Р Е Ш Е Н И
Е
№ 2388/23.12.2019г. град Варна
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Районен съд
Варна, Пети наказателен състав,
на дванадесети
ноември, две хиляди и деветнадесета година,
в публично
заседание в следния състав:
председател
съдия Георги Митев, секретар Калина
Караджова,
като разгледа
докладваното от съдията
АНД № 4472 по
описа на съда за 2019 година,
за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е
образувано на основание чл.59 и следващите от Закона за административните
нарушения и наказания/ЗАНН/ въз основа на жалба, предявена от К.Т.И. срещу
Наказателно постановление № 11-01-95/10.09.2019 г. на директора на Агенция за
държавна финансова инспекция/АДФИ/, с което му е наложено административно
наказание глоба в размер на 717,60 лева на основание чл.256 ал.2 от Закона за
обществените поръчки/ЗОП/ за извършено нарушение на чл.17 ал.1 вр.чл.20 ал.3
т.2 от ЗОП.
В
жалбата е посочено, че въззивникът счита наказателното постановление за
незаконосъобразно като издадено в противоречие с материалния закон и при
нарушение на процесуалните правила. Не приема констатациите от наказателното
постановление, счита, че в случая не са налице изискванията на закона за
възлагане на обществена поръчка, тъй като целта на поръчката не е свързана със
секторни дейности, че не е налице идентичност на предмета на двете поръчки,
изплатените суми по двата договора са по-малки от 30 000 лева. Моли съда
да отмени наказателното постановление изцяло като незаконосъобразно.
В
съдебно заседание въззивникът, редовно призован, се явява лично и се
представлява от адвокат М. Г. от Адвокатска колегия гр.Варна, редовно
упълномощен. По същество поддържа жалбата с посочените в нея основания. Акцентира
върху факта, че двата договора не са еднакви и не могат да се
третират като един договор. По двата договора нито страните са еднакви, нито
предмета е еднакъв, нито условията по двата договора са еднакви. Стойността е
била различна, условията по договора са различни, изпълнението на доставките са
на две съвсем различни места, доколкото тези доставки обслужват различни части
на едно и също предприятие в различни райони на дейността му. Договорени били
различни преференциални условия за възложителя. Моли съда
да отмени наказателното постановление изцяло.
Въззиваемата
страна, чрез процесуалният си представител главен юриконсулт
Антония Топчиева, оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното
наказателно постановление като правилно и законосъобразно. Счита, че двата
договора са сключени с идентичен предмет, а именно доставка на резервни части. За
прилагането на разпоредбите на ЗОП следвало да са кумулативно дадени обект,
субект и стойност. В конкретният случай обекта на обществената поръчка е
доставката чрез покупка на резервни части, субектът е възложителя Енерго-Про и
стойността, която по двата договора попадала в чл.20 ал.3 т.2, тъй като е между
30 хиляди и 70 хиляди лева без ДДС. Възложителят „Енерго
– Про“ е следвало да приложи предвидения в Закона за
обществените поръчки ред, а именно да публикува обява за събиране на оферти
предвид стойността, което той не е сторил, а директно са сключени двата договора.
Наложена е санкция в минималния размер за извършеното нарушение. Административно-наказващия
орган е преценил, че не са налице основанията за прилагане на чл.28 от ЗАНН.
След преценка на доводите на въззивника и
становището на въззиваемата страна, с оглед събраните доказателства по делото,
съдът прие за установено от фактическа страна следното:
Въз
основа на Заповед № ФК-10-1268 от 17.12.2018 г. на директора на АДФИ на държавен
финансов инспектор С. С. С., главен финансов инспектор А. Б. Н. в ИРМ Варна и М.Н.М.
- държавен финансов инспектор в ИРМ Добрич, било възложено извършването на проверка
на Е.С. АД/Енерго Про Мрежи
АД/ за законосъобразност на отчетените през 2017 година разходи за
строителство, доставка и услуги във връзка със спазване на законодателството в
областта на обществените поръчки, в т.ч. сключените договори и тяхното
изпълнение. Проверката следвало да се извърши за 40 работни дни с начална дата
21.12.2018 г. и крайна дата 19.02.2019 г. С последваща
заповед на директора на АДФИ е определена крайна дата за приключване на
финансовата инспекция до 13.03.2019 г.
По
време на извършване на проверката било установено следното:
Електроразпределение
АД е акционерно дружество, което към 01.01.2017 г. е
било с наименование Енерго-Про Мрежи АД. Предметът на дружеството бил
експлоатация и управление на електроразпределителната мрежа/ЕРМ/, пренос и разпределение
на електрическа енергия, поддържане и развитие на спомагателни мрежи, присъединяване
към ЕРМ на потребители, предоставяне на други услуги, свързани с разпределението
и пренос на електрическа енергия.
Дружеството притежавало лицензия № Л-138-07 от
13.08.2004 г. за „разпределение на електрическа енергия“ на обособена
територия.
Дружеството е с двустепенна система на управление,
включваща Надзорен съвет от трима члена и Управителен съвет от трима члена.
Дружеството през периода се представлява заедно от всеки двама от членовете на
Управителния съвет Н. Й. Н., К.Т.И. и Р. Г. Л..
Съгласно чл.3 ал.1 т.2 от ЗОП
обекти на обществени поръчки са доставките на стоки,
осъществявани чрез покупка, лизинг, наем или финансов лизинг, със или без право
на закупуване, както и всички необходими предварителни дейности по употребата
на стоката, като инсталационни или монтажни работи, тестване на машини и съоръжения
и други.
Според чл.5 ал.1 от ЗОП възложителите отговарят за правилното
прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от
обществените поръчки. Възложителите са публични и секторни. Ал.4 т.2 на същия
член уточнява, че секторни възложители са
представляващите търговците или други лица, които не са публични предприятия,
когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или
няколко секторни дейности.
По силата на чл.238 ал.4 от ЗОП
органите на Агенцията за държавна финансова инспекция извършват периодични последващи проверки относно спазване режима на обществените
поръчки на възложители, каквото и е Е.С. АД/Енерго-Про Мрежи АД/.
Проверяващите служители на АДФИ са установили, че през
2017 година са сключени договори за доставка на резервни части за автомобили:
1. Договор № 197
от 08.02.2017 г. между Енерго – Про
мрежи АД, представлявано от членовете на УС Н. Н., К.И. и Р. Л. и Медикар ЕООД гр.Добрич за доставка на резервни части за
руски автомобили марка ВАЗ/нива, УАЗ, Газ и Зил за срок от 12 месеца, с обща
прогнозна и максимално допустима стойност в размер на 29 900 лева без ДДС,
за възложител има два подписа на членове на УС, без да са посочени имената им.
2. Договор № 198
от 08.02.2017 г. между Енерго – Про
мрежи АД, представлявано от членовете на УС Н. Н., К.И. и Р. Л. и Исаев-авто ООД гр.Горна Оряховица за доставка на резервни
части за руски автомобили марка ВАЗ/нива, УАЗ, Газ и Зил за срок от 12 месеца,
с обща прогнозна и максимално допустима стойност в размер на 29 900 лева
без ДДС, за възложител има два подписа на членове на УС, без да са посочени
имената им.
Според
проверяващите тъй като общата прогнозна и максимално допустима стойност на
двата договора е 59 800 лева попада в стойностните прагове на чл.20 ал.3
т.2 от ЗОП, според който при доставки и услуги от 30 000 лв. до
70 000 лв. възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на
оферти с обява или покана до определени лица. Установили, че преди сключването
на договорите не е публикувана обява за събиране на оферти, а поръчката е
възложена директно по реда на чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП, която се отнася за
доставка на стоки и услуги до 30 000 лева.
Според
приложените справки общо изплатената сума по договор № 197 е 26 965,56
лева, по договор № 198 – 13 247,66 лева без ДДС, общо изплатената сума по
двата договора е 48 255,88 лева.
Според проверяващите К.И. в качеството си на член
на Управителния съвет на Енерго-Про Мрежи АД и секторен възложител заедно с Н. Н.
е възложил изпълнението на обществена поръчка за доставка ва
резервни части за автомобила ВАЗ, УАЗ, ГАЗ и ЗИЛ при по-облекчен ред от
предвидения в закона, с което е нарушил чл.17 ал.1 във връзка с чл.20 ал.3 т.2
от ЗОП.
Нарушението е извършено за първи път.
Нарушението е наказуемо с глоба в размер на 1 на
сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но
не повече от 3 000 лева, като следва глоба да е в размер на 717,60 лева,
предвид че стойността на сключените договори е 71 760 лева с ДДС.
След установяване на тези
обстоятелства св.М.Н.М. съставила против въззивника акт за установявяне
на административно нарушение/АУАН/ № 11-01-95 от 13.03.2019 г. В него описала констатациите си от проверката на документацията и приела,
че въззивникът е нарушил разпоредбата на чл.17 ал.1 във връзка с чл.20 ал.3 т.2
от Закона за обществените поръчки. Акта бил връчен лично на К.И., като той
записал като възражения: “ Ще възразя в законоустановения срок!“.
На 18.03.2019 г. И.
депозирал до директора на АДФИ гр.София писмено възражение срещу съставения акт
за установяване на административно нарушение. В него той посочва, че двата
сключени договора следва да се разглеждат поотделно и че няма идентичност в
предмета на поръчките.
Въз основа на съставеният
акт било издадено и атакуваното наказателно постановление № 11-01-95 от 10.09.2019 г. на директора на Агенцията
за държавна финансова инспекция гр.София, в което административно-наказващият орган
възприел изцяло описаната в акта фактическа обстановка, приел, че е извършено
нарушение на чл.17 ал.1 във връзка с
чл.20 ал.3 т.2 от Закона за обществените поръчки и на основание чл.255 ал.3 във
връзка с чл.256 ал.2 от ЗОП е наложил на К.Т.И. административно наказание глоба
в размер на 717,60 лева.
В хода на съдебното производство бе разпитан св. М.Н.М. - актосъставител, чиито показанията
съдът кредитира в частта на установените факти, но не кредитира в частта на
направените изводи, тъй като не са подкрепени от останалите доказателства по
делото. М. свидетелства, че АУАН е съставен въз основа на официални документи,
изготвени и представени при извършената проверка срещу К.И. за това, че на
08.02.2017 г. в град Варна, в качеството си на член на Управителния съвет на
дружеството и секторен възложител по ЗОП, е подписал два договора 197 и 198 с
идентичен предмет, с който е възложил изпълнението на обществена поръчка за
доставка на резервни части за ВАЗ, ГАЗ и ЗИЛ, без преди това да е приложил
предвидения по реда на ЗОП ред. Общата максимална стойност на двата договора
била 59 800 лева, т.е. стойността попадала в стойностния праг по ЗОП, за който
се изисква да се приложи процедурата за възлагане чрез събиране на оферти с
обява или покана на определени лица. Обектът на обществена поръчка е била доставка
на резервни части по смисъла на ЗОП. Според св.М. са били са налице и трите
обстоятелства – обект, субект и стойност, които са обуславяли задължението да
се приложи предвидения от закона ред. При извършената проверката се установило,
че договорите са сключени директно. Изплатената сума за цялостното изпълнение на
договора също попадала в стойностните прагове на закона. Приела, че двете
поръчки следва да се обединят, защото обекта е един и същ - доставка на резервни части.
Гореописаната
фактическа обстановка се установява от събраните по делото доказателства по
административно-наказателната преписка, приложените към въззивната жалба,
събраните в хода на съдебното производство гласни доказателства и писмени
доказателства, които са последователни, взаимно обвързани и непротиворечиви и
анализирани в съвкупност не налагат различни изводи.
При така установената по делото
фактическа обстановка и въз основа на императивно вмененото му задължение за
цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно
законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното
административно наказание, съдът прави следните правни изводи:
Наказателното постановление е получено от И. на 14.09.2019
г., жалбата срещу него е заведена на
20.09.2019 г. Спазен е срокът за обжалване по чл.59 ал.2 от ЗАНН.
Въззивната жалба е депозирана в законния срок от
легитимен субект и е процесуално допустима.
Акт за установяване на административно нарушение №
11-01-95 от 13.03.2019 г. е съставен от компетентен орган – М.Н.М. – държавен
финансов инспектор в АДФИ – длъжностно лице на АДФИ съгласно чл.261 ал.1 от ЗОП
в предвидения и приложим в случая срок.
Наказателното
постановление също е било издадено от компетентен орган – директора на АДФИ съгласно чл.261 ал.2 от ЗОП
и Заповед № ЗМФ-458 от 11.05.2017 г. на министъра на финансите, в шестмесечния преклузивен срок, като същото е съобразено с нормата на
чл.57 от ЗАНН.
Според
съда са допуснати съществени нарушения на процесуалния и материалния закон от
страна на административно-наказващия орган, всяко от които води до
незаконосъобразност на наказателното постановление и е самостоятелно основание
за неговата отмяна:
На
първо място:
Неправилно
прилагане на материалния закон:
1.
Административно-наказващият орган е
приел, че на 08.02.2017 г. в град Варна К.И. в качеството си на член на Управителния
съвет на дружеството и секторен възложител по ЗОП, е подписал два договора № 197
и № 198 с идентичен предмет, с които е възложил изпълнението на обществена
поръчка за доставка на резервни части за ВАЗ, ГАЗ и ЗИЛ, без преди това да е
приложил предвидения по чл.20 ал.3 т.2 от Закона за обществените поръчки ред -
възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана на определени лица при
обществени поръчки с прогнозна стойност от 30 000 лева до 70 000 лева.
Общата максимална стойност на двата договора е 59 800 лева, т.е. стойността
попада в стойностния праг по ЗОП. Двете поръчки следвало да се обединят, тъй
като били идентични по обект, субект и стойност и като не е приложил реда за
възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица К.И. е
осъществил нарушение на чл.17 ал.1 от ЗОП.
Съдът не споделя
становището на административно-наказващия орган, че в случая се касае за една
обществена поръчка. Действително договорите са сключени на една и съща дата, с
един и същ предмет на дейност, с еднакъв срок и с еднаква обща прогнозна
стойност. Но двата договора са сключени с различни изпълнители – Медикар ЕООД гр.Добрич и Исаев-Авто
ООД гр.Горна Оряховица, с договорена различна отстъпка от цената на дребно/
съответно 15 % и 5 %/, с различно място на изпълнение – гр.Добрич и гр.Горна
Оряховица. Според съда се касае за две отделни обществени поръчки, които
съгласно прогнозната им стойност може да се възлагат директно, спазен е
предвидения в закона ред и не е налице нарушение на чл.17 ал.1 от ЗОП.
Административно-наказващият орган е наложил наказание без да е било осъществено
административно нарушение.
2.
Съгласно чл.15 ал.2 от ЗОП секторния
възложител не прилага закона, когато възлага поръчки, които не са свързани с
извършването на секторни дейности. Според чл.123 т.2 от ЗОП секторни дейности
са дейностите, свързани с електроенергия, които са посочени в чл.125 ал.1
от ЗОП: предоставяне или експлоатация нa фиксирани
мрежи зa обществени услуги във връзкa
с производството, преносa или разпределението нa електроенергия; снабдяване на мрежите по т.1 с
електроенергия; производството и търговията на едро и дребно с електроенергия.
Предмет на
сключените на 08.02.2017 г. два договора № 197 и № 198 е доставка на резервни части за автомобили.
Тези поръчки не са свързани с извършването на секторни дейности, поради което
не е необходимо спазването на законовите изисквания, което отново води до
извода, че не е нарушен предвидения в закона ред по чл.17 ал.1 от ЗОП. В такъв
смисъл е и разпоредбата на чл.1 ал.2 от ЗОП,
съгласно която при секторните изпълнители чрез обществена поръчка се придобиват
доставки за изпълнение на секторни дейности.
На
второ място:
Нарушение
на разпоредбата на чл.53 ал.1 от ЗАНН.
В
чл.53 ал.1 от ЗАНН е предвидено изискване към административно-наказващия орган
да издаде наказателно постановление едва след като установи, че нарушителят е
извършил деянието виновно. Това предполага в наказателното постановление
административно-наказващият орган да изложи мотиви защо е приел, че деянието е
извършено виновно. Липсата на мотиви относно вината води до невъзможност да се
прецени дали административно-наказващият орган е упражнил правомощията си по
налагане на административно наказание в съответствие с целите на закона, което
е едно от изискванията за законосъобразност на наказателното постановление.
Съгласно чл. 261 ал.3 от ЗОП установяването на
нарушенията, издаването, обжалването и изпълнението на наказателните
постановления се извършват по реда на Закона за административните нарушения
и наказания.
Според чл.7 ал.1 от ЗАНН деянието, обявено за
административно нарушение, е виновно, когато е извършено умишлено или
непредпазливо, а според ал.2 на същия член непредпазливите деяния не се
наказват само в изрично предвидените случаи. Тъй като в случая не е предвидено
наказание за това нарушение при непредпазливо деяние, следва да се установи
било ли е налице умисъл при неговото извършване.
По силата на чл.11
от ЗАНН по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата,
изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита се
прилагат разпоредбите на общата част на Наказателния кодекс,
доколкото в този закон не се предвижда друго.
Съобразно чл.11 ал.1 от НК общественоопасното
деяние е извършено виновно, когато е умишлено или непредпазливо. Според ал.2 на
същия член деянието е умишлено, когато деецът е съзнавал общественоопасния му
характер, предвиждал е неговите общественоопасни последици и е искал или
допускал настъпването на тези последици.
Съдът счита, че
нарушение по чл.17 ал.1 вр.чл.20.ал.3 т.2 от ЗОП не е осъществено от субективна
страна. К.И. е действал със съзнанието, че се изпълняват процедурите по две
отделни обществени поръчки при спазване на законовите изисквания за всяка една
от тях. Сключване на договорите в
неговото съзнание не е свързано с настъпването на последици с общественоопасен или негативен характер. Напротив –
според него тези дейности ще допринесат за подобряване на дейността на
представляваното от него дружество. И. не е искал и не е допускал, че в
резултата на извършването на тези дейности може да се стигне до някакъв общественонегативен резултат, поради което съдът счита, че
неговото деяние е несъставомерно от субективна
страна.
На трето място:
Съдът приема
възражението на въззивника, представено във въззивната жалба, че е допуснато
съществено нарушение на процесуалните правила, като административно-наказващият
орган на страница 4 в наказателното постановление е посочил, че … процесното
нарушение се наказва с 1 на сто от извършения разход от поетото задължение…“, а
е определен размера на наказанието глоба в размер 1 на сто/717,60 лева/ от
стойността на сключените договори в размер на 71 760 лева. В случая на
посочената страница на наказателното постановление е отбелязано коректно от
административно-наказващия орган, че разпоредбата на наказващата норма чл.256
ал.2 от ЗОП е изменена със Закон за изменение на Закона за обществените
поръчки, публикуван в Държавен вестник бр.86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019
г. и че новата нормативна разредба е по-благоприятна
за извършителя. Но следва констатация, че процесното нарушение се наказва 1 на
сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но
не повече от 3 000 лева или глобата, която следва да се наложи отново е
717,60 лева. Административно-наказващият орган действително е посочил новата
нормативна уредба, но не и за конкретния случай, в който има сключен писмен
договор и наказанието трябва да е глоба в размер на 1 на сто от стойността на сключения
договор с включен ДДС. Въпреки че правилно е определен размера на дължимата
глоба, след като неправилно са посочени обстоятелства и основанието за налагане
на глобата е налице съществено процесуално нарушение, нарушаващо правото на
защита на привлеченото към административно-наказателна отговорност лице, което
е самостоятелно основание за отмяна на наказателното постановление.
С
оглед на изложените обстоятелства съдът счита, че обжалваното наказателно
постановление страда от пороци, които водят до неговата незаконосъобразност и
като такова следва да бъде отменено.
Воден от горното и на
основание чл.63 ал.1 от ЗАНН съдът
Р Е Ш И:
Отменя Наказателно
постановление № 11-01-95 от 10.09.2019
г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на К.Т.И., ЕГН **********, е наложено
административно наказание глоба в размер на 717,60 лева на основание чл.256
ал.2 от Закона за обществените поръчки за извършено нарушение на чл.17 ал.1 във
връзка с чл.20 ал.3 т.2 от Закона за обществените поръчки.
Да се изпратят
съобщения на К.Т.И. чрез адвокат М. Г. и Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, че решението е
изготвено.
Решението подлежи на
касационно обжалване с касационна жалба в четиринадесетдневен срок от
получаване на съобщението, че решението е изготвено пред Административен съд Варна
по реда на глава XII от Административно-процесуалния кодекс.
След влизане в сила на
съдебното решение, административно-наказателната преписка да се върне на
наказващия орган по компетентност.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :