РЕШЕНИЕ
№ 1093
гр. Пловдив, 13.06.2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХXІХ състав, в открито заседание
на двадесет и девети май, две хиляди двадесет и третата година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Светлана Методиева
при секретаря
Ваня Петкова,
като
разгледа докладваното от съдията административно дело № 775 по описа на
съда за 2023 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73,
ал.4 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл.145 и следв. от АПК.
Образувано е по жалбата на Община
Асеновград, представлявана от кмета на общината, против Решение за определяне
на финансова корекция и за верификация № BG05М9ОР001-2.061-0004/14 от
08.03.2023 г. на Главен директор на ГД „Европейски фондове, международни
програми и проекти“ към МТСП, като Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси 2014 -2020“.
Жалбоподателят в жалбата си до
съда, както и в съдебно заседание, чрез пълномощника си адв.С., моли за отмяна
на оспореното решение като постановено при противоречие с материалноправни
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Изложени са подробни
съображения, като се сочи, че поставените от възложителя критерии за подбор са
съответни на предмета на поръчката и не нарушават изискванията на ЗОП, поради
което и не са налице нередности, които да са основание за определяне на
финансови корекции. Отделно от това, се поддържа и възражение за процесуално
нарушение, свързано с възобновяване на производството по верификацията, предвид
липсата на основанията по чл.99 от АПК. Претендират се направените по делото
разноски по представен списък.
От ответната по делото страна
Главен директор на ГД „ЕФМПП“ към МТСП, като Ръководител на УО на ОПРЧР
2014-2020, чрез процесуалния представител експерт Д. в писмен отговор, както и
в съдебно заседание, се моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна.
Изложени са подробни доводи по същество, като се сочи, че с оглед налагането на
финансовата корекция като новооткрито обстоятелство са възникнали основанията
за възобновяване на производството по верификация, което е сторено в
законоустановения срок. Моли се за присъждане на юрисконсултско възнаграждение
и се възразява за прекомерност на претендирания от другата страна адвокатски
хонорар.
Окръжна прокуратура - Пловдив,
надлежно уведомена за възможността да встъпи в производството, не е изпратила
представител в съдебно заседание и не е взела становище по жалбата.
Жалбата е подадена от лице, за
което оспореният акт е неблагоприятен и поради това с правен интерес от
обжалването му. Същата е депозирана в законоустановения срок, както и срещу
акт, който подлежи на съдебно обжалване. Предвид това и жалбата се явява
процесуално допустима.
Разгледана по същество съдът
намира жалбата за основателна.
От фактическа страна от събраните
по делото доказателства се установява следното:
Във връзка със
сключен договор BG05М9ОР001-2.061 “Подкрепа за
лица с увреждания“ -Компонет 2 между
Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“
2014-2020 и Община Асеновград като
бенефициент за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на
проект „Център за подкрепа на лица с увреждания-Асеновград“, с писмо от
27.01.2023 г. от Ръководител на УО на ОПРЧР жалбоподателят бил уведомен за
стартиране на процедура по определяне на финансова корекция по договора за
безвъзмездна финансова помощ с №BG05M9OP001-2.061-0004 –С02 “Център
за подкрепа на лица с увреждания - Асеновград“, финансиран
по ОПРЧР 2014-2020. С писмото жалбоподателят се уведомявал за това, че в
резултат на извършена от Одитен орган – ИА „Одит на средства от ЕС“ проверка на
процедура на публично състезание по ЗОП за строителство с предмет „Преустройство
на сграда с
кадастрален идентификатор 00702.514.415.8 и втори етаж на сграда с кадастрален
идентификатор 00702.514.415.1 - бившия ДДЛРГ „Таньо войвода“ в „Център за
подкрепа на лица с увреждания“, уникален номер 00022-2021-0002 и сключен
договор № (без номер) от 30.03.2021 г. с изпълнител „БИБОВ И КО“ ООД на
стойност 299 792, 89 лв. без ДДС, която приключила с
одитен доклад от 18.01.2023 г., били установени нередности по
смисъла на Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху
разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с решение на ЕК от 14.05.2019 г., съответно по
Приложение№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Съответно били визирани нарушения при възлагане на обществената
поръчка от жалбоподателя, ограничаващи конкуренцията в нарушение на чл.2, ал.2
от ЗОП, формулирани в две точки – необосновано ограничение по национален
признак и ограничителни изисквания със съответно предложение за налагане на
финансова корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. С
въпросното уведомление на жалбоподателя бил предоставен 14-дневен срок за
представяне на възражение. От страна на жалбоподателя – бенефициент по договора
било депозирано възражение по всяко от претендираните нарушения, за които се
предлагало налагането на финансова корекция. С уведомление от 13.02.2023 г.
жалбоподателят бил уведомен от страна на ответника и относно това, че във
връзка с резултатите от проверката на процедурата по ЗОП за строителство с
посочения по-горе предмет и стартиралата процедура по определяне на финансова корекция,
то предвид това, че по силата на чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ се отменя
предоставената безвъзмездна финансова помощ, Управителният орган на ОПРЧР
започва процедура по възобновяване на производството по верификация по
отношение на отчетените по искане за
междинно плащане /ИМП/ № 2 и ИМП № 3 разходи по бюджетно перо VII.Единна ставка, т.8.1 „Непреки разходи“. Посочено било, че УО верифицира
непреки разходи в размер на 7 на сто от отчетените допустими преки разходи,
които се определят посредством аритметични изчисления на математическа функция
съпоставяща известна величина от седем на сто на размера на общо допустимите
разходи по проекта и доколкото последната величина ще бъде изменена в резултат
на процедурата за определяне на финансова корекция, то нейното изменение е нововъзникнало за УО
обстоятелство по смисъла на чл.99, т.2 от АПК. В тази връзка в уведомлението
било посочено, че са налице достатъчно предпоставки за възобновяване на
административното производство по верификация на искания за междинно плащане с
№ 2 и № 3, по повод на които били влезли в сила съответно Решение за
верификация от 23.03.2022 г. и такова от 08.09.2022 г., описани по номера в
уведомлението, като УО посочил, че на основание чл.102, ал.2, вр. с чл.99, т.2
от АПК възобновява административното производство по верификация по чл.62 и сл.
от ЗУСЕСИФ по искане за междинно плащане № 2 с отчетен период 09.07.2020 г. –
30.11.2021 г. на стойност 342 120,80 лв. и № 3 с отчетен период 01.12.2021
г. – 31.05.2022 г., като предоставил възможност на бенефициента в 7-дневен срок
да представи своите възражения по възобновеното производство по верификация.
Такива не били представени.
С Решението си,
предмет на обжалване по настоящото дело от 08.03.2023 г. за определяне на
финансова корекция и верификация УО посочил, че въз основа на представения
окончателен одитен доклад от страна на ИА ОСЕС от 18.01.2023 г. и повторна
проверка на УО на ОПРЧР, като т.1 от решението, след като цитирал съдържанието
на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.10, ал.1 от ЗОП, приел, че е
налице необосновано ограничение по национален признак. Същото според УО се било
изразило в поставеното от бенефициента, съгласно посоченото в обявлението за
обществената поръчка и документацията за поръчката, изискване към участниците
единият от изисканите минимум четирима експерти, с които да разполагат, а именно експертът
„координатор по безопасност и здраве“ да
притежава
валидно удостоверение за извършване на дейност, съобразно изискванията на
Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Посочено било, че бенефициентът е изискал от участниците
експертът по безопасност и здраве да отговаря на национални изисквания за
квалификация при подаване на офертата и не е допуснал възможност за представяне
на еквивалентен документ за професионална квалификация, придобита в чужбина. В тази връзка било прието, че тъй като при подаване на офертата
за участника липсва сигурност, че ще спечели поръчката, не е налице икономически
интерес да вложи какъвто и да е ресурс, за да изпълни поставените изисквания,
ако към този момент не разполага с посочените експерти. Заключено било, че посочените изисквания ограничават
възможностите за участие на икономическите оператори, разполагащи с експерти,
придобили еквивалентна квалификация в чужбина, които биха
могли да докажат правото си да изпълняват съответната дейност при подаване на
офертите с документ от държавата, в която са установени или са го придобили. В тази връзка било прието, че е нарушен чл.59, ал.2, изр.
първо от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП и че нарушението
представлява нередност по т.10 от Насоките за определяне на финансови корекции,
които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие
с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на
Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т.10, б. “б“ от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия
договор.
Като точка 2 от
обжалваното решение, озаглавена „Ограничителни изисквания“ УО в т.2.1
констатирал, че според обявлението и документацията за поръчката било поставено
изискване от бенефициента участникът да
е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Строителната камара за първа група, пета категория строежи или да е вписан в
аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата, в която е
установен за посочения обхват на дейности и да
притежава валидна застраховка “Професионална отговорност в строителството” по
чл.171 от ЗУТ с покритие по чл.5, ал.2, т.5 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството, а именно 70 000
лв., относимо за пета категория строежи. Посочено било, че
бенефициентът
е направил уточнение, че в случай на обединение, което не е юридическо лице,
изискването за годност се доказва от всяко от лицата, включени в обединението,
които ще изпълняват предмета на поръчката, съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединение. За
изискването за застраховка за професионална отговорност възложителят бил
уточнил, че застраховката следва да се притежава от всеки член от обединението,
който ще извършва строителство, съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. В решението било прието, че условията засягат
всеки член на обединението, който ще изпълнява строителство, тъй като предметът
на поръчката е строителство и че изискванията са в две
посоки: от
една страна, всеки член на обединението, който изпълнява предмета на поръчката
- строителство, следва да е регистриран в ЦПРС и да притежава застраховка за
професионална отговорност, а от друга страна, всеки член на
обединението, който изпълнява строителство, следва да е регистриран в ЦПРС за
строежи от I-ва група, минимум V-та категория и да притежава застраховка
професионална отговорност за пета категория строежи. Посочено било, че съгласно чл.3, ал.3 от Закона за Камарата
на строителите (ЗКС), когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне
един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Следователно
достатъчно е един от членовете в обединението да има регистрация по ЗКС за
необходимата категория строежи. Заключено било, че нито
ЗКС, нито ЗУТ изискват специална регистрация на всеки от членовете на
обединението, които ще осъществяват строителните работи, още повече всеки от
тях да е регистриран за изискуемата категория строежи. Регистрацията по ЗКС не
попадала в изключението по чл.59, ал.6 от ЗОП,
съгласно което може да се иска регистрация от всяко от лицата в обединението,
които ще изпълняват поръчката (в конкретния случай строителството). В крайна сметка, било прието, че изискването е
незаконосъобразно, тъй като противоречи на чл.59, ал.6 от ЗОП и на чл.3, ал.3
от ЗКС и
освен това необосновано ограничава
конкуренцията, тъй като без правно основание изключва от участие в процедурата
лица, които не разполагат с регистрация в ЦПРС за посочената от възложителя
категория строежи, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в
изпълнението на строително - монтажни
дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Прието било, че е налице
нарушение на чл.59, ал.6, във вр. с чл.2,
ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС. По отношение на изискването за
застраховка за професионална отговорност било отразено в
решението, че
в чл.5, ал.2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството са регламентирани минималните застрахователни
суми за строителите за категории строежи от първа до пета. Отразено било, че не са посочени конкретни минимални
застрахователни суми за лицата, изпълняващи отделни видове строително -
монтажни работи. Цитирана била разпоредбата на чл.6 от посочената
Наредба: „ако
след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява
дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи
минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат
съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната.“ В тази връзка било прието, че ограничението произтича от факта,
че съгласно чл.6 от цитираната Наредба в случай
на необходимост съответствието с изискването за минимална застрахователна сума
следва да се постигне в рамките на 30 дни от настъпване на промяната. Прието било, че такава „промяна“ към момента на подаване
на офертата не е налична, тъй като не е сигурно, че участникът ще бъде избран
за изпълнител, както и че участникът ще изпълнява дейности, които попадат в
обхвата на четвърта категория строежи. Прието било, че е
нарушен чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП,
във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС и чл.6 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството.
Като т.2.2 в
решението се посочило, че от обявлението и
документацията за поръчката ставало ясно, че участниците
следва да разполагат с минимум четирима експерти: ръководител обект, технически
ръководител, координатор по безопасност и здраве и експерт по контрол по
качеството. Отразено било, че бенефициентът е
изискал експертът „Координатор по безопасност и здраве” да притежава валидно
удостоверение за извършване на дейност, съобразно изискванията на Наредба № 2
от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни
условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Посочена била и констатацията, че бенефициентът е
указал, че за позициите отговорник по качеството и координатор по безопасност и
здраве е допустимо съвместяване на двете позиции от едно лице. В тази връзка е направен извод, че следователно не е
съвместимо изпълняването на позициите технически ръководител и координатор по
безопасност и здраве. Посочено било, че предметът на
поръчката включва извършване на строителни и монтажни работи по преустройство
на сграда в „Център за подкрепа на лица с увреждания“, както и че фигурите на координатора по безопасност и здраве по
смисъла на ЗУТ, съответно по Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи и на лицата по безопасни условия на труд по ЗЗБУТ,
не са идентични и се изпълняват от различни субекти. Заключено било в решението, че при строителство от пета
категория, каквато е категорията на строежа от предмета на обществената
поръчка, възложителят или упълномощено от него лице определя координатор по
безопасност и здраве, като координаторът се осигурява от консултанта по чл.166
от ЗУТ (т.нар. „строителен надзор“) съгласно чл.5, ал.3, т.2 от Наредбата,
или от строителя чрез техническия ръководител на обекта. Констатирано било, че възложителят е сключил договор за
строителен надзор, като строителният надзор е отговорен да следи за спазването
на здравословни и безопасни условия на труд и да осигурява спазването на
условията за безопасност на труда съгласно Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи и следователно
строителят имал задължението да осигури длъжностно лице
по здравословни и безопасни условия на труд, което е различно лице от
изисквания „координатор по безопасност и здраве“, притежаващ удостоверение за
координатор по безопасност и здраве в строителството. Конкретизирано било също и че тъй като поръчката е с предмет
строителство, а не за избор на консултант по чл.166 от ЗУТ, поставеното
изискване за наличие на координатор по безопасност и здраве с удостоверение за
успешно завършен курс на обучение за координатор по безопасност и здраве в
строителството, необосновано ограничава участието в процедурата и е неотносимо
към предмета на поръчката. Прието било, че в тази връзка е налице нарушение
на чл.59, ал.6, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.
В крайна сметка, нарушенията
по т.2.1 и 2.2 от решението били определени като
нередност по т. 11.2 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се
правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с
правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската
комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 11, б. “б“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор. Посочено било и че предвид наличието на други нередности и с
оглед принципа за некумулиране на финансовите корекции и прилагане на
най-високата от тях, за настоящата не се предлага допълнителна финансова
корекция.
В решението били
поставени на обсъждане, изложените на основание чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ
/понастоящем с абревиатура ЗУСЕФСУ/възражения на бенефициента, които били
приети за неоснователни, като в общи линии УО преповторил констатациите си по
т.1 и т.2 от решението.
Във връзка с
възобновеното производство по верификация по ИМП № 2 и №3 с
оглед на стартиралата процедура по определяне на финансови корекции, в решението било посочено, че УО е верифицирал
непреки разходи в размер на 7 на сто от отчетените допустими преки разходи на
основание чл.55, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.8, ал.1, т.1
от ПМС 189/2016, във връзка с чл.68, б.(а) от Регламент 1303/2013, във връзка с
раздел 12.3 Допустими разходи от Условията за кандидатстване по процедура чрез
директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M9OP001-2.061 „Подкрепа на лицата с увреждания“ -
Компонент 2. Отразено било, че в случая,
разходите по това перо се определят посредством аритметични изчисления на
математическа функция съпоставяща известна величина (от седем на сто) на
размера на общо допустимите разходи по проекта. Отразено
било поради това в решението, че доколкото последната величина ще
бъде изменена в резултат на процедурата за определяне на финансовата корекция,
то нейното изменение е новооткрито за УО обстоятелство по смисъла на чл.99, т.2 от АПК. Затова и било заключено, че УО счита допълнително като
недопустими непреки разходи в размер на 2 453,91 лв., от които 1 887,57 лв.
отчетени в ИМП №2 и верифицирани с влязло в сила Решение за верификация на
постъпило искане за междинно плащане с рег.№ BG05M9OP001-2.061- 0004/7 от 23.03.2022 г. и 566,34 лв.,
отчетени в ИМП №3 и верифицирани с влязло в сила Решение за верификация на
постъпило искане за междинно плащане с рег.№ BG05M90P001 -2.061 -0004/9 от 08.09.2022 г. Посочено било, че непреките разходи
са отчетени в ИМП №2 и ИМП №3 и са верифицирани с посочените
влезли в сила Решения: рег.№ BG05M9OP001-2.061-0004/7
от 23.03.2022 г. и рег.№ BG05M90P001-2.061-0004/9
от 08.09.2022 г., както и че
същите не са били обект на съдебен контрол.
С оглед на така
изложените в решението факти и обстоятелства и на основание
чл.73, ал.1, във връзка с ал.3 и във връзка с
чл.72 от ЗУСЕСИФ, както и на основание чл.99, т.2 от АПК, във връзка с чл.62 от
ЗУСЕСИФ, с диспозитива на решението било посочено, че УО
установява
извършено нарушение по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, състоящо се в
нарушение на чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, във
връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, както и че констатираните
нарушения представляват нередности както следва: нарушението
на чл.59, ал.2, изр. първо от ЗОП представлява нередност
по т.10 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху
разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за
възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от
14.05.2019 г., съответно по т.10, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор № (без номер) от
30.03.2021 г. сключен с „БИБОВ И КО“ ООД на обща стойност 359 751,47 лв. с ДДС, а нарушенията
по чл.59, ал.6 от ЗОП представляват нередност по т.11.2 от Насоките за
определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани
от Европейския съюз, при несъответствие е правилата за възлагане на обществени
поръчки, приети е решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно
по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за които е
предвидена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор
№ (без номер) от 30.03.2021 г. сключен е „БИБОВ И КО“ ООД на обща стойност 359
751,47 лв. с ДДС, като съгласно чл.72 ал.4 от ЗУСЕСИФ при
констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70, ал.1, т.9 се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. В тази връзка и с посочено основание чл.73, ал.3,
във връзка е чл.72, ал.3 от
ЗУСЕСИФ и съгласно т.10 и т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ и гореописаните констатации, била определена финансова корекция
в размер на 10 %
спрямо засегнатите от нарушението допустими разходи по Договор № (без номер) от
30.03.2021 г. сключен с „БИБОВ И КО“ ООД на обща стойност 359 751,47 лв. е ДДС. На основание чл.75,
ал.1, изр. второ от ЗУСЕСИФ с решението била
извършена финансова корекция в размер на 35 055,73 лв., както
следва: стойност на финансовата корекция в размер
на 26 965,23 лв. за верифицирани разходи към искане за плащане № 2, от които 4
557,04 лв. по фактура №********** от 27.08.2021 г. на обща стойност 45 570,40
лв. с ДДС и 22 408,19 лв. по фактура
№********** от 15.11.2021 г. на обща стойност 224 081,88 лв. с
ДДС; стойност на финансовата корекция в размер
на 8 090,50 лв. за верифицирани разходи към искане за плащане № 3 по фактура №
№********** от 29.12.2021 г. на обща стойност 80 905,01 лв. с
ДДС. Постановено било установената нередност да бъде
вписана в регистъра на нередностите на Оперативна програма “Развитие на човешките ресурси“. На основание чл.99, т.2 от АПК били
допълнени Решения за верификация на междинни
искания за плащане, както следва: в
Решение за верификация е рег.№ BG05M90P001-2.061-0004/7
от 23.03.2022 г. била добавена нова
точка втора, с която се
определя размер на недопустимите разходи 26 965,23 лв. по б. ред 7.1 Разходи за
строително-монтажни работи, 1 887,57 лв. по б. ред 8.1
Непреки разходи в размер на 7 на сто от допустимите преки разходи по проекта; в
Решение за верификация е per. № BG05M9OP001-2.061-0004/9 от 08.09.2022 г. с добавяне
нова точка 2.1.4 и допълване съществуваща
точка 2.2, с която се определя размер на недопустимите
разходи: 8 090,50 лв. по б. ред 7.1 Разходи за
строително-монтажни работи, 566,34 лв. по б.
ред 8.1 Непреки разходи в размер на 7 на сто от допустимите преки разходи по
проекта. На основание чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ била отменена
предоставена БФП за сумата от 35 055,73 лв., като в крайна
сметка била пределена сума
за възстановяване от бенефициента в размер на 37 509,64 лв.
На базата на така
установеното въз основа на приетите по делото писмени доказателства,
съставляващи документите по административната преписка, от правна страна съдът
намери следното:
На първо място, следва за яснота да бъде
отбелязано, че в Държавен вестник, бр. 51 от 1.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗИД на ЗУСЕСИФ/, с § 1 на който
наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление /ЗУСЕФСУ/. Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период
2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от
Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в
сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период
2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът
влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се
преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането
на настоящия спор е редакцията на Закона към ДВ бр.39 от 2022 г.
при посочване на новото му наименование, в сила от 1.07.2022 г.
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган по смисъла на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Постановен е при
спазване на изискуемата от закона форма – актът е писмен и като цяло са посочени фактическите и правни основания за издаването
му, с изключение на частта касателно конкретното основание за верификацията, за
което съдът ще изложи по-долу съображения. Спазена е процедурата по чл.73, ал.2
и ал.3 от ЗУСЕФСУ, като на бенефициента е била предоставена възможността да
представи възражения в разумен срок по основателността и размера на финансовата
корекция, които възражения са взети предвид и обсъдени в мотивите на решението.
Актът, който се обжалва обаче, според
настоящия съд е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби, което
обуславя неговата незаконосъобразност, поради следните съображения:
Съгласно чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ / в ред.
до промяната с ДВ, бр. 51/2022 г./, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Първото от твърдените нарушения по оспореното
решение се твърди да е такова по чл.59, ал.2, изр.1 от ЗОП, във връзка с чл.2,
ал.2 от ЗОП. Според чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Съответно чл.59, ал.2, изр. първо от ЗОП гласи, че възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката.
Според
УО посочените норми са били нарушени, предвид въведеното от възложителя на обществената
поръчка изискване експертът координатор по безопасност и здраве да притежава валидно удостоверение за извършване
на дейност, съобразно с изискванията на Наредба № 2/22.03.2004 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи. Твърди се, че при така посоченото в
документацията за поръчката и обявлението изискване, на практика било изискано
от участниците посоченият експерт да отговаря на национални изисквания за
квалификация при подаване на офертата и така не била допусната възможност за
представяне на еквивалентен документ за професионална квалификация, придобита в
чужбина, което се определя като необосновано ограничение по национален признак,
защото ограничавало възможностите за участие на икономическите оператори,
разполагащи с експерти, придобили еквивалентна квалификация в чужбина.
Във
възраженията на бенефициента е налице позоваване на чл.5, ал.2 от посочената
Наредба, което според съда е относимо, доколкото именно там се сочи какви са
изискванията относно квалификацията на експертите координатори по безопасност и
здраве, а именно, че трябва да са правоспособни лица с квалификация,
професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани
съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Налице е установено
препращане от страна на бенефициента, като възложител на обществената поръчка,
към изискванията относно професионална квалификация на експерта по безопасност
и здраве, с какъвто следва да разполагат участниците, които изисквания са
възведени с цитираната Наредба №2/2004 г. и това е напълно оправдано, доколкото
се касае до поръчка с предмет преустройство на съществуваща сграда, а
преустройството е включено като вид СМР, за които се прилага Наредбата,
съгласно чл.2, ал.1, т.3 от същата. Както се каза, в чл.5, ал.2 от въпросната
Наредба е посочено, че квалификацията, професионален опит и техническа компетентност
на координатор по безопасност и здраве се доказват с диплома, лицензи, удостоверения и др. Сиреч,
налице е неизчерпателно изброяване на различни видове документи, които следва
да послужат за доказване на квалификация и компетентност, като Наредбата не
сочи какъв следва да е произходът на същите, а именно дали квалификациите и
компетентностите, които ще се удостоверяват следва да са придобити в България,
или в чужбина. Очевидно е, че след като обществената поръчка се възлага за
изпълнение в България, то пряко приложимо е българското законодателство, като
общите изисквания на Наредба № 2/2004 г., визирани в чл.5, ал.2 от същата,
които са такива за доказване на компетентности и опит, по никакъв начин не
ограничават участниците в процедурата да участват при наличие на придобита
професионална квалификация на експерта им по безопасност и здраве, както в
България така и в чужбина, стига да имат доказателство за такава, а именно
конкретен документ от типа на посочените в нормата на чл.5, ал.2 от Наредбата,
удостоверяващ придобиването на квалификацията.
Посочената разпоредба никъде не указва, че документът, с който се
доказва придобитата квалификация, следва да е издаден задължително от българска
образователна или професионална институция или организация, или, че
квалификацията задължително следва да е придобита в страната. Напротив, налице
е обща и необвързваща с такова изискване регламентация, поради което и
направеното тълкуване от страна на УО, че препращането към изискванията на
Наредбата не давало възможност да се представи за удостоверяване на
професионалната квалификация еквивалентен документ за придобита такава в
чужбина, не отговаря на действителното съдържание на цитираната разпоредба на
Наредба № 2/2004 г. Видно от обявлението и документацията за обществената
поръчка бенефициентът не е вписал като допълнително изискване квалификацията да
е била придобита само в България. Както се каза, такъв извод не произтича и от
препращането към изискванията на цитираната Наредба. Поради това и съдът не
намира да е допуснато посоченото нарушение по ЗОП, което да се определи
съответно като нередност по Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и поради това и не
е следвало за същото да се извършва такава. Както се посочи, според приложимата
разпоредба на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова корекция се извършва за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В разпоредбата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСФУ, находяща
се именно в глава четвърта, е предвидено, че при определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставка на стоки, изрично се препраща към правилата
на ЗОП в случаите, когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Съгласно цитирания вече чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В
случая въведеното изискване за доказване на професионална квалификация на
експертите на участниците е именно в насока установяване на тяхната възможност
за изпълнение на поръчката, предвид специалните изисквания за дейностите по
строителство. Поради това и липсва според съда нарушение на посочената
разпоредба и основание за обсъждане наличие на фактическия състав на нередност,
респективно определяне на финансова корекция.
Досежно второто от визираните в оспореното
решение нарушения, а именно по чл.59, ал.6, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка
с чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите, изразило се според УО в поставяне
в обявлението и документацията за обществената поръчка на ограничително
изискване към участниците, когато участник е обединение, което не е юридическо
лице изискването за вписване в Централния професионален регистър на строителя
/ЦПРС/ към Строителаната камара за първа група, пета категория строежи или в
аналогичен регистър, съгласно държавата, в която е установен, да се отнася до
всеки член от обединението, който ще изпълнява строителството, съобразно с
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението, то съдът намира, че и тук не се
установява такова нарушение да е допуснато. При направения от УО анализ на цитираните от него
в решението разпоредби се заключава, че понеже съгласно чл.3, ал.3 от Закона за
Камарата на строителите, когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне
един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, то следователно,
достатъчно е един от членовете в обединението да има регистрация по ЗКС за
необходимата категория строежи, като нито ЗКС, нито ЗУТ изискват специална
регистрация на всеки от членовете на обединението, които ще осъществяват
строителните работи, още повече всеки от тях да е регистриран за изискуемата
категория строежи. Действително, съгласно разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Според настоящия съд регистрацията по чл.3, ал.2 от ЗКС, касаеща строители,
изпълняващи строежи от първа до пета категория, попада именно в изключението,
визирано в чл.59, ал.6 от ЗОП, доколкото има пряко отношение към изпълнението
на поръчката, която има за предмет дейности по строителство и съгласно
документацията се касае до изпълнение на строеж от пета категория. Съгласно
чл.3, ал.4 от ЗКС участието
в обединението по ал.3 /когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи/ не
поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, описани по ал.2 на
чл.3 от ЗКС, вкл. строежи пета категория. Следователно и такива лица, които не
са вписани в регистъра, не биха могли да изпълняват самостоятелно отделни
строителни работи. В тази връзка и именно в обявлението за обществената поръчка
бенефициентът, като възложител, изрично е посочил, че изискването за регистрация
в ЦПРС е относимо не към всички, а към онези лица, включени в обединението,
които ще изпълняват предмета на поръчката, съобразно с разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за
създаване на обединението. Сиреч, когато участникът е обединение,
то изискването за регистрация важи за онези негови членове, които са пряко
ангажирани в изпълнение на съответните строителни дейности именно съгласно
разпределението им по договора за създаване на обединението и ще е неприложимо
за всички останали членове на обединението, които ще са ангажирани с дейности,
различни от посочените. При това положение и при включването на
посоченото изрично уточнение от бенефициента в обявлението за обществената
поръчка, при което е направена такава диференциация, то налице е именно
въведено изискване за регистрация, установено в нормативен акт, което е
съобразно с разпределението на участието на лицата
при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението, или налице е изключението, посочено в чл.59, ал.6 от ЗОП. Поради това
и според съда в случая е налице пълно съобразяване от бенефициента на нормата
на чл.59, ал.6 от ЗОП и не е допуснато нарушение на същата, а липсата на
допуснато нарушение води на извод за липса на основание за определяне на
финансова корекция. В този смисъл е налице и обилна съдебна практика, като
съдът намира за нужно да акцентира само на актуалната такава, обективирана
напр. в Решение №5093/2023 г. по адм. дело № 9677/2022 г., Решение № 5025/2023 г.
по адм. дело № 10946/2022 г. и др.
Същата правна логика съдът намира за приложима и по отношение на другото
описано като ограничително изискване нарушение по чл.59, ал.6, вр. с чл.2, ал.2
от ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС и чл.6 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането строителството /НУРЗЗПС/.
И тук, видно е, че от страна на бенефициента изрично е посочено, че изискването
за притежаване на застраховка за професионална отговорност, предвидено в чл.171
от ЗУТ, във връзка с Наредбата за условията и реда за задължително застраховане
в проектирането и строителството, е диференцирано по отношение на участник,
когато е обединение, само до членовете на обединението, които ще извършват
строителство, съобразно с разпределението на участието на лицата при изпълнение
на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Така
записано условието е в съответствие с чл.59, ал.6 от ЗОП, защото касае друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието при изпълнение на дейностите предвидени в договора за създаване на
обединение по смисъла на посочената разпоредба на ЗОП. Условието за
задължително застраховане произтича от нормативен акт – чл.171, ал.1 ЗУТ и чл.2, ал.1 от НУРЗЗПС. Лицата, които извършват проектиране и строителство
са задължени по силата на чл.171, ал.1 от ЗУТ да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на
други участници в строителството и/или на трети лица. Предвид направеното
изрично уточнение от възложителя, че изискването се отнася за всеки член от
обединението, който ще извършва строителство, безспорно се установява, че
процесното условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които
извършват строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на
обединението. Тоест, отново и тук изискването е относимо не към всички
участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната
дейност по строителство, за която е необходима посочената застраховка. Така
формулирано изискването не е в нарушение на чл.59, ал.6 от ЗОП и не е ограничително съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП. Същото не е и в противоречие с чл.3, ал.3 от ЗКС, съгласно която при обединение на физически и юридически лица за
извършване на дейностите по чл.3, ал.2 от ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра. Тази възможност следва да се преценява, както се каза вече, в
контекста на установеното в ал.4 - участието в обединение не поражда права за
лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи
или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал.2. Също така,
неправилно е прието от органа за нарушена и разпоредбата на чл.6, ал.2 от НУРЗЗПС,
тъй като посочената хипотеза урежда случаи, при които застрахованото лице
започва да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са
предвидени по - високи минимални застрахователни сума, но притежава сключена
застраховка, а не се касае за изначална липса на сключена застраховка на лице,
подлежащо на задължително застраховане. Що се касае до посоченото
покритие на застраховката, то видно е, че от страна на бенефициента е налице
пълно съобразяване с посочената минимална застрахователна сума за строител,
относима за строеж пета категория, която сума за тази категория строежи,
съгласно чл.5, ал.2, т.5 от посочената специална Наредба, е именно 70 000
лева, колкото е записано в и документацията по обществената поръчка в частта
касателно икономическото състояние на участниците. В случая, не е спорно, че
въпросният строеж, предмет на обществената поръчка, е от най-ниската пета
категория, като в тази връзка и неясни остават мотивите на УО в оспореното
решение за наличие на ограничително изискване, предвид липса на посочени
конкретни минимални застрахователни суми за лицата, изпълняващи отделни видове
строително-монтажни работи. Позоваването на разпоредбата на чл.6, ал.2 от
Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството, гласяща, че „ако след сключване на застраховката застрахованото
лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са
предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката
трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на
промяната” и направените въз основа на на нея изводи в оспореното решение,
според съда не държи сметка изобщо за факта, че в случая категорията на строежа,
предмет на възлаганата обществена поръчка е определена предварително и е
известна. Нормата на чл.6, ал.2 от Наредбата в тази връзка според съда е
разгледана и тълкувана от страна на издателя на обжалваното решение отделено от
иначе свързаната с нея разпоредба на чл.6, ал.1 от Наредбата, което е
неправилен подход. В чл.6, ал.1 от Наредбата за за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството е посочено, че ако
към момента на сключване на застраховката не
може да се определи категорията на строежите, които са обект на дейност на
застрахования, прилагат се минималните застрахователни суми за съответната
дейност, като разпоредбата на ал.2 на чл.6 от Наредбата се намира след
въвеждането на това изискване и се отнася именно до случаите, когато, при
невъзможност да се определи категорията на строежа към момента на сключване на
застраховката се прилага минималната застрахователна сума за съответните
дейности /за проектант, консултант, строител/ и когато след започване на
дейността се установи, че за нея е необходим внос на по-висока застрахователна
сума, то е предвиден период от време, в който застрахователната сума следва да
бъде увеличена. В случая, не е налице свързаната с чл.6, ал.2 от Наредбата
хипотеза на ал.1, а именно да не е ясна категорията на строежа. Напротив, както
се каза, не е налице спор, че в документацията е изрично определена категорията
на възложеното преустройство на сграда като строеж от пета категория. В тази
връзка и съвсем точно възложителят е посочил в обявлението за обществената
поръчка минималния размер на застрахователна сума за строежи пета категория по чл.137, ал.1, т.5 ЗУТ - 70 000 лв., съобразно
с чл.5, ал.2, т.5 от специалната Наредба.
Досежно посоченото в т.2.2 от обжалваното решение нарушение по чл.59,
ал.6 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, свързано с изискване за наличието на координатор
по безопасност и здраве, което необосновано ограничавало участието в
процедурата и било неотносимо към предмета на поръчката, то и тук съдът намира,
че преценката на УО за наличие на нарушение с поставяне от възложителя на
такова условие е незаконосъобразна. В решението е направена разлика между
фигурата на координатора по безопасност и здраве съгласно Наредба № 2 от 22
март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на
труд при извършване на строителни и монтажни работи и
лицата по безопасни условия на труд според ЗЗБУТ, като правилно е заключено, че те не са идентични и
се изпълняват от различни субекти. Посочено е още в решението, че при строежи
от пета категория, какъвто е процесният, за който е възложена поръчката,
възложителят или упълномощено от него лице определя координатор по безопасност
и здраве, като координаторът се осигурява от консултанта, съобразно с чл.5,
ал.3, т.2 от Наредбата, или от строителя чрез техническия ръководител на
обекта. Отбелязано е, че в случая възложителят е сключил договор за строителен
надзор, който е отговорен да следи за спазването на здравословни и безопасни
условия на труд, от което е направен извод, че строителят има задължението да
осигури само длъжностно лице по здравословни и безопасни условия на труд, което
е различно от координатора по безопасност и здраве, притежаващ удостоверение за
координатор по безопасност и здраве в строителството.
Действително обществените
отношения, свързани със здравословните и безопасни условия на труд /ЗБУТ/ са
предмет на регулиране както от Закона за здравословни и безопасни условия на труд /ЗЗБУТ/, така и от Кодекса на труда и издадените
подзаконови нормативни актове, като спазването на ЗБУТ в процеса на извършване
на строителните дейности, е законово регламентирано изискване /чл.5, ал.2 от ЗЗБУТ/. Безспорно е, че изпълнителят на обществената поръчка има законовото
задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани
със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове /чл. 24, ал.1 от ЗЗБУТ/. Функциите и задачите на длъжностните лица и на
специализираните служби по чл.24, ал.1 от ЗЗБУТ, се определят с наредба на Министъра на труда и социалната политика,
като на нейната основа работодателят регламентира функциите и задачите на
лицата, съобразно конкретните условия /чл. 24, ал. 2 от ЗЗБУТ/. Функциите и
задачите на длъжностните лица по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ или т. нар. експерти по ЗБУТ, са уредени в Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните
лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението
на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на
тези рискове. Съгласно чл.3
от Наредбата органите за
безопасност и здраве при работа, назначени
или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо
образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават
необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и
да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба №
3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и
задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Съгласно чл. 276, ал. 1 и ал. 2 от КТ, Министърът на труда
и социалната политика самостоятелно или съвместно с други министри издава
актове по осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд, като на
това основание е издадена и Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи. С последно посочената Наредба се определят
минималните изисквания за осигуряване на здравословни и безопасни условия на
труд на временните и подвижните строителни площадки, като тази Наредба, за разлика от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за
функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в
предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата
от професионалните рискове и превенция на тези рискове, се прилага специално в строителството – нейните разпоредби уреждат
конкретните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи.
Специфичните изисквания и правила за тези лица, които са отговорни за
осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд по отношение дейности в
строителството се съдържат именно в Наредба
№ 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни
условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи,
която е посочена от възложителя - бенефициент в процесното обявление за
обществената поръчка и на която се основава издателят на обжалваното решение,
за да обоснове изводите си. Съгласно чл.5,
ал.2 от Наредба № 2/2004 г. координатори по безопасност и
здраве /КБЗ/ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит
и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и
безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома,
лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал.3 на същата разпоредба, функциите на
КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от:
консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска
правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението
на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория),
съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). В случая,
съвсем правилни са разсъжденията на УО относно това, че принципно длъжностно
лице по по ЗЗБУТ е различно от фигурата на координатор по безопасност и здраве,
съгласно специалната Наредба № 2/2004 г. Същевременно обаче, според съда,
изцяло неправилни са изводите на издателя на обжалваното решение, че
задължението за осигуряване на координатор по безопасност и здраве в случая е
на възложителя на обществената поръча, поради което и въведеното изискване от
същия към участниците се явявало необосновано ограничение спрямо тях. Вярно е,
че специалната Наредба №2/2004 г. предвижда задължение именно на възложителя
/или упълномощено от него лице/ да определи координатор по безопасност и
здраве, но това, съгласно чл.5 от Наредбата, на етапа на изпълнението на
строежа е предвидено като негово задължение само тогава, когато изпълнението се
възлага на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнители,
каквато хипотеза от документацията за обществената поръчка по настоящото дело
не се установява да е била налице. Освен това, както става ясно и от нормата на
чл.5, ал.3 от Наредбата, допуска се на етапа на строителството функциите на
координатор по безопасност и здраве да се изпълняват за етапа на изпълнение на
строежа и от консултант, както е посочил и УО в решението си – има се предвид
консултант по смисъла на чл.167, вр. с чл.166 от ЗУТ, който сключва договор с
възложителя. Обаче, както е посочено в нормата на чл.5, ал.2, б.“а“ от Наредба
№ 2/2004 г., това допускане касае строежите от първа до четвърта категория.
Поради това и обстоятелството, посочено от страна на УО в решението, че от
страна на възложителя има сключен договор за строителен надзор, поради което и
именно възложителят чрез този консултант следва да осигури координатора по
безопасност и здраве, а не строителя, не е съответен извод, доколкото в случая
се касае до строеж от пета категория. В разпоредбата на чл.5, ал.2, б.“б“ от от
Наредба № 2/2004 г. е предвидено, че за строежи от пета категория функциите на
координатор по безопасност и здраве, могат да се изпълняват и от технически
ръководител, който е длъжностно лице при строителя. В тази насока и според
съда, с оглед предмета на поръчката, а именно изпълнение на строеж, доколкото
се касае до преустройство на сграда, безспорно за неговото изпълнение е
необходимо да е осигурено длъжностно лице по безопасност и здраве, което обаче
да отговаря на изискванията по специалната Наредба № 2/2004 г. относима именно
към безопасното и здравословно изпълнение на СМР, каквото, съгласно Наредбата
предвид категорията на строежа /пета/ не е нормативно възложено на възложителя
да осигури. При това положение и въвеждането от негова страна на изискване
именно към участниците в поръчката да разполагат в екипа си с координатор по
безопасност и здраве не се явява неотносимо съм изпълнението ѝ. Впрочем,
прави впечатление, че такъв извод, като този по т.2.2, УО не е направил при
обсъждане на твърдяното нарушение по т.1 от решението, където на практика е
приел, че е допустимо изискване да е осигурен координатор по безопасност и
здраве от участника в обществената поръчка. Изискването експертът по безопасност
и здраве да е именно такъв по смисъла на Наредба № 2/2004 г., е свързано именно
със спецификата на дейностите по обществената поръчка, а именно строителство,
поради което и необходимостта посоченото лице да отговаря именно на
изискванията по относимата към този вид дейности Наредба е обусловена от
характера на обществената поръчка. Фактът, че бенефициентът е посочил, че тази
длъжност може да бъде съвместена с тази на отговорника по качество не води на
извод, че тя не може да бъде съвместена с функциите на технически ръководител,
както е заключил УО, защото последното не е изрично изключено от възложителя
като възможност, от една страна, а от друга – то е и нормативно допуснато от
разпоредбата на чл.5, ал.3, т.2 б.“б“ на Наредба № 2/2004 г. Напротив, при това
процедиране, не само, че не е необосновано ограничено участието в поръчката, но
е предоставена възможност на участника да осигури вместо четирима отделни
експерти в екипа за изпълнение на поръчката – трима, при възможност за
съвместяване на качества. Липсата на
нарушение и тук обосновава извод за липса на основание да се обсъжда нередност,
за която да се определя финансова корекция.
Съгласно легалната дефиниция в разпоредбата
на чл.2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, при
определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като „нередност“
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: доказано
нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или
бездействие на стопански субект; има или би имало за последици нанасянето на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в
общия бюджет и доказана причинна връзка между нарушението и вредата. В тежест
на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на
деянието, като даде мотивирано заключение по тях. С оглед на приетото от съда
по всяко от сочените нарушения, че липсва осъществено такова нарушение на
националния закон при провеждането на проверената обществена поръчка, каквото
се твърди, то след като възложителят не е допуснал соченото от органа
нарушение, липсват и основания за приемане на нередности по т.10, б. „б“ и
т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, за които да бъде определена финансова корекция. При липса на
допуснато от бенефициента нарушение отсъства и възможност за обсъждане на
другото основание за определяне на нередност - незаконосъобразно разходване на
средства от ЕСИФ. Ето защо и решението от 08.03.2023 г. в частта му относно
определяне на финансова корекция ще следва да се отмени като незаконосъобразно.
Що се касае до частта от решението, с която
на практика са допълнени две предходно влезли в сила решения за верификация с
посочено основание по чл.99, т.2 от АПК, съдът намира, че и в тази му част
решението се явява незаконосъоразно. Безспорно е, че решенията за верификация
на постъпило искане за междинно плащане от 23.03.2022 г. и от 28.09.2022 г. не
са били обжалвани пред съда и са влезли в сила след изтичане на срока за
обжалването им. Безспорно е също така и че с писмото от 13.02.2023 г. /л.135 от делото/ бенефицинентът
–жалбоподател е бил уведомен от УО на ОПРЧР, че понеже е стартирала процедура
по определяне на финансова корекция, с която по силата на чл.71, ал.1 от
ЗУСЕСИФ се отменя предоставената безвъзмездна финансова помощ, то УО започва и
процедура по възобновяване на производството по верификация по отношение на
исканията за междинно плащане № 2 и № 3, по които са били издадени посочените
по-горе решения за верификация и понеже в резултат на процедурата по финансова
корекция ще се измени размера на общо допустимите разходи, то значи ще се
измени и размера на непреките разходи, който се изчисляват като процент от
отчетените допустими преки разходи. В тази насока в същото писмо е посочено, че
на основание чл.99, т.2 от АПК във връзка с чл.102 от АПК УО на ОПРЧР
възобновява административното производство по верификация по чл.62 и следващите
от ЗУСЕСИФ по въпросните искания за междинно плащане, по които са издадени и
двете решения за верификация.
Съгласно посоченото от страна на издателя на
оспореното решение основание за възобновяване по чл.99, т.2 от АПК, влязъл в
сила индивидуален или общ административен акт, който не е бил оспорен пред
съда, може да бъде отменен или изменен от непосредствено по-горестоящия
административен орган, а ако актът не е подлежал на оспорване по
административен ред - от органа, който го е издал, когато се открият нови
обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за
издаването на акта, които при решаването на въпроса от административния орган
не са могли да бъдат известни на страната в административното производство. В
конкретния случай в оспореното решение е посочено, че „УО е верифицирал непреки разходи в размер на 7 на сто от отчетените
допустими преки разходи на основание чл.55, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ, във връзка с
чл.8, ал.1, т.1 от ПМС 189/2016, във връзка с чл.68, б.(а) от Регламент
1303/2013, във връзка с раздел 12.3 Допустими разходи от Условията за
кандидатстване по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ BG05M9OP001-2.061
„Подкрепа на лицата с увреждания“ - Компонент 2. В случая, разходите по това перо
се определят посредством аритметични изчисления на математическа функция
съпоставяща известна величина (от седем на сто) на размера на общо допустимите
разходи по проекта. Доколкото последната величина ще бъде изменена в резултат на процедурата за определяне на
финансовата корекция, то нейното
изменение е новооткрито за УО обстоятелство по смисъла на чл.99, т.2 от АПК.“ С оглед на така нареченото
новооткрито обстоятелство, което органът сочи да е такова по чл.99, т.2 от АПК
и въз основа на което е възобновил производството по верификация по две влезли
в сила решения, което е сторил с кореспонденцията от 13.02.2023 г., съдът
намира, че на практика към момента на осъщественото възобновяване, не е било
налице основание за такова по смисъла на посоченото в чл.99, т.2 от АПК,
доколкото посочената разпоредба предвижда наличие на обстоятелство, което не е
могло да бъде известно на страната при решаване на въпроса от административния
орган, но което е съществуващо и проявило се в правния мир обстоятелство. Посочването
на все още несбъднало се обстоятелство, което вероятно ще настъпи и ще прояви
последиците си в бъдеще, не може да се счете, че изпълва състава на нормата на
чл.99, т.2 от АПК. В този смисъл, очевидно УО има предвид определянето на
самата финансова корекция като такова ново обстоятелство, което оказва пряко
влияние върху производството по верификация, което може да се определи за прието
в оспореното решение, но при това положение, доколкото определянето на
финансова корекция ще настъпи по силата на
самото обжалвано сега решение от 08.03.2023 г., то очевидно, че към момента на
възобновяване на производството по верификация от 13.02.2023 г. това ново
обстоятелство все още не е съществувало в правния мир. Липсата на индивидуален
административен акт, с който е определена финансова корекция към момента на
издаване на решенията за верификация не обосновава основанието по чл.99, т.2 от АПК за тяхното изменение. В тази насока, ако административният орган бе приел,
в решението си, че откритите нарушения, по повод на които е стартирала
процедурата по определяне на финансова корекция са всъщност новото
обстоятелство, което е от значение за производството по верификация, то би
следвало тогава да се изследва въпросът относно съобразяването на срока за
възобновяване по чл.102, ал.2 от АПК и понеже нарушенията са извършени преди
влизане в сила на решенията за верификация, то значи и срокът по чл.102, ал.2
от АПК за възобновяване би бил изтекъл. В случая обаче, както се каза, на
практика, прието е, че фактическото основание за възобновяване на
производството по верификация е определянето на финансова корекция, което води
до промяна в размера на верифицираните разходи. Затова и би било недопустимо да
се преценява законосъобразността на акта от гледище на други фактически и
правни основания по издаването му, различни от тези които е посочил
административният орган /така Решение № 11819/2021 г. по адм. дело № 5753/2021 г./
Принципно актът, с който се определя наличие на нередност и финансова корекция
може да се яви ново обстоятелство по смисъла на чл.99, т.2 от АПК, но
същевременно, в конкретния случай, следва да се има предвид, че верифицирането
на разходи е предпоставено от преценка на тяхната допустимост с оглед
съответствието им с нормативно регламентираните условия, като отказът да се
верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява
елемент от процедурата по определяне на финансова корекция /в този см. е напр.
Решение №9342/2020 г. по адм. дело № 10814/2019 г. на ВАС/. Отделно от
посоченото, както е отразено и в цитираното вече Решение №11819/2021 г. на ВАС,
всеки отказ за верификация следва да е мотивиран. В случая, в оспореното
решение не е посочено каквото и да било правно основание по ЗУСЕФСУ за
извършеното изменение, освен това по чл.99, т.2 от АПК, което е относимо само
към възобновяване на производството. В нормата на чл.64 от ЗУСЕФСУ действително
е предвидено, че при започната процедура по
администриране на нередност съответният разход не се верифицира, но в случая в
рамките на оспореното решение не е посочено каквото и да било правно основание
за извършеното изменение с оглед на разпоредбите на чл.57 и следващите от
ЗУСЕФСУ, които определят съответните условия за допустимост на разходите.
Липсата на надлежно посочено правно основание и в частта относно постановеното
изменение не решенията за верификация чрез допълването им в частта относно
определения размер на недопустимите разходи, сочи също на незаконосъобразност
на акта и в тази му част, освен посоченото вече неналичие на сложило се в
правния мир и съществуващо обстоятелство към момента на издаване на решенията
за верификация, относимо към издаване на решенията за верификация, което да е
станало известно след издаването им.
Предвид изложеното
и съдът намери, че следва изцяло да отмени оспореното решение, включително и в
частта относно верификацията. Като последица от това, на основание чл.143, ал.1
от АПК на жалбоподателя се дължат разноски. От негова страна са били
претендирани такива по представен списък с разноски за заплатената държавна
такса, както и за адвокатско възнаграждение, като в тази връзка са представени
и доказателства за направата на разноските. Направеното от ответника възражение
за прекомерност на адвокатския хонорар съдът намира за неоснователно, тъй като
така претендираните разноски от 3600 лева се явяват под предвидения минимален
размер на адвокатското възнаграждение по административни дела, изчислен с оглед
на конкретния материален интерес, а именно съгласно чл.8, ал.1, вр. с чл.7, ал.2,
т.4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения.
Водим от изложените
мотиви и Съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение за определяне на
финансова корекция и за верификация № BG05М9ОР001-2.061-0004/14 от 08.03.2023 г. на Главен
директор на ГД „Европейски фондове, международни програми и проекти“ към МТСП,
като Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси 2014 -2020“.
ОСЪЖДА
Министерство
на труда и социалната политика гр.София да заплати на Община Асеновград
направените по делото разноски от 300,08 лв. /триста лева и осем стотинки/ за
заплатената държавна такса, както и 3600 лв. /три хиляди и шестстотин лева/
възнаграждение за един адвокат.
Решението подлежи на
обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: