
не съответства на първоначално заложеното. По отношение на специализиран автомобил II, експертът е констатирала, че по Проект той трябва да е с автоматична трансмисия, докато по
обявената обществена поръчка автомобилът е бил предвиден с 6-степенна механична трансмисия. В обобщение вещото лице е приело,
че първият автомобил (технически) отговаря на целите на Проекта и напълно
покрива нуждите, за които е придобит. За втория автомобил е прието, че се
отклонява от един от критериите, установени в Проекта – при предвидена
автоматична трансмисия е доставен автомобил с механична трансмисия.
От
процесуалния представител на жалбоподателя двукратно е поискано назначаването
на съдебно – икономическа експертиза, която да установи „налице ли е финансово
влияние на констатираната нередност, за която е наложена финансовата корекция, както
и какво е финансовото отражение на установената нередност – „реално или
потенциално“. Искането е отхвърлено в хода на делото с довод, че тази преценка
е от компетентността на съда (лист 306 стр. 2).
Извършено
е разпределение на доказателствената тежест като на жалбоподателя е указано, че
следва да опровергае твърдението на ответника за настъпил отрицателен факт –
неспазване на принципа за добро финансово управление на средствата от ЕС поради
констатираното несъответствие между първоначално утвърдените технически
спецификации на автомобилите и техническите спецификации на реално придобити от
общината, както и неизпълнение на предвидения ред за промени в Проекта, свързан
с липсата на одобрение от Съвместния секретариат на Проекта на новата
техническа спецификация (лист 307).
Като
доказателство за компетентност на издателя на оспорения административен акт, от
процесуален представител на ответника в преписката са приложени заповед № РД –
02 – 14 – 191/26.02.2019 година на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, справка за валиден КЕП на Д.Г. – директор на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, както и заповед № РД – 02
– 14 – 471/26.05.2021 година на министъра на регионалното развитие и
благоустройството. Относими към законосъобразността на обжалвания
административен акт са първата заповед и справката за КЕП, той като именно Д.Г.
е издател на Решението. Според този заповед, Д.Г. е определена да ръководи и
организира дейността на УО на програмата (ИНТЕРРЕГ) за трансгранично
сътрудничество между Б. и Република Т., в рамките на която се е реализирал
Проекта. Втората заповед е представена за да се удостовери надлежно
процесуалната представителна власт на юрисконсулта, представлявал ответника.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни
изводи.
ДОПУСТИМОСТ
Съгласно чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Според чл. 73 ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението по ал. 1 може да се
оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при
съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал.2 , ал. 33
и ал. 5 – 6.
В конкретния случай, обжалваният административен акт е издаден на 13.05.2021
година. Ответникът е представил надлежно доказателство за датата на връчването
на Решението на жалбоподателя – то е регистрирано в от Община С. на 14.05.2021
година. Жалбата против акта е подадена в регистратурата на МРРБ на 28.05.2021
година (лист 56 и 5). Така съдът приема, че оспорването е в срока по чл. 149 от АПК. С Решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – наложена
е финансова корекция с резултат – дължимост на определена парична сума с
публичноправен характер от Община С.. За адресата е налице правен интерес от
оспорването. Затова жалбата е допустима.
ОСНОВАТЕЛНОСТ
Цел на закона
Решението за налагане на финансови корекции е издадено в съответствие с
целта на закона, формулирана в нормата на чл. 2 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, според която средствата
от ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез
партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната
тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.
Компетентност
Решението на ръководителя на УО на Програмата е издадено от компетентен
орган. Съгласно чл. 9 ал. 5 изречение второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на
УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се
намира УО, или определено от него лице, т.е. правомощия на ръководител на УО по
този закон може да се упражняват и от изрично овластено лице.
Според чл. 29 ал. 1 т. 2 от Устройствения правилник на МРРБ, дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" в министерството изпълнява функциите на Управляващ
орган на програмите за трансгранично сътрудничество по Инструмента за
предприсъединителна помощ 2014 – 2020 (между Република Б. и Република Северна
Македония, Република Б. и Република Сърбия и Република Б. и Република Т.). Д.Г.
е директор на дирекцията и осъществява общо ръководство и управление на тази
структура, поради което е надлежно оправомощена от министъра да издава и актове
за налагане на финансова корекция, по аргумент от чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Решението е подписано с КЕП от Д.Г., за
валидността на който е представено извлечение от справка, неоспорено от
страните и прието като доказателство от съда. По изложените съображения, съдът
приема, че компетентността на издателя на обжалвания административен акт е
доказана.
Форма
Решението отговаря на изискванията на чл. 59 ал. 2 от АПК за форма на
административния акт. То съдържа всички реквизити, а в него са изложени и
доводи във връзка с възражението на жалбоподателя за неоснователност на
констатациите, направени в рамките на контролната проверка на обществената
поръчка.
Процесуална законосъобразност
В хода на административното производство не са допуснати съществени
процесуални нарушения, които обуславят незаконосъобразност на акта. На
жалбоподателя е представена възможност да участва в административното
производство по налагане на финансовата корекция, като представи възражение
срещу констатациите в доклада, обусловил регистрирането на сигнала за
нередност. Община С. се е възползвала от представената възможност в срока по
чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Решението е издадено в инструктивния срок по чл. 73
ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
По приложението на материалния закон, съдът приема следното.
Съгласно чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1 т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет.
По силата на законовата делегация на чл. 70 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е приета и цитираната
в административния акт Наредба.
За да е приложима хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да
са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера (безумно именуван в
закона „бенефициент“) и второ – нередността да има или да би могла да има за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези
предпоставки следва да бъде установено от административния орган.
Разпоредбата на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която
препраща нормата на чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“.
„Нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Първо, административният орган е приел, че в случая е налице нарушение,
представляващо „нередност“ по смисъла на т. 11 б. „б“ към Приложение № 1 от
Наредбата – установяване на ограничителни критерии за подбор на кандидатите за
участие в проведената опростена обществена поръчка за доставка на
специализирани автомобили – с изискването участниците да бъдат упълномощени от
производителя (или негов представител) с права за продажба, сервиз и доставка
на резервни части и консумативи; да имат сервиз в град /= и да представят
списък с бази за услуги в град /=.
Второ, издателят на Решението е приел, че с провеждането на процедурата е
било допуснато и нарушение на т. 10 б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата –
въвеждане на ограничителен критерий към участниците – сервизната база на
участниците да се намира (единствено) на територията на град /=.
Трето, основание за налагане на финансовата корекция е и установено от
ответника нарушение на принципите на добро финансово управление – разминаване
между техническите характеристики на специализираните автомобили - по
спецификациите, утвърдени с Проекта, от една страна, а от друга – техническите
характеристики на доставените специализирани автомобили по договор №
8-327/02.07.2020 година с изпълнител „С А“ ЕООД, на основание чл. 4 § 8 от
Регламент № 1303/2013 и чл. 30 от Регламент № 966/2012 на ЕП и на Съвета от
25.10.2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО., Е.) № 1605/2002 на Съвета.
Съдът приема, че, за пълнота на изложението, следва да разгледа поотделно
всеки един от аргументите на ответника за определяне на финансова корекция на Община С. по договор №
8-327/02.07.2020 година, следвайки структурата на Решението и съобразявайки се
със структурата на жалбата срещу него.
1. По твърдението за нарушение („нередност“ по смисъла на т. 11 б. „б“ към
Приложение № 1 от Наредбата), свързано с установяване на ограничителни критерии
за подбор на кандидатите за участие в проведената опростена обществена поръчка
за доставка на специализирани автомобили чрез изискването участниците да бъдат
упълномощени от производителя (или негов представител) с права за продажба,
сервиз и доставка на резервни части и консумативи; да имат сервиз в района на
град /= и да представят списък с бази за услуги в района на област /=.
Това изискване е установено с т. 16 от Критерии за подбор на оферентите,
съдържаща се в обявата за обществена
поръчка, публикувана от Община С. и описваща условията, на които трябва да
отговарят участниците в процедурата по доставка на специализирани автомобили. В
тази точка изрично е посочено, че участникът трябва да бъде упълномощен от
производителя или представител на производителя с правата да продава, да
сервизира и да доставя резервни части и консумативи, да има сервизна база в
района на /= и да представи списък на сервизните бази в област /= с адрес,
телефон и e-mail
(лист 444 - 445).
Ответникът е приел, че този критерий е ограничителен, защото е въведен като
предварително условие за допускане (изобщо) до процедурата – с изискването
такива документи да бъдат приложен към формуляра за участие, т.е. към
първоначалния момент в който се кандидатства, както и предвид обстоятелството,
че предметът на договора би могъл да бъде изпълнен и от участници, които не
разполагат със собствена сервизна база, но са в състояние да осигурят такава
към момента на подписване на договора за доставка на автомобилите.
Жалбоподателят поддържа, че критериите за участие са били минимално
необходимите, били са определени в съответствие с нуждите, характера,
сложността, обема и целите на поръчката, и са били предназначени за проверка на
годността и потенциала на участниците. Заявява, че доставката на автомобили,
без да е осигурено гаранционното им обслужване, не може да гарантира
постигането на целите на Проекта и задоволяването на нуждите на „бенефициента“
(вероятно има предвид собствените си нужди – т.е. на бенефициера). Изтъква, че
участниците не са били дискриминирани и изискването за собствена сервизна база
не е ограничително, защото е следвало да има първоначална яснота дали
участниците в процедурата изобщо ще са в състояние да осигурят (собствен или
нает) сервиз, т.е. дали имат капацитет за изпълнение на поръчката.
Жалбата е неоснователна – в тази си част.
Съгласно чл. 50 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, бенефициентите (всъщност „бенефициерите“)
по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за
избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна
конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Според чл. 51 ал. 4 от ЗУСЕСИФ, бенефициентите (т.е. „бенефициерите“) не
могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието
на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел,
източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до
облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато
предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването
им се добавят думите "или еквивалентно".
Нормата на т. 11 б. „а“ от Приложение № 1 от Наредбата описва случаите, при
които се приема, че е допусната нередност – когато се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка, като например следните случаи: минималните
изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета
на поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за подбор като
показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен модел, източник или
специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска
марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени
думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива
изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието
върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние).
В процесния случай ответникът е приел, че е относима нормата на т. 11 б.
„б“ от Приложение № 1 към Наредбата, според която такива са и случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Решението е съобразено с приложимото право.
Установените ограничения към потенциалните участници в процедурата са
непропорционални на характера на поръчката, нарушават принципа на
равнопоставеност и – на практика – са дискриминиращи за тези от тях, които към
момента на кандидатстването не разполагат със собствена сервизна база, не са
упълномощени от производителя (или негов представител) да продават, сервизират
и доставят резервни части и консумативи, както и тези които не са били в
състояние – отново към този момент - да представят списък на сервизни бази в
област /=.
Предмет на доставката са два нови специализирани автомобила. За осигуряване
на гаранционната им поддръжка, а и на поддръжката им въобще, няма необходимост
кандидатът да разполага със собствена
сервизна база. Ефективната текуща поддръжка и навременен ремонт на доставения
автомобил не са обусловени по никакъв начин от наличието на собствен сервиз на кандидата, защото
собствеността върху конкретна сервизна база и технически съоръжения не
предпоставя, сама по себе си, срочното и качествено изпълнение на ремонтни
и/или обслужващи дейности по поправка или замяна на агрегати/консумативи на
МПС.
Отделно, критерият, изискващ - към момента на кандидатстването -оторизиране
на кандидата от съответен производител (или негов представител) с правото да продава, сервизира и доставя
резервни части и консумативи, очевидно ограничава свободата на конкуренцията и
се явява дискриминиращ по отношение на участници, които биха могли да се
снабдят със съответните части, като ги закупят свободно от пазара, след което
да ги вложат в поддръжката на доставените автомобили. Ако целта на този
критерий е била осигуряването на влагане
в доставените МПС единствено на оригинални (от производителя) части и
консумативи в периода на поддръжката им по Проекта, това условие е следвало да
бъде формулирано именно така. Във вида, в който то е формулирано при
обявяването на обществената поръчка, обаче, наложеното ограничение за
(изначално) участие е довело до неправомерно стесняване на кръга на
потенциалните кандидати – само до тези, които са имали собствен сервиз и
оторизация да продават, сервизират и доставят резервни части и консумативи на
съответния производител, без да е ясно с какво критерият (въобще за допускане
на кандидата) допринася за осигуряване на принципа на равнопоставеност на
участниците, съответно – какъв е финансовият им и технически капацитет за
изпълнение на предмета на доставката.
Съдът приема, че законосъобразно по отношение на жалбоподателя е прието, че
е допуснал нередност по смисъла на т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към
Наредбата. Установено е предварителното въвеждане на дискриминационен критерий за участие в процедурата,
но при провеждането ѝ е имало минимално ниво на конкуренция (двама
участници), т.е. били са получени две оферти, които са допуснати и са отговаряли
на критериите за подбор.
2. По мотивите в Решението, че с провеждането на процедурата е било
допуснато и нарушение на т. 10 б. „б“ от Наредбата – въвеждане на ограничителен
критерий към участниците, изразяващ се в изискването сервизната база на
участниците да се намира (единствено) в района на град /=.
Съгласно т. 10 б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата, нередност е налице в
случаите, в които стопанските субекти са
били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена
поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които
включват необосновани национални, регионални или местни изисквания, например
такива са случаите, когато към момента на подаване на офертата съществува
изискване участниците или кандидатите: да са установени или да имат
представител в страната или региона, или да притежават опит и/или професионална
компетентност в страната или региона, или да
притежават оборудване в страната или
региона. Във всеки случай, когато не е възможно достатъчно точно описание
на дадено специфично изискване (относимо към основанията за отстраняване,
критериите за подбор, критерия за възлагане, условията за изпълнение на
поръчката или техническите спецификации), използваната препратка в това
изискване е следвало да бъде придружена от думите "или еквивалентно",
за да се гарантира възможността за конкуренция. Когато тези условия са налични,
не е налице нередност и не се определя финансова корекция.
Съответно т. 10 б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата определя, че съществува
нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор.
И в тази си част Решението е съобразено с приложимото право.
Въведеният критерий кандидатите да имат сервизна база единствено в района
на град /= е юридически и фактически необоснован в обявлението за обществена
поръчка и напълно се припокрива с една от хипотезите на т. 10 б. „а“ от
Приложение № 1 към Наредбата. Това условие не е свързано (мотивирано от
бенефициера) с изискване към участниците за бързото и качествено изпълнение на
сервизни и ремонтни работи по доставените МПС (при необходимост), затова е
противоправна, ограничаваща конкуренцията, предпоставка за участие, т.е. за
подаване на оферта. Отделно от изложеното, така формулираното условие е неясно
и създава широки възможности за субективизъм и произвол при определяне кой от
кандидатите, въобще, може да бъде допуснат до участие и кой не. Самият използван
израз „в района на град /=“ по никакъв начин не е свързан с конкретно
определяеми териториални предели (граници на населено място, община или област)
и е напълно неясно защо само кандидати със сервиз „в района“ на /= (а не „в
района“ на град С., например) е преценено, че могат да кандидатстват по
обществената поръчка.
Съдът счита, че ответникът законосъобразно е приел, че нередността е
относима към т. 10 б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата, защото е нередност в
една от хипотезите на т. 10 б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата, но е
установено, че е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две
оферти при провеждането на обществената поръчка, които са допуснати и отговарят
на критериите за подбор.
3. Относно изводите в Решението, че е допуснато нарушение на принципите на
добро финансово управление при провеждането на обществената поръчка – предвид
установеното разминаване между техническите характеристики на специализираните
автомобили - по спецификациите, утвърдени с Проекта, от една страна, а от друга
– техническите характеристики на доставените специализирани автомобили по
договор № 8-327/02.07.2020 година.
Ответникът твърди, че след като техническите спецификации (вида на
трансмисиите и броя на предавките) на специализираните автомобили, утвърдени с
техническата спецификация към Проекта, не са били спазени, а са били доставени
автомобили с различни технически характеристики, без надлежно одобрение на
изменението по Програмата, то принципите на добро финансово управление (по –
специално принципа на ефикасност) на Проекта са били нарушени.
От жалбоподателя се поддържа, че процедурата по промяна на техническите
характеристики на автомобилите, първоначално утвърдени с Проекта, е била
спазена, а доставените МПС са били с „по - добри“ характеристики (същата
мощност и по – нисък разход на гориво), поради което не е нанесена вреда на
средствата на ЕС.
В тази част жалбата също е неоснователна.
По делото – както чрез представените отделни технически спецификации, така
и посредством заключението на вещото лице – е доказано установеното от
ответника разминаване в техническите характеристики на автомобилите, утвърдени
с Проекта, от една страна, а от друга – техническите характеристики на
автомобилите, доставени от „С А“ ЕООД.
По техническата спецификация към Проекта специализиран автомобил тип I е с 6-степенна
механична трансмисия (6 скорости + задна скорост), а специализиран
автомобил тип II е с автоматична
трансмисия.
По обявената обществена поръчка от Община С. и доставените от „С А“ ЕООД
автомобили - специализиран автомобил I е с 5-степенна механична трансмисия, по техническата спецификация,
което не съответства на първоначално заложеното, а специализиран автомобил II е с 6-степенна механична
трансмисия, отново по техническа спецификация и отново в несъответствие с
първоначално заложените показатели.
От жалбоподателя
се изтъква, че в рамките на Проекта е било извършено пазарно проучване от
назначена комисия, в резултат на което администрацията на общината е достигнала
до извод, че технологичното развитие на автомобилите на пазара е изпреварило
изискванията към тях, установени с Проекта, а това обстоятелство е наложило
изменение на техническата спецификация към него и за целта е бил уведомен ВП по
Проекта. Резултатите от това проучване, обаче, са също спорни. В таблицата към
доклада на комисията от 07.04.2020 година за автомобил I се твърди, че по Проект той следва да е с 5-степенна механична трансмисия, въпреки, че реално в Приложение 1
към Договора трансмисията му е „механична
6 скорости + задна скорост“, а сравняваните от комисията автомобили към
2020 година са само с „6-степенна механична“ трансмисия. По отношение на
автомобил II в приложената таблица се твърди, че според Проекта следвало да е с 6-степенна механична трансмисия,
въпреки, че реално в Приложение 1 към Договора трансмисията на това МПС е „автоматична трансмисия“, а сравняваните
от комисията автомобили (на пазара през 2020 година) са с 6 – 8 степенна автоматична
трансмисия или с безстепенна автоматична трансмисия, т.е.
сравняваните автомобили (тип II) модел 2020 година съответстват напълно на
първоначалната техническа спецификация по Проекта. Въпреки това, с договора за
доставка със „С А“ ЕООД специализираният автомобил II е доставен с механична трансмисия – при игнориране извода на комисията, че
проучването на тази автомобили е установило, че за 2020 година се предлагат МПС
само с автоматична трансмисия (лист 411).
Правната уредба на
реда за изменения на проекти по Програмата се съдържа в Меморандум за изпълнение
на Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ – ИПП Б. – Т. 2014 –
2020 г." по линия на Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II) CCI
2014TC16I5CB005 между правителството на Република Б. и правителството на
Република Т., ратифициран със закон, приет от 43-то НС на 9.09.2016 г. – ДВ,
бр. 74 от 2016 г., издаден от Mинистерството на регионалното развитие и
благоустройството, обн., ДВ, бр. 88 от 8.11.2016 г., в сила от 17.10.2016 г. (Меморандума), както и в Регламент (ЕС)
№ 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).
Отделно,
процедурата по изменение на конкретния Проект е уредена в чл. 19 от Договора,
според който измененията трябва да бъдат
надлежно обосновани и подлежат на одобрение от Съвместния комитет за наблюдение
(СКН), след което се извършват чрез допълнение към Договора (лист 147).
Съгласно чл. 8 ал.
5 от Меморандума, СКН, ръководещ изпълнението на Програмата, изпълнява
функциите си в съответствие с разпоредбите на член 38 от Регламент (ЕС) №
447/2014 и членове 49 и 110 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Отговорностите и
процесът на вземане на решения от СКН се определят от Процедурни правила,
съвместно изготвени от УО и НО и одобрени на първото заседание на СКН.
Нормата на чл. 9
ал. 6 от Меморандума предвижда, че при изпълнение на Програмата СКН се
подпомага от Съвместен секретариат (СС) с главен офис Хасково, Република Б..
От цитираната
правна уредба се установява, че (при новоустановените обстоятелства, свързани с
искането за промяната на техническите спецификации на автомобилите) Община С. е
следвало да изиска, чрез ВП, със съобщение до СС, изменение на Проекта, което
да бъде извършено впоследствие от СКН, чрез УО, с допълнение към вече
подписания Договор. Първоначално утвърдената техническа спецификация на
специализираните автомобили по Проекта е неразделна част от него и доколкото
доставката е финансирана чрез Договора, механизмът за промени на спецификацията
е именно този.
От Община С. е
изпратено писмо до ВП с искане за изменение на Проекта (в частта за
спецификацията на автомобилите) и това писмо своевременно е било препратено от
ВП към СС, като основна оперативна структура, подпомагаща СКН при изпълнението
на основните му функции по Програмата, в това число и по изменението на
Договора. По делото няма доказателства, а и не се твърди от жалбоподателя, че
искането е препратено от СС към СКН и той – от своя страна – е предприел
процедурата по изменение, предвидена в чл. 19 от Договора, в съответствие с чл.
8 ал. 5 от Меморандума. Така, при незавършена (на практика – неизвършена)
процедура по одобряване на изменението на Проекта, изпълняван по Договора,
Община С. е предприела изменение на техническите характеристики на автомобилите
по спецификация и е публикувала обявлението на обществена поръчка, без да се
съобрази с нормативно установения ред за промени в Проекта.
Отделно от вече установените
факти, съдът констатира, че самото писмо – предложение от Община С. до ВП и
придружаващото го предложение – сравнение на първоначално утвърдената
спецификация на автомобилите и на исканата от общината нова спецификация
съдържа невярна информация. Според приложения документ - таблица, озаглавен
„проучване на партньор 2/2019 г.“ за специализиран автомобил I по Проекта е била утвърдена „5-степенна механична“ трансмисия (а реално е
утвърдена 6-степенна механична трансмисия), като се предлага след изменението
той да е с 6-степенна механична трансмисия. За специализиран автомобил II в таблицата е обявено, че по Проекта е с „6-степенна механична“ трансмисия
(а реално е утвърдена автоматична трансмисия), като се предлага след
изменението на спецификацията този автомобил да е с „6-степенна механична“
трансмисия (лист 402), въпреки изводите в протокола от 07.04.2020 година на
специално назначената комисия, че за този автомобил на пазара се предлагат само
МПС с автоматична трансмисия, т.е. в съответствие с Проекта (лист 411).
Кредитирането на
твърдението на жалбоподателя, че своевременно е предприел необходимите действия
по промяна на техническата спецификация чрез ВП по Проекта и СС на Програмата и
към момента на сключването на договора със „С А“ ЕООД е разполагал н нова
техническа спецификация, би означавало да се приеме, че към датата на
доставката специализиран автомобил I e следвало да бъде с
6-степенна механична трансмисия (при реално
доставен с 5-степенна механична
трансмисия), а специализиран автомобил II да е с 6-степенна механична трансмисия (доставен именно с такава
трансмисия), т.е. отново е налице необяснимо несъответствие в техническите
характеристики на автомобилите по Проекта и по договора за доставка със „С А“
ЕООД. По тези причини съдът приема, че не следва да кредитира твърдението на
жалбоподателя, че доставката на автомобилите от „С А“ ЕООД е била съобразена с
променената по надлежния ред техническа спецификация по Проекта.
Предвид изложеното
по - горе, законосъобразен е извода на ответника, че жалбоподателят е нарушил
принципите на добро финансово управление при изпълнение на Проекта и
подписването на договора от 02.07.2020 година със „С А“ ЕООД. Твърденията на
Община С. за необходимост от изменение на характеристиките на автомобилите – с
оглед технологичното развитие на съответните производители, принципно са верни,
но тази необходимост не обуславя игнориране на процедурите за изменение на
Проекта. спазването на правилата на Програмата и и придържането към одобрената
документация е именно спазване на принципа на ефикасност и осигуряване на най-добро съотношения между
използваните ресурси и постигнатите резултати от бенефициера. Доколкото това
изискване не е било спазено и е бил сключен договор за специализирани
автомобили, които не отговарят на одобрената техническа спецификация по Проекта
(а и на изводите на самата помощна комисия от 07.04.2020 година),
законосъобразно ответникът е приел, че е допуснато нарушение на принципите на
добро финансово управление и е наложил финансовата корекция с Решението.
Не
е налице нарушение на закона от страна на ответника при определяне на размера
на корекцията като съвкупност от общностното и националното финансиране. Нито
националното законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в
частност - Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на
реална вреда за налагане на корекция. Нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 т. 36
Регламент № 1303/2013 година следва от буквалното езиково тълкуване, което не
оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж
решение I. v C., С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение C. L., С-465/10, EU:
C: 2011:867, т. 47, както и последното решение W., EU: C: 2016:562, т. 44).
Органът – ответник е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена
конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението
е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на
вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в процедурата
по обществената поръчка и какви условия
биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства
при и без нарушението. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение
на вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал
прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това
законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и
приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за
корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по реда
на Наредбата, ответникът е приложил стриктно материалния закон – и в тази му
част.
Разминаванията в изводите на назначеното вещо лице (в отделните части на
заключението) не оказват влияние върху крайния резултат от оспорването. Експертът
е установил несъответствие на първоначалната техническа спецификация от бенефициера
с техническата спецификация на закупените МПС и това обстоятелство се
потвърждава от доказателствата, съставляващи административната преписка и
доказателствата, изискани с определението от 31.03.2022 година (лист 431).
Констатираната нередност е свързана с възможността за потенциалното
ограничаване на участието в процедурата чрез формулиране на дискриминационни
критерии за оценка на предложенията и нарушаване на изискванията за гарантиране на реална конкуренция и обективно
оценяване на офертите.
Жалбата следва да
се отхвърли.
Изходът от оспорването обуславя възлагането на разноските по делото върху
жалбоподателя. От страна на ответника своевременно е поискано присъждане на
разноски за заплатено адвокатско възнаграждение и такова се дължи. Община С.
следва да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
(учреждението – разпределител на бюджетни средства, в чиято структура е органа
- ответник) разноски - 100 (сто) лева, юрисконсултско възнаграждение, както 125
(сто двадесет и пет) лева – платен депозит за изготвяне на експертизата от
вещото лице по делото (лист 264 - 265), т.е. общо сумата от 225 (двеста
двадесет и пет) лева.
Поради изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, съдът
Р
Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община С., представлявана от кмета на общината чрез
адвокат И.А. – Р. ***, против решение № РД – 02 – 14 – 445/13.05.2021 година на
Д.Г. – директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в
Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
Управляващ орган на програма “Интеррег – инструмент за предприсъединителна
помощ Б. – Т. 2014 - 2020” с № 2014ТС1615СВ005, изпълнявана със средства от
Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз.
ОСЪЖДА Община С. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
сумата от 225 (двеста двадесет и пет) лева – разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14
-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: