Р Е Ш Е Н И Е № 134
гр. Сливен, 03.06.2021 год.
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А.
СЛИВЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното
заседание на тридесет и първи май
през
две хиляди двадесет и първа година в състав:
Административен съдия:
СЛАВ БАКАЛОВ
при секретаря Ваня Костова
и с участието на прокурора Христо
Куков
като разгледа докладваното от съдията административно дело № 88 по описа за 2021 година, за да се произнесе съобрази:
Производството
е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и
сл. от АПК.
Образувано
е по жалба на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД против Решение от 01.02.2021
г. към писмо с изх. № 1-016-0008-2-98/01.02.2021 г. на Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“, с което на основание
чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни
фондове е определена на бенефициента „Водоснабдяване и канализация –
Сливен“ ООД на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, т. 10, б.“б“ и т. 11, б.“б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.
3, ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от Наредбата, финансова корекция по пропорционалния
метод от стойността на разходите, признати от Управляващия орган на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10% от Договор № 13/07.12.2020
г., с изпълнител „СС НАДЗОР” ДЗЗД, сключен на стойност 505 605,00 лв. без
ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и
изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по ФИДИК
при реконструкция и изграждане на ВиК системи - мрежи
и съоръжения, включително мерки за ефективност на водна система/Агломерация
Нова Загора.
В
жалбата се твърди, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че е
постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила. Неоснователно било прието, че са
нарушени чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП, както и чл. 70,
ал. 7 от ЗОП, чл. 70, ал. 5 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, както и чл. 2, ал.
1 от ЗОП. Твърди, че констатациите на Управляващия орган на ОПОС са неправилни
и незаконосъобразни. Заявява, че не са допуснати посочените нарушения. Моли
съда да постанови решение, с което отмени изцяло обжалваното решение.
В
съдебно заседание за оспорващият се представлява от адв.
С.Р. ***, който моли съда да отмени оспорения административен акт. Претендира
за направените по делото разноски.
Ответната
страна - Ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна
среда“, се представлява от п. Й. Т., служител с ю. о. в Главна дирекция
„Оперативна програма околна среда“ гр. София, който моли, да бъде оставена без
уважение жалбата. Твърди, че жалбата е неоснователна и немотивирана. Счита, че
издаденият административен акт е в съответствие с всички законови разпоредби,
като не са налице процесуалните нарушения, сочени от страната и за които
липсват факти и обстоятелства в жалбата. Претендира за юрисконсултско възнаграждение.
Представителят
на Окръжна прокуратура Сливен дава заключение за основателност на подадената
жалба.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Между
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г." и
"Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, с БУЛСТАТ/ЕИК ***,
гр. Сливен, бул. „Шести септември" № 27, е сключен Административен договор
№ BG16M10P002-1.016-0008-C01 от 24.09.2019 г. за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 95 563 025,22 лева по процедура
BG16M10P002- 1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура по
приоритетна ос 1 „Води" На Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г.", съфинансирана в размер до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на
проект ИСУН № BG16M10P002-1.016-0008 „Доизграждане и рехабилитация на
водоснабдителната и канализационната инфраструктура в агломерации с население с
над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на
„Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД". В чл.2.2.2 ал.9 записали, че фондът предоставя на ползвателя финансиране
за изпълнение на Дейност 9 - „Упражняване на независим строителен надзор,
оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на
Договорните условия по ФИДИК при реконструкция и изграждане на ВиК системи - мрежи и съоръжения, включително мерки за
ефективност на водна система/Агломерация Нова Загора". (л.243-248).
Жалбоподателят
предприел процедура по ЗОП, с предмет обществена поръчка с открита процедура с правно основание чл.132 от
ЗОП с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на
съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните
условия по ФИДИК при реконструкция и изграждане на ВиК
системи - мрежи и съоръжения, включително мерки за ефективност на водна
система/Агломерация Нова Загора“. Решението е публикувано в АОП под номер 977722,
а обявлението е публикувано в АОП под номер 977723. Решението и обявлението са публикувани и в профила на
купувача на 21 май 2020 г.. (https://vik.sliven.net/pk/1-302563). Съгласно
изискванията на възложителя за технически и професионални способности, посочени
в документацията за участие - указания, както и раздел III.1.3) "Технически и професионални възможности" в
обявлението: "Участникът следва да разполага
с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката, както следва: „1. Екип от дългосрочни ключови експерти: 2.1.1 Ръководител надзорен екип (Резидент инженер)
-1 бр.; 2.1.2
Заместник Резидент инженер -1 бр.; 2.1.3 Инженер ВиК
мрежи -1 бр.; 2.1.4
Инженер по качество и съответствие на материалите -1 бр.; 2.1.5 Инженер Геодезия - 7 бр.; 2.1.6: Инженер Конструкции -1 бр.; 2.1.7 Инженер Пътно строителство - 1 бр,;" За всеки един от горепосочените експерти
възложителя е поставил изисквания за специфичен опит, както и придобито
образование и професионална квалификация. По отношение на условието за
придобита професионална квалификация, възложителя е заложил определена, като
пояснява, че за съответното лице от експертния състав алтернативно на
изискуемата е тази, която е призната, по реда на Закона за признаване на
професионалните квалификации (ЗППК).
Съгласно
методиката за оценка на подадените оферти, преди да пристъпи към оценка по
показател ПП „Предложение за изпълнение на поръчката", комисията следва да
разгледа представеното от участника предложение за изпълнение на поръчката, за
съответствие с предварително обявените, условия на възложителя. Съгласно
изискванията за допустимост, участниците трябва да представят предложение, въз
основа на разписани от възложителя 6 точки, съгласно методиката за оценка,
които съставляват минимално изискуемо съдържание: т.1 В заложените минимални
изисквания, за допустимост на техническо предложение възложителя е поставил
следните условия: „Предложение за обхвата на задачите, включени в предмета на
поръчката - Участникът следва да анализира поставените от възложителя цели и
ефектите от изпълнението на поръчката, и да формулира дейностите, съставляващи
всички задачи от предмета на поръчката, да дефрагментира задачите на отделни
дейности, при отчитане спецификата на конкретните строежи. Формулираните
дейности, съставляващи отделните задачи, трябва да осигуряват цялостното
изпълнение на поръчката в съответствие с нормативните изисквания, изискванията на
Оперативна програма „Околна среда 2014 — 2020 г.", изискванията на Възложителя,
съдържащи се в Техническото задание и останалите части на Документацията за
обществената поръчка, и да осигурява постигане на заложените цели и очакваните
ефекти от изпълнението на поръчката на Възложителя".
На
следващо място в т.2 са заложени следните изисквания: „Предложение за
изпълнение и организация, на работата при изпълнение на задачите и
съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката - Следва да бъдат
описани начинът, по който ще бъде изпълнена всяка от задачите и съставляващите
ги дейности, включени в предмета на поръчката, и организацията на работа на
експертния екип, която ще бъде създадена за това изпълнение. Начинът на
изпълнение на всяка задача и дейност трябва да включва действия на персонала на
участника за извършване на съответната дейност документиране и отчитане на
изпълнението, и анализ на резултатите от извършването на съответната задача и
дейност. Начинът на изпълнение на задачите и съставляващите ги - дейности
следва да е приложим за конкретните строежи в предмета на поръчката предвид
техните характеристики и особености, да е съобразен с разпоредбите на
приложимите действащи нормативни актове и изискванията на Възложителя,
съдържащи се в Техническото задание и останалите части на Документацията за
обществената поръчка, и да осигурява: постигане на заложените цели и очакваните
резултати от изпълнението на поръчката на Възложителя. При описанието на.
дейностите по оценяване съответствието на инвестиционните проекти с основните
изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор като Консултант по
смисъла на ЗУТ и Инженер по договорните условия на ФИДИК следва да бъде отчетен
задължителният обхват, регламентиран в ЗУТ, подзаконовите нормативни актове по
прилагането му, останалите относими нормативни
документи и изискванията на Възложителя, посочени в Техническото задание и
останалите части на Документацията за обществената поръчка. Описаната
организация на работа трябва да се отнася за конкретните строежи - предмет на
поръчката, да е съобразена с предвидения начин на изпълнение на задачите и
съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката, и да гарантира
изпълнението на всички задачи и дейности, предмет на поръчката, в сроковете,
определени в договора, и с качество, съответстващо на разпоредбите на действащата
нормативна уредба и на изискванията на Възложителя, посочени в Техническото
задание и останалите части на Документацията за обществената поръчка".
3.
Предложение за ресурсно обезпечаване с човешки ресурси на изпълнението на
задачите и съставляващите ги дейности – Следва да се опишат ресурсите, които са
необходими и ще бъдат осигурени за изпълнението на всяка от задачите и
съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката, като
квалификация, численост и конкретно разпределение на задълженията. Описаните
ресурси следва да са съобразени със специфичните характеристики и особености на
строежите, предмет на поръчката, и със задачите и съставляващите ги дейности,
които следва да бъдат извършени на всеки от строежите в рамките на настоящата
поръчка. Ресурсите, които ще бъдат осигурени, трябва да са подходящи за
изпълнение на всяка от задачите и съставляващите ги дейности, включени в
предмета на поръчката, в сроковете, определени в договора, и с качество,
съответстващо на разпоредбите на действащата нормативна уредба и изискванията
на Възложителя, посочени в Техническото задание и останалите части на
Документацията за обществената поръчка. Ресурсите, определени за изпълнението
на дейностите по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и
упражняване на строителен надзор на строежите, предмет на поръчката, следва да
гарантират изпълнението на задължителния обхват на всяка от дейностите и
изискванията за тяхното изпълнение, регламентирани в ЗУТ, подзаконовите
нормативни актове по прилагането му, останалите относими
нормативни документи и изискванията на Възложителя, посочени в Техническото
задание и останалите части на Документацията за обществената поръчка, в т.ч. стриктното
спазване на сроковете, заложени в утвърдените графици за изпълнение на
строително – монтажните работи и изпълняване възложената работа с необходимото
присъствие на строежите съобразно изпълняваните работи.
В
методиката са предвидени в 5 т. надграждащи условия,
които водят до завишаване на оценката за по показател ПП „Предложение за
изпълнение на поръчката".
В
резултат на проведената процедура е сключен договор № 13/07.12.2020 г., с
изпълнител „СС НАДЗОР” ДЗЗД, на стойност 505 605,00 лв. без ДДС..(л.48-64)
От
страна на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г." е осъществен последващ контрол за
законосъобразност на проведената обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет „Упражняване
на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на
функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по ФИДИК при
реконструкция и изграждане на ВиК системи - мрежи и
съоръжения, включително мерки за ефективност на водна система/Агломерация Нова
Загора“ и сключен договор № 13/07.12.2020 г., с изпълнител „СС НАДЗОР” ДЗЗД, на
стойност 505 605,00 лв. без ДДС, като с Писмо изх. № №
1-016-0008-2-36/14.01.2021 г. на РУО на ОПОС (л.44-47) до „ВиК-Сливен“
ООД е посочено, че са установени две нарушения, които има финансово влияние,
както следва:
1.
Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП -
Формулирани условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават
участието на лица в процедурата.
УО
на ОПОС е счел, че така въведеното изискване за придобита професионална
квалификация, заложена и определена от възложителя, като пояснява, че за
съответното лице от експертния състав алтернативно на изискуемата е тази, която
е призната, по реда на Закона за. признаване на професионалните квалификации (ЗППК),
ограничава възможността за участие на чуждестранни участници, защото не
позволява приемане на професионална квалификация, придобита при условия, на
съответното национално законодателство. Възложителят не е предоставил
възможност на участниците да декларират ангажираност на чуждестранни лица,
които притежават съответна на изискваната от възложителя професионална
квалификация, да могат към датата на подаване на офертата да докажат същата с
документ, издаден от държава членка, и едва при спечелване от използващия ги
участник на обществената поръчка да удостоверят/ съответно представят към
датата на сключване на договора, документ за призната професионална
квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации.
С
поставяне на изискването за горепосочените експерти на участника относно
призната професионална квалификация по реда на ЗППК, не е предвидена възможност
за деклариране на еквивалентна професионална квалификация за чуждестранните
лица, при задължение за признаване по ЗППК към датата на сключване на договора.
Прието е, че възложителя е въвел ограничително и дискриминационно изискване,
което не е съобразено с необходимостта за установяване от участниците на
възможността им да изпълнят поръчката, имащо разубеждаващ ефект за участие,
респ. водещо и до ограничаване на конкуренцията, в нарушение на чл. 59, ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
По
начина на формулиране, условието на възложителя налагало чуждестранните лица да
имат вече призната професионална квалификация към момента на подаване на ЕЕДОП
от съответния участник, в чийто екип са включени. В тази връзка,,
административната процедура по признаване на професионалната квалификация
съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване
на офертата. Към този момент обаче участниците нямали гаранции, че ще бъдат
избрани за изпълнители. Поради това, за ангажираните от тях експерти
необосновано се изисквало да преминат през процедура по признаване на
професионалната квалификация, свързана със съответните срокове и разходи. В чл.
77 от ЗППК били уредени различни хипотези на признаване на професионалните
квалификации в зависимост от това дали са налице предпоставките, за свободно
предоставяне на услуги, автоматично признаване или прилагането на общия режим
за признаване, но същевременно всяка една процедура по признаване описана в
нормативния акт, била свързана с редица обстоятелства, които съпътствали целия
процес и обуславяли неговата тежест и продължителност. В тази връзка,
заложеното от възложителя изискването можело да бъде приложено, но само към
участника, избран за изпълнител. С оглед на гореизложеното, поставеното от
възложителя изискване към експертния състав в критериите за подбор, обосновавало
налагането на финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1 ал. 2
от ЗУСЕСИФ, в размер на 10 % по договор № 13/07.12.2020г., с изпълнител
"СС НАДЗОР" ДЗЗД, сключен на стойност 505 605, 00 лв. (петстотин и
пет хиляди шестстотин и пет лева) без ДДС, на основание т.10, буква „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020 г.
Финансовата корекция се налагала в случаите, при използвани критерии за подбор,
които са дискриминационни на базата на необосновани национални изисквания, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати, и отговарят на критериите за подбор. При определяне размера
на финансовата корекция, на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3,
ал. 1 от Наредбата следвало да бъде отчетен характера и тежестта на същото и
финансовото им отражение. В конкретния случай, налице било минимално ниво на
конкуренция, т. е. получени били 7 (седем) на брой оферти, 7 (седем) от които
отговаряли на поставените от възложителя критерии за подбор. Констатираното
нарушение било от такова естество, че не било възможно да бъде реално
установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова
помощ.
2.
Формулирани условия за допустимост на техническо предложение в Методиката за
определяне на комплексната оценка на офертите, както и показател за оценка на
подадените оферти, необосновано
ограничавали участието на лица в процедурата - нарушение на чл. 70, ал. 7 от
ЗОП, чл. 70, ал. 5 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
В
т.1 и т.2 от раздел минимални изисквания към съдържанието на предложението възложителя
предвидил едни и същи изисквания във всяка от точките, което създавало неяснота
сред потенциалните участници, как следва да изготвят своите предложения за да
отговарят на минимално изискуемото съдържание.
Така
например в т.1, възложителят изисквал от участниците „да формулират дейностите,
съставляващи всички задачи от предмета на поръчката (да дефрагментират задачите
на отделни дейности), при отчитане спецификата на конкретните строежи.
Формулираните дейности, съставляващи отделните задачи, трябвало да осигуряват
цялостното изпълнение на поръчката в съответствие, с нормативните изисквания,
изискванията на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.",
изискванията на Възложителя, съдържащи се в Техническото задание и останалите
части на Документацията за обществената поръчка, и да осигурява постигане на
заложените цели и очакваните ефекти от изпълнението на поръчката на
Възложителя".
В
условията по т.2, е изискано от участниците да опишат „начинът, по който ще
бъде изпълнена всяка от задачите и съставляващите ги дейности, включени в
предмета на поръчката", като е добавено да се посочи и „организацията на
работа на експертния екип, която ще бъде създадена за това изпълнение".
Налице
било припокриване на елементи от двете точки, което от своя страна не изяснявало
разграничаване на същите в рамките на условията за допустимост. Както в т. 1,
така и в т. 2 се изисквало описание на отделните задачи и дейности за целите на
поръчката, като несъмнено „начинът, по който ще бъде изпълнена всяка от
задачите и съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката, се
припокривал с изискването по т. 1, да бъдат формулирани дейностите,
съставляващи всички задачи от предмета на поръчката.
На
следващо място, възложителят изисквал „Формулираните дейности, съставляващи
отделните задачи, да осигуряват цялостното изпълнение на поръчката в
съответствие с нормативните изисквания, изискванията на Оперативна програма
„Околна среда 2014 - 2020 г.", изискванията на Възложителя, съдържащи се в
Техническото задание и останалите части на Документацията за обществената
поръчка, и да осигурява постигане на заложените цели и очакваните ефекти от изпълнението
на поръчката на Възложителя". В тази връзка, съгласно изискванията на
документацията за участие, всеки един участник следвало да ангажира в
изпълнението на поръчката, т.е. отделните дейности и задачи, екип от експерти,
посредством които да осигури постигане на заложените цели и очакваните ефекти
от изпълнението на поръчката. Аналогично в изискванията по т. 2 било заложено
описание на организацията на работа на експертния екип, която ще бъде създадена
за изпълнение на отделните дейности и задачи по поръчката. Безспорно при
формулирането на дейностите по т. 1, за участниците се създавала хипотеза, при
която същите следвало задължително да разгледат експертния състав, за да спазят
„изискванията на Възложителя, съдържащи се в Техническото задание и останалите
части на Документацията за обществената поръчка, и да осигурява, постигане на -
заложените цели и очакваните ефекти от изпълнението на поръчката на
Възложителя".
С
така заложените условия, не била гарантирана възможност за обективен подбор на
техническите оферти. Наличието на неясни указания, създавало предпоставки за
неправилно интерпретиране от страна на комисията и водило до невъзможност да се
прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне
на съответният подбор.
В
т. 3 от изискванията за допустимост било поставено условие към участниците да
направят „предложение за ресурсно обезпечаване с човешки ресурси на
изпълнението на задачите и съставляващите ги дейности - Следвало да се опишат
ресурсите, които са необходими и ще бъдат осигурени за изпълнението на всяка от
задачите и съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката, като
квалификация, численост и конкретно разпределение на задълженията". Тук
отново имало припокриване с изискванията по т. 2, съгласно които: „Следва да
бъдат описани начинът, по който ще бъде изпълнена всяка от задачите й
съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката, и организацията
на работа на експертния екип, която ще бъде създадена за това изпълнение.
Начинът на изпълнение на всяка задача и дейност трябвало да включва действия на
персонала на участника за извършване на съответната дейност, документиране и
отчитане на изпълнението, и анализ на резултатите от извършването на
съответната задача и дейност".
Организацията
на работа на експертния екип, както и действията на персонала за извършване на
съответната дейност, документиране и отчитане на изпълнението, и анализ на
резултатите от извършването на съответната задача и дейност, изцяло съответствали
на условието по т.3 за описание на човешките ресурси, които са необходими и ще
бъдат осигурени за изпълнението на всяка от задачите и съставляващите ги
дейности, включени в предмета на поръчката, като квалификация, численост. и
конкретно разпределение на задълженията.
По
отношение на поставените изисквания за получаване на съответния брой точки по надграждащата скала в показателя за оценка „Предложение за
изпълнение на поръчката" и при съпоставка със записаното от възложителя, в
минималните изисквания за допустимост, едни и същи изисквания се съдържали в
двете точки, което създавало неяснота сред потенциалните участници, как да
изготвят своите оферти за да получат съответния брой точки. В показателя за
оценка, по отношение на условията за надграждане във всяка една от разписаните
точки било посочено, че изискуемите елементи, които следва да разгледа
участника за получаване на определен брой точки, следвало да бъдат съобразени
със спазване на сроковете й изискванията за изпълнение на проекта съобразно
условията на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.". От друга
страна, за всяка една от 6-те точки разписани като условия за допустимост, било
посочено, че предложението на участника, трябвало да осигурява цялостното
изпълнение на поръчката в съответствие с нормативните изисквания, изискванията
на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.“ изискванията на
Възложителя, съдържащи се в Техническото задание и останалите части на
Документацията за обществената поръчка.
При
това положение, не ставало ясно, ако участник предложи оферта, чийто разписани
предимства съгласно надграждащата скала не са
съобразени със спазване на сроковете и изискванията за изпълнение на проекта
съобразно условията на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.",
дали той следва да бъде отстранен от участие, защото не е спазил изискванията
на техническата спецификация на възложителя и документацията за участие, или
следвало да бъде оценен с по-малко точки, защото неговото предложение не
съдържало надграждащо обстоятелство. В този случай
възниквала хипотеза, при която с минимален брой точки ще бъде оценен участник,
чието предложение не отговаря на сроковете и изискванията за изпълнение на
проекта съобразно условията на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г", независимо от предпоставката за
неговото отстраняване.
На
следващо място в съдържанието на второто надграждащо
обстоятелство се оценявали действия на персонала и тяхната последователност,
които обстоятелства вече били разгледани и съответно приети за съответстващи на
изискванията на възложителя при подбора на офертите спрямо минималните
изисквания за допустимост. Условието, „участникът да е представил действията на
своя персонал, описващи начина на изпълнение на всяка от дейностите,
съставляващи отделните задачи от предмета на поръчката, в тяхната
последователност на извършване" е направено в "организацията на
работа на експертния екип, която ще бъде създадена за това изпълнение" -
съгласно изискванията за допустимост, с оглед на факта, че обективно в това надграждащо обстоятелство не се представя нещо ново, а само
се оценява въпросният аспект на организацията, който вече е разгледан и приет.
Последователността на извършване. на дейностите от страна на експертния екип не
можело да бъде представена извън обхвата на организацията на работа на
експертния екип. Тя не представлявала самостоятелна част, а характеристика от
организацията на работа на експертния екип. Поради това, от начина на
формулиране на второто надграждащо обстоятелство, се
създавала предпоставка, че организацията на работата на екипа ще бъде приета на
етап разглеждане на минималните изисквания за допустимост, но качествената й
характеристика - последователност ще бъде оценена като надграждащо
обстоятелство. Второто надграждащо обстоятелство по
своята същност не пресъздавало нещо различно, поради начина на формулиране на
минимални изисквания в точка 2.
Изискванията
за допустимост на техническото предложение поставяли условие към участниците за
представяне на организацията, в т.ч. действия на персонала на участника за
извършване на съответната дейност, документиране и отчитане на изпълнението, и
анализ на резултатите от извършването на съответната задача и дейност.
„Последователността на извършване" на дейностите и задачите от експертния
екип, на първо място, не било по различна от оценената организация на работа
при минималните изисквания и на следващо, не попадала извън въпросната организация,
защото семантиката на думата „организация", по своята същност била система
от дейности за постигане на определена цел, а системата е нейната
последователност.
Освен
това, второто изречение на разглежданото надграждащо
обстоятелство, „Участникът е представил аргументи, доказващи, че посочените
действия на персонала и тяхната последователност ще осигурят повишаване на
качеството на изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания на
Възложителя, при спазване на сроковете и изискванията за изпълнение на проекта
съобразно условията на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г."
пряко оценявало аргументираността на предложената
организация, която вече била обсъдена и приета при подбора на офертите съгласно
минималните изисквания. Следователно, чрез второто надграждащо
обстоятелство възложителя оценявал пълнотата и начинът на представяне на
информацията в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, с оглед на факта, че
въпросната вече била приета за съответстваща с изискванията на възложителя на
етап допустимост на техническо предложение. Посочената разпоредба изрично
забранявала оценяването на пълнотата и начина на представяне на информацията.
Налице
била незаконосъобразност на утвърдената от възложителя методика. Същата не
отговаряла на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 70, ал. 5, изречение последно, чл. 33, ал. 1 от
ППЗОП както и чл. 2, ал. 1 от ЗОП. С така заложените условия, не можело да бъде
оценено нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
техническата спецификация, както и не била предоставена възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците.
Неясният критерий за възлагане бил предпоставка, която възпирала от участие
потенциални заинтересовани страни, които са възпрепятствани поради
ограничителния характер на условие/я или субективен елемент на оценка. В тази
връзка и чл. 70, ал. 5, изречение трето изрично регламентирал, че показателите
включени в критериите за възлагане, не трябвало да дават неограничена свобода
на избор и трябвало да гарантират реална конкуренция.
Заложените
от възложителя незаконосъобразни изисквания в условията за допустимост на
техническо предложение и поставения критерий за възлагане - показател за оценка
„Предложение за изпълнение на поръчката", обосновавали налагането на
финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) пo
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % по договор №
13/07.12.2020г., с изпълнител "СС НАДЗОР" ДЗЗД, сключен на стойност
505 605, 00 лв. (петстотин и пет хиляди шестстотин и пет лева) без ДДС, на
основание т.11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и
доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г.. Финансовата корекция се налагала в случаите при
които са приложени дискриминационни критерии за възлагане, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор. При определяне размера
финансовата корекция на констатираното нарушение, в съответствие с Наредбата
следва да бъде отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им
отражение. В конкретния случай, налице било минимално ниво на конкуренция, т.
е. получени били 7 (седем) на брой оферти, 7 (седем) от които отговаряли на
поставените от възложителя критерии за подбор в процедурата. Констатираното
нарушение било от такова естество, че не било възможно да бъде реално
установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова
помощ. При този вид нарушение не би могло да се определи броят на потенциалните
участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че същото е
било съобразено със ЗОП. Това давало основание да се приложи пропорционалния
метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано нарушение на националното законодателство.
Във
връзка с гореизложеното, се налагало заключението, че са идентифицирани
нарушения, които обосновават налагане на финансова корекция на основание т. 10,
буква "б" и т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., изм. й доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г. При констатирани два или
повече случая на нередност, посочени в приложение № 1 от Наредбата, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. Поради
това, следвало да се определи финансова корекция от стойността на разходите
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10 % по договор №
13/07.12,2020г., с изпълнител "СС НАДЗОР" ДЗЗД, сключен на стойност
505 605, 00 лв. (петстотин и пет хиляди шестстотин и пет лева) без ДДС. (л.49-51)
Писмо
изх. № 1-016-0008-2-36/14.01.2021 г. на РУО на ОПОС било изпратено до бенефициента
„ВиК-Сливен“ ООД чрез информационната система ИСУН и
получено от оспорващия на 15.01.2021 г. (л.265) В срока по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ бенефициента не е представил писмени възражения по основателността и
размера на корекцията.
След
разглеждане на административната преписка УО на ОПОС е приел, че са допуснати нарушения
на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП, както и чл. 70, ал. 7 от
ЗОП, чл. 70, ал. 5 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, както и чл. 2, ал. 1 от ЗОП,
които обосновават налагане на финансова корекция на основание т. 10, буква
"б" и т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., изм. й доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г. При констатирани два или
повече случая на нередност, посочени в приложение № 1 от Наредбата, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. Поради
това, следвало да се определи финансова корекция от стойността на разходите
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10 % по договор №
13/07.12,2020г., с изпълнител "СС НАДЗОР" ДЗЗД, сключен на стойност
505 605, 00 лв. (петстотин и пет хиляди шестстотин и пет лева) без ДДС.
Горната
фактическа обстановка е несъмнена. Същата се установява от събраните по делото
писмени доказателства.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт, съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от
обжалването. Оспореният административният акт е съобщен на жалбоподателя чрез
ИСУН на 01.02.2021 г. (л.36), а жалбата против него е подадена на 15.02.2021 г.,
т.е. в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК.
Разгледана по същество жалбата се явява неоснователна по следните съображения:
В
съответствие с чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява
законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички
основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от
оспорващия.
Оспореното
решение е издадено на основание 70 ал.1 т.9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В чл. 73,
ал. 1 от същия нормативен акт е посочено, че финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта.
Съгласно чл.
33, ал. 1 от Устройственият правилник на Министерство
на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" се ръководи от главен директор, а според ал. 2 от с.н.
изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна
среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. Със заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. на Министъра на околната среда и
водите изменена със заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г., е оправомощена
В. К. – г. д. на ГД "ОПОС" в МОСВ за р. на Управляващия орган по
Оперативна програма „Околна среда 2014 г. – 2020 г. "
Оспореното
решение е издадено в писмена форма, подписано е от издателя си и формално е
налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за
издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.
10, буква "б" и т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности Фактически съображения за издаване
на решението се съдържат, както в оспореният акт, така и в останалите
подготвителни документи съдържащи се в административната преписка, вкл.
Уведомително писмо изх. № 1-016-0008-2-36/14.01.2021г. на Ръководителя на
управляващия орган на ОПОС и Главен Директор на ОПОС до
„Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, което е допустим начин за
мотивиране съгласно ТР № ТР № 16/75 г. на ОСГК на ВС.
При
издаването административния акт не са допуснати съществени процесуални
нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за
възражение след получаване на писмо изх. изх. № 1-016-0008-2-36/14.01.2021 г.
на Ръководителя на УО на ОПОС, с данни за констатираното нарушение и
предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е
издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след изтичане на срока за
представяне на възражението в МОСВ.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката
налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й,
съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установени според
органа нарушения на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП, както и
чл. 70, ал. 7 от ЗОП, чл. 70, ал. 5 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, както и чл.
2, ал. 1 от ЗОП, попадащи в категорията нарушения, регламентирани в т. 10,
буква "б" и т.11, буква „б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г., изм. ДВ. бр.67
от 23 август 2019 г. (Наредбата). Според административния орган в
документацията на проведената обществена поръчка в нарушение на чл. 59, ал. 2
от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП били формулирани условия в
критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата, което обосновавало налагане на финансова корекция по т.10, буква
„б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Освен това формулирани
били условия за допустимост на техническо предложение в Методиката за
определяне на комплексната оценка на офертите, както и показател за оценка на
подадените оферти, необосновано ограничаващи
участието на лица в процедурата - нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, чл. 70,
ал. 5 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Налице било
нарушение, което можело да бъде квалифицирано като категория нередност по т.11,
буква „б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Съгласно чл.
71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция
нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът
се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2
(36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност",
изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или
бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Несъмнено
като бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ - „Водоснабдяване и
канализация - Сливен" ООД, представлява „икономически оператор",
които участва в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 година.
В Глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, в чл. 49, ал. 2, за определянето на изпълнител за
дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на
обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се
прилагат правилата, предвидени във: 1. Закона за обществените
поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия
закон; 2. тази глава – когато бенефициентът не е възложител по смисъла
на Закона за обществените поръчки.
В чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017
г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по
чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови
корекции за тях са посочени в приложение № 1 към същата.
Съгласно
чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 ЗОП
обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност
и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция. Съгласно чл. 2, ал. 2
от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В
конкретния случай, така както възложителят е поставил изисквания касаещи условието
за придобита професионална квалификация на екипа на изпълнителя, а именно съответното
лице от експертния състав да притежава квалификация алтернативно на изискуемата
такава, която е призната, по реда на Закона за признаване на професионалните
квалификации (ЗППК), явно е дискриминационно и ограничително.
Несъмнено
съгласно чл.59 ал.1 т.1 от ЗОП възложителят
може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за
подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална
дейност. Съгласно чл.59 ал.2 изр.първо от ЗОП обаче възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката.
За
доказване на годността за упражняване на професионална дейност възложителите
имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в
търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни
лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в
която са установени (чл. 60, ал. 1
от ЗОП). Във връзка с техническите и професионалните способности на
участниците, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или
участника да отговаря на определени условия, включително да разполага с
необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в
структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за
контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата,
които ще изпълняват строителството, както и да разполага с персонал и/или с
ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на
офертите (чл. 61, ал.
1, т. 2 и т. 5 от ЗОП).
Законът е предвидил деклариране на личното състояние и съответствието с
критериите за подбор, което става чрез подаване от страна на кандидатите на
ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и
се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните
обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на
държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да
предоставят информация (чл. 67, ал. 1
от ЗОП).
Предметът
на проведената обществена поръчка е избор на изпълнител на дейности по
осъществяване на строителен контрол по чл.167 и чл.168 от ЗУТ. Съгласно чл. 229 ал.1 от ЗУТ физически лица
могат да извършват проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни
дейности, ако притежават техническа правоспособност съобразно придобитата им
специалност и образователно-квалификационна степен. Според чл.230 ал.5 от ЗУТ чужденци
и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави -
страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е
призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации,
могат да извършват дейностите по чл. 229, ал.
1 в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране. В този смисъл несъмнено екипът, който
следва да изпълни предмета на проведената ОП следва да разполага със
съответната професионална квалификация или еквивалентна призната по реда на
ЗППК.
Поставянето
обаче на изискване за призната квалификация, по реда на ЗППК, на етап подбор
представлява допълнителна административна тежест и възпрепятства участието в
процедурата на чуждестранните участници, които притежават необходимата
квалификация и опит, но няма да упражняват регулирана професия в Република
България, а възнамеряват да предоставят временно услуги. Административният
орган не е оспорил необходимостта от призната правоспособност по ЗППК, но е
направил извод, че това изискване следва да бъде поставено към членовете на
екипа за изпълнение на поръчката, само на участника, избран за изпълнител.
В
случая, с изискването за призната ПК по ЗКПП към датата на подаване на
заявленията за участие в предварителния подбор, а не към датата на сключване на
договора за обществената поръчка, жалбоподателят фактически е поставил пред кандидатите,
които са включили в професионалния екип физически лица със съответната правоспособност,
установени в друга държава членка, пречка която обезсмисля предвидената в чл. 60, ал. 1
ЗОП възможност за регистрация на чуждестранните лица в аналогични
регистри и удостоверяване на посоченото с еквивалентен документ. (В този смисъл
Решение № 17347 от 18.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1048/2019 г. и Решение № 5715 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм.
д. № 5947/2019 г.)
С
изискването възложителят е въвел ограничение към момента на подаване на
офертата, а е следвало това изискване да е към момента на подписване на
договора съгласно чл. 112, ал.
1, т. 4 от ЗОП. С оглед на горното, възложителят е включил в
обществената поръчка условия, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти, като в това число са е считат
ограничени и чуждестранните участници в процедурата. Въведените изисквания са
ограничителни, като е налице нарушение на чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2
във вр. с ал. 2 от ЗОП
- предметът на обществената поръчка, посочен в обявлението и в документацията
за участие не осигурява спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция,
равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата. В този смисъл правилно
административния орган е приел, че е допусната нередност по смисъла на т.10,
буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, а именно използване на основания за отстраняване, критерии за
подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания, но е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор.
По
т.2 от оспореното решение административния орган е приел, че одобрената от
възложителя методика не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2,
във вр. с чл. 70, ал. 5, изречение последно, чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП както и чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
В
методиката е посочено, че комплексната оценка (КО) на всеки участник се
получава като сума от оценките на офертата по следните два показателя:
Показател „Предложение за изпълнение на поръчката” (ПП) с максимален брой точки
60 и относителна тежест в комплексната оценка – 60 %. Показател „Ценово
предложение”(ЦП) с максимален брой точки 40 и относителна тежест в комплексната
оценка – 40 %. Комплексната оценка на офертите се формира по следната формула:
КО = ПП + ЦП където: КО е комплексната оценка на конкретната оферта на
участника; ПП е оценката по показателя „Предложение за изпълнение на поръчката”
на участника. ЦП е оценката по показателя „Ценово предложение” на участника.
Оценка
по показател „Предложение за изпълнение на поръчката” се извършва по точковата
система на оценяване, като конкретният брой точки за всяка оферта се определя
на базата на експертна оценка на комисията на съдържанието на предложението за
изпълнение на поръчката, което следва да е изготвено съгласно изискванията на
Възложителя. Оценката по Показател ПП се формира като сбор от оценките по
отделните подпоказатели. Минималната оценка, която
може да получи оферта на Участник по Показател ПП е 25,00 точки. Максималната
оценка, която може да получи оферта на Участник по Показател ПП е 60,00 точки.
Оценка 25,00 точки се поставя на предложение за изпълнение на поръчката, което
има минимално изискуемото съдържание и отговаря на минималните изисквания на
Възложителя, както е посочено по – нататък в методиката. Допълнителни точки се
присъждат на база съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, ако
това предложение съдържа всички изискуеми елементи, надгражда
минималните изисквания на Възложителя и гарантира повишаване качеството на
изпълнение. Ако предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на
минималните изисквания на възложителя, участникът се отстранява от по –
нататъшно участие в процедурата.
В
методиката в таблица са посочени в 5 точки условия по отношение на качеството
на предложението за изпълнение на поръчката, надграждащи
минималното съдържание, като в зависимост от броя на изпълнените условия се
присъждат допълнителни точки. Когато в предложението за изпълнение на поръчката
са налице кумулативно всичките посочени в колона 1 условия се присъждат
допълнително 35 т., при липса на едно – 25 т., при липса на две - 15 т., при
липса на три – 10 т., при липса на четири – 5 т., а при липса на всички не се
присъждат допълнителни точки.
Въпреки
конкретното изброяване на условията за допустимост на предложението за
изпълнение на поръчката и допълнителните обстоятелства обуславящи надграждане
на оценката на предложението за изпълнение на поръчката административния орган
е приел, че методиката за оценка на показателя ПП е неясна и в противоречие на
чл. чл. 70, ал. 7, т.1, т. 2 във вр. чл. 2, ал. 1 от
ЗОП.
Този
извод е обоснован. Действително едни и същи изисквания за изготвяне на
предложението са посочени както в условията за неговата допустимост, така и в надграждащите условия. Условията посочени в т.1, т.2 и т.3
за допустимост се приповтарят и създават объркване у евентуалните кандидати, по
какъв начин следва да изготвят своето предложение, така, че да отговаря на
изискванията на възложителя. Правилен е изводът на административния орган, че
методиката за оценка е утвърдена в противоречие с посочените в административния
акт разпоредби на закона, тъй като възложителят не е извършил ясно
разграничение между минималните изисквания за допустимост на офертите и
предвидените надграждащи обстоятелства, обуславящи
присъждането на по-голям брой точки. Като критерии за оценка са въведени надграждащи обстоятелства, които възложителят е посочил и
като критерии за допустимост – напр.т.2 от условията за допустимост : да бъдат
описани начинът, по който ще бъде изпълнена всяка от задачите и съставляващите
ги дейности, включени в предмета на поръчката, и организацията на работа на
експертния екип, която ще бъде създадена за това изпълнение и т.2 от надграждащите условия: участникът да представи действията
на своя персонал, описващи начина на изпълнение на всяка от дейностите,
съставляващи отделните задачи от предмета на поръчката, в тяхната
последователност на извършване. Утвърдената методика не гарантира обективна
оценка на техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател. В случая са създадени предпоставки
за противоречиво и субективно изчисляване на комплексната оценка на постъпилите
оферти.
Наред
с гореизложеното, в така установената методиката за оценка по показателя ПП
липсва яснота как би следвало да постъпи комисията за оценка на офертите, ако
различни оферти предложат еднакви на брой, но различни по своето естество надграждащи обстоятелства. Съгласно методиката за оценка на
този показател, когато две предложения посочат макар и различни, но равен брой
от посочените от възложителя допълнителни обстоятелства тези участници ще
получат по равен брой точки, например ако посочат три (независимо кои) ще
получат по 40 т. Така както е определил скалата на оценяване по показателя ПП,
възложителя не е оценил адекватно предложеното ниво за изпълнение и по този
начин оферти с различно съдържание и качество биха получили еднаква оценка,
което не съответства на изискването за сравнение и обективно оценяване на
техническите предложения. Ето защо макар и при други мотиви административния
орган е приел, че предложения начин на оценяване е неправилен, тъй като не
позволява прозрачно и конкурентно класиране на офертите и предполага обоснован
субективизъм отстрана на помощния орган на възложителя. Съдът споделя изцяло
тези изводи на административния орган, тъй като така установена методика за
оценка по показателя ПП изцяло на субективната преценка на оценителната комисия
е оставено решението, кои обстоятелства ще представляват „надграждащи“,
като само и единствено от комисията ще зависи дали предлагането на някои от допълнителните
обстоятелства ще се считат за обстоятелства, които ще повишат качеството на
офертата или няма да бъдат премирани с допълнителни
точки. Нещо повече налице е неяснота относно това какво би следвало да включват
в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален
брой точки, съответно оценителната комисията не е ясно по какъв обективен
критерий ще извърши оценка на надграждането на
офертата, т.е кои допълнителни обстоятелства ще се считат за надграждащи. Следователно така като е заложено в методиката
за оценка на този показател ПП определящо избора на изпълнител е не качеството
на предложените обстоятелства в техническото предложение на отделния участник,
а техния брой, което не отговаря на изискването за оценка по показател за
качество. Така формулираната методика на оценка по показателя ПП дава
значителна свобода за интерпретация на експертите на оценителната комисия за
определяне на максималния брой точки, което на практика представлява нарушение
на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност
при провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки, регламентирани
в чл. 2, ал.1 от ЗОП. Действително съгласно ЗОП на възложителя е дадена
оперативна самостоятелност при определянето на показателите за оценка на
офертите, като той сам определя онези показатели, които имат преимуществено
значение. Но, за да бъде методиката законосъобразна, с оглед спазването на
принципите за провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки,
същата следва да съдържа показатели за оценка, които не водят до субективна
преценка от страна на комисията и съдържат ясни указания относно
обстоятелствата съдържащи се в офертите, които ще подлежат на оценка. По този
начин участниците не са поставени при равни условия – нямат яснота дали тяхното
предложение ще получи най-високата оценка и дали отговаря на всички условия,
заложени от възложителя, предвид липсата на разграничение кои обстоятелства са
с по-голяма тежест едно спрямо друго. ( в този смисъл Решение № 4395 от
6.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1756/2021 г., VII о.; Решение № 5499 от
29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2545/2021 г., VII о.,)
Предвид
горното, в крайна сметка правилен е изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 70, ал.
7, т. 1, т. 2
и т. 3, б.
"б" ЗОП, което осъществява фактическия състав на
нередността по т. 11, б.
"б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на
нередности (изм. ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.) – "Използване на
критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка", но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
По
отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, съдът намира следното:
В
константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Разпоредбата на член 2, точка 36 от
Регламент 1303/2013 изрично регламентира, че установеното нарушение на правото
на Съюза или на свързаното с него национално право трябва да има или би могло
да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото
тълкуване на разпоредбата не оставя каквото и да било съмнение относно
възможността вредата на бюджета на Съюза да не е не само реално настъпила, но и
потенциална.
Тъй
като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът
следва да приложи теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно
член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36
на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от
Регламент № 1303/2013.
Прилагайки
това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно,
че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите
кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие
в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. Това
значи, че е налице и третия елемент на фактическия състав на нередността –
вреда на бюджета на Съюза. (Решение № 75 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. №
6709/2018 г., VII о.,)
Ето
защо съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе
определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за
извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
При
това положение правилно са установени нарушенията приети за нередност,
представляващи основание за налагане на финансова корекция по т.10 б.“б“ и т.11,
б. „б" от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ размерът на корекцията правилно е определен по пропорционалния
метод, като процентният показател е отнесен към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи. Видно от приложения по делото договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ одобреният проект се осъществява със
средства по ОПОС. Следователно основата, върху която следва да се определи
финансовата корекция са допустимите разходи по сключения договор, финансирани
по ОПОС. Административната мярка е изчислена именно върху тези разходи. Съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности, в относимата редакция при констатирани два или повече случаи на
нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Най високия процент е
предвидения за нередността по и т. 10 б.“б“ от приложение № 1 към чл.2
ал.1 на Наредбата за посочване на нередности – 10 % и именно в този размер е
определена и финансовата корекция.
Издадената
заповед е и в съответствие с целта на закона, към спазване на законодателството
за провеждане и възлагане на обществени поръчки, като организират провеждането
им по начин, които да гарантира принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност, тъй като допуснатите нарушения са предпоставка за
необосновано ограничаване на участието на други лица в процедурата, като
ограничената по този начин конкуренция е довела до вероятност за некласиране на
икономически по-изгодна оферта.
Предвид
гореизложеното, като издадено от компетентен орган, при липсата на съществени
нарушения на процесуалните правила, в съответствие с изискванията за форма на
акта и целта на закона, както и без противоречие с материалноправни разпоредби,
процесното Решение за налагане на финансова корекция при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на възложена
обществена поръчка за дейности по проекта е правилен и законосъобразен акт, а
жалбата против него е неоснователна и следва да се отхвърли.
От
страна на пълномощника на ответника е направено искане за присъждане на
направените по делата разноски представляващи юрисконсултско
възнаграждение. Съдът намира същото за основателно. На основание чл. 78, ал. 8
от ГПК размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния
размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за
правната помощ, препращащ към чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ,
според който по административни дела възнаграждението за една инстанция е от
100.00 до 200.00 лв. Отчитайки фактическата и правна сложност по делото,
жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника, сумата от 100.00
лева разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното и на осн. чл. 172, ал.2 и чл. 173, ал.2 от АПК, съдът
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД
против Решение от 01.02.2021 г. към писмо с изх. № 1-016-0008-2-98/01.02.2021
г. на р. на Управляващ орган при ОПОС и Г. д. на Главна дирекция на ОПОС.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация – Сливен“
ООД, ЕИК: *** със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Шести
септември" № 27, да заплати на Министерство на околната среда и водите,
направените разноски по делото в размер на 100 (сто) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на
страните, чрез връчване на препис от същото, пред Върховния Административен
съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: