Р Е Ш Е Н И Е
№ 66
15.01.2019г. гр.Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - гр.Бургас VІІ-ми състав
На осемнадесети декември две хиляди и осемнадесета година
В публично заседание в следния
състав:
Председател: Румен Йосифов
Секретар: Сийка Хардалова
като разгледа докладваното от
Румен Йосифов
административно
дело № 1062 по описа за 2018 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е по реда на чл.145-178 от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ)
и чл.20а, ал.5 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП).
Образувано е по жалба на ЕТ„В.К.“, ЕИК-*********, с.Факия 8340, общ.Средец,
обл.Бургас, против решение № 60/3/3111003/3/01/04/01 за налагане на финансова
корекция с изх.№ 01-6500/6716#2 от 19.03.2018г. на изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“ (ДФЗ).
В жалбата оспореното решение се счита за незаконосъобразно, поради
допуснати съществени нарушение на административно-производствените правила,
противоречие с материално-правни разпоредби на закона и несъответствие с
неговата цел. Твърди се, че никъде в съответните разпоредби на договора няма
рефериране съм Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по
Програма за развитие на селските райони (ПРСР) 2007-2013г. Дори такава методика
да съществува, тя няма характера на нормативен акт (позовава се на определение на ВАС по адм.д.№
11440/2017г.), а освен това същата противоречи на ЗУСЕСИФ.
Жалбоподателят твърди, че в случая няма нарушение, което да е упоменато в
контролния лист на проверката извършена на място, а дори да е налице нередност
– тя има формален характер и не води до финансови загуби на бюджета. Самото
съдържание на бизнес-плана е с прогнозен характер и изпълнението му не е
задължително, тъй като не е разписано като задължително изискване на договора.
Задължителна е инвестицията, която в случая е извършена съгласно плана. Постигането
на определени финансови резултати не е част от съдържанието на инвестицията, а
допълнителен ангажимент, за което обаче не са отпуснати суми от фонда. Освен
това заявява, че финансовата корекция е определена върху стойността на цялата
изплатена сума – както в частта й финансирана от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, така и в частта финансирана от националния бюджет,
а административният орган не е оправомощен да наложи корекция и на средствата
представляващи национално съфинансиране. Счита, че
няма нарушение на чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ и не е налице неизпълнение на
одобрени индикатори, тъй като приходите от стопанската дейност на ползвателя не
са и не могат да бъдат предвидени като индикатори за изпълнение, защото са
динамичен, а не статичен показател. Заявява, че в оспореното решение не се
посочва и доказва нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, а констатираното
неизпълнение не е съставомерно, защото е частично и
няма последици върху дейността на подпомаганата инвестиция като цяло, като
такива не се твърдят в решението. Намира, че предприятието му като ЕТ е
устойчиво и генерира достатъчно доходи и проблем има не в поведението на
търговеца, а в бизнес-плана, тъй като заложените в него финансови показатели не
съответстват на икономическата логика на новостартиращ малък бизнес. Този
въпрос е следвало да се разгледа и обсъди още при разглеждането на проекта от
специалистите ДФЗ. Изпълнението на бизнес-плана зависи от много фактори, които
не могат да се предвидят предварително. Иска от съда на отмени атакуваното
решение. Ангажира писмени доказателства, разпита на един свидетел и поставя
въпроси към допусната от съда съдебно-счетоводна експертиза. В хода на устните
състезания, чрез редовно упълномощения адвокат Я.П. ***, пледира за уважаването
на жалбата и претендира присъждане на разноските по делото. Представя писмена
защита в която доразвива тезите си.
Ответникът – изпълнителния
директор на ДФЗ, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Марияна Стойчева,
представя по делото писмени становища в които оспорва жалбата. По негово искане
съдът допусна извършването на съдебно-счетоводна експертиза. Претендира
присъждането на съдебно-деловодни разноски.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона,
намира за установено следното:
Не се спори между страните в процеса и съгласно
представените доказателства по административната преписка се установява, че ЕТ„В.К.“,
в качеството на ползвател, е сключил с Държавен фонд „Земеделие“ и Сдружение „Местна
инициативна група - Средец“ (наричана за краткост МИГ), договор № 60/3/3111003
от 14.10.2014г. (л.57) за отпускане на финансова помощ по мярка 4.1 „Прилагане на
стратегии за местно развитие“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007-2013г. (ПРСР), подкрепени от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони (ЕЗФРСР), съгласно който ДФЗ предоставя на ползвателя,
регистриран под УРН 612577, безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70
% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с
осъществяването на проект с ИД № 60/3/3111003 от 03.12.2013г. В т.1.2 от договора
е посочено, че фондът изплаща помощта при условие, че ползвателят е извършил
инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в
договора, анексите към него, Наредба № 23 от 18.12.2009г. и Наредба № 30 от
11.08.2008г. /ПРСР (2007-2013), Регламент 1407/2013 от 18.12.2014г., както и
действащите нормативни актове. В Глава II от договора „Размер на помощта“,
т.2.1 е прието, че първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ въз
основа на представените документи е в размер на 136`850,00 лева, съгласно
Таблицата за одобрените инвестиционни разходи (Приложение № 1). Видно от т.3.1
от договора, ползвателят се задължава да извърши инвестицията, предмет на договора,
в срок не по-късно от 30.05.2015г.
Съгласно т.4.17 от договора, ползвателят е длъжен да извърши
изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с
одобрения проект и изискванията съгласно Приложение № 2 към договора и
Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. В т.4.25 е предвидено, че в срок
от 5 години от сключването на договора ползвателят е длъжен: б.“а“/ да използва
активите – предмет на подпомагане по договора, единствено и само по
предназначението и за целите, които са им отредени с одобрения проект; б.“б“/
да не продава, дарява, преотстъпва ползването на активите, предмет на
подпомагане под каквато и да е форма с изключение на случаите, когато това се
изисква по закон; б.“д“/ да не преустановява подпомогнатата дейност поради
други причини, освен изменящите се сезонни условия за производство или
предоставяне на услуги. В т.4.25.3 е посочено, че ползвателят е длъжен да
спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. Съгласно
т.6 от Приложение № 2 към договора, фондът има право да откаже изплащане на
цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване
от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ по договора,
заедно със законната лихва върху нея и/или да прекрати всички договори,
сключени с ползвателя на помощта, освен в случаите по т.4.4 от договора и
когато: б.“д“/ ползвателят не използва придобитите на основа на одобрения
проект активи по предназначение. Съгласно т.11 от същото Приложение № 2,
ползвателят се задължава да извърши изцяло одобрената инвестиция в съответствие
с одобрения бизнес план, както и да използва и без предварително уведомяване и
получаване на съгласие от страна на фонда да не се отклонява от одобрените и
предоставени на фонда технически спецификации и/или количествено-стойностни
сметки, необходими за изпълнение на инвестицията – предмет на договора.
Съгласно т.1 от представения по делото Анекс I от 25.03.2015г.
към договора (л.78), текстът на т.2.1 от него се заличава и се създава следния
текст: „2.1. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ въз основа на
представените документи е в размер на 136`849,59 лева, съгласно Таблицата за
одобрените инвестиционни разходи (Приложение № 1 )“. Променен е и срокът за
извършване на инвестицията – от 30.05.2015г., на 15.09.2015г.
С уведомително писмо с изх. 01-65003/506 от 12.01.2016г.
(л.386), ДФЗ е информирал жалбоподателя за извършено плащане според договора за
отпускане на финансова помощ и подадената заявка за плащане в размер на
133`837,78 лева с дата на плащане – 16.12.2015г. като е посочено, че субсидията
е намалена с 3`011,81 лева, вследствие на констатирано при проверка на място
несъответствие между заложените в договора елементи на предмета на инвестицията
и реално изпълнените, с изрично посочени по-малки количества.
Със заповед 333638/24.07.2017г. (л.388) за извършване на
проверка на място, е разпоредено извършване такава на
кандидата с УРН 612577, относно заявление с УИН 02/031213/91471, с начална дата
на проверката 25.07.2017г. и крайна дата 28.07.2017г.
С писмо изх.№ 01-6500/6716 от 13.10.2017г. (л.441), ДФ“Земеделие“,
уведомило ЕТ„В.К.“, че на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ открива производство
по налагане на финансови корекции във връзка с установеното при проверката на
място неспазване на разпоредбите на т.4.17 и т.4.25.3 от договор № 60/3/3111003
от 14.10.2014г. и т.11 от Приложение № 2 към него. В представения и одобрен с
договора за подпомагане бизнес-план са залегнали финансови показатели на базата
на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и
е изплатена субсидия за него. От представените при проверката на място
документи за период от една пълна финансова година – 2016г., е установено
изпълнение на бизнес-плана в размер на 4,98 % от заложените приходи. Въз основа
на посоченото в писмото е указано, че общия размер на финансовата корекция,
която следва да бъде наложена на търговеца е на стойност 26`794,32 лева,
представляваща 5 % от предоставената финансова помощ плюс установения процент на неизпълнение под
20% спрямо заложените в бизнес-плана приходи за съответната година, или
конкретно в случая 20,02 %. На търговеца е посочено също, че при несъгласие с
констатациите има възможност на подаде възражение, както и че следва да
представи план с мерки за достигане на приходи над 50 % от предвидените в
бизнес-плана за следващите години, като при непредставяне на такива, ще му бъде
наложена 100% финансова корекция. Писмото е получено на 14.11.2017г., видно от
приложеното известие за доставяне (л.445).
ЕТ„В.К.“ подал възражение с вх.№ 01-6500/6716 от 29.11.2017г.
в ДФЗ, в което посочил, че одобрението на проекта при много къс срок на
изпълнение. През зимния период на 2015-2016г. нямало никакви посещения поради
слабата разпознаваемост на къщата за гости и слабия
туристически сезон. Първите посещения били реализирани едва през април 2016г. След
проверката през юли същата година е естествено експертите на ДФЗ ще отчетат
слаба посещаемост поради гореизброените факти. (Всъщност проверката на
експертите е била през юли но на следващата 2017г., съгласно заповед 333638/24.07.2017г.).
С решение № 60/3/3111003/3/01/04/01 за налагане на
финансова корекция с изх.№ 01-6500/6716#2 от 19.03.2018г. (л.454), издадено от
заместващ изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“, във връзка заповед №
03-РД/950/16.03.2018г. за заместване (л.35), на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП,
вр. чл.73, ал.1 и чл.75, ал.2, вр. §4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ, чл.59, ал.1 и 2
от Наредба № 23 от 18.12.2009г. (съкр. Наредба № 23 от 18.12.2009г. за условията
и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Прилагане на
стратегиите за местно развитие“ и по мярка „Управление на местни инициативни
групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на съответната
територия за местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие“
от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., издадена
от министъра на земеделието и храните, обн., ДВ, бр.1 от 5.01.2010г.) и точка 8.1 от договор № 60/3/3111003 от 14.10.2014г. и точка 16 от
Приложение № 2 към него, във връзка с неизпълнението на точка 4.17, т.4.25.3 от
договора и точка 11 от Приложение № 2 към него, вр. чл.70, ал.1, т.3, вр. чл.30
§ 1 и 2 от Регламент 966/2012, т.7 и т.10 от ЗУСЕСИФ, на ЕТ„В.К.“ е определена
финансова корекция в размер на 26`794,32 лева, съгласно таблица 1. Посочено е,
че дължимата сума подлежи на доброволно плащане в 14-дневен срок от връчването,
чрез превеждане на дължимите суми по банковата сметка на ДФЗ – Разплащателна
агенция (РА). Посочено е също, че лихва се начислява за периода, изминал от
посочения по-горе срок за възстановяване и датата или на плащане от страна на ползвателя
или на прихващане от бъдещи вземания от страна на РА.
В решението са описани акта на откритото производство
за налагане на финансова корекция, сключения договор № 60/3/3111003 от
14.10.2014г. и извършената проверка на място след плащане в периода
25-28.07.2017г. Посочено е констатираното при проверката неспазване разпоредбите
на т.4.17 и т.4.25.3 от договора и т.11 от Приложение № 2 към него, а именно,
че за период от една пълна финансова година – 2016г., е установено изпълнение
на бизнес-плана в размер на 4,98 % от заложените приходи. Описано е
съдържанието на приложимите правни норми и клаузи на договора. Извършен е
коментар на възраженията на търговеца, като е посочено, че представения от него
бизнес-план и доказаната чрез същия жизнеспособност на инвестицията е станало
основание за одобрение на проекта. Задължението на ползвателя да извърши
инвестицията, включва както задължението за физическо извършване, т.е. да
построи сградата обект на подпомагане, така и задължението за използването й за
постигане на набелязаните резултати – обективирани в
представения от него бизнес-план, с което да гарантира ползите които очаква от
планираната дейност. В тази връзка възраженията на ЕТ„В.К.“ са намерени за
неоснователи, като е направена преценка, че липсва основание за намаляване на
първоначално определения размер на финансовата корекция.
След издаване на решението, с нарочен документ е
извършено изчисление на лошо вземане (л.460), съгласно който от общия размер на
финансовата корекция в размер на 26`794,32 лева, платената субсидия, която
следва да бъде регистрирана като такова включва 21,435,46 лева от средства на
Европейския съюз и 5`358,86 от средства на националния бюджет. Изготвен е и
доклад за нередност № 60/3/3111003/3/01/17/01 от 29.03.2018г. (л.462) при
същите основания.
Решението е връчено на жалбоподателя на 18.04.2018г.,
видно от представеното по делото известие за доставяне (л.468), а жалбата е
подадена направо пред съда на 25.04.2018г., видно от входящия индекс.
По делото, по искане на ответника и по поставен въпрос
от жалбоподателя, е допусната и извършена съдебно-счетоводна експертиза. Видно
от заключението на вещото лице по нея С.А., прието без оспорване от страните по
делото и от уточнението на същото направено в съдебно заседание се установява,
че, използваната в оспореното решение за съпоставка – пълна финансова година е
2016г., която се явява първата година от програмата. Общо приходите по програма
от продажба на услуги за местния пазар за 2016г. са 37`463,44 лева, а за
периода 01.01-27.07.2017г. са в размер на 23`344,25 лева. Налице е разминаване
с приходите, посочени в приложената производствена и търговска програма, които
за 2016г. са 36`515,34 лева, а за 2017г. са в размер на 39`435,13 лева, или
23`003,83 лева. Реализираните приходи в обекта за 2016г. са 1`818,03 лева, от
82 бр. нощувки, съгласно информация от регистъра на обекта, а проверявания
период на 2017г. – 781,67 лева, при 65 бр. нощувки до 31.07.2017г. (До края на годината са
реализирани още 234 бр. нощувки). Вещото лице е
изчислило, че при тези цифри изпълнението на бизнес-плана за 2016г. възлиза на
4,8428 % от заложените приходи, т.е. дори по-малко от посочените в решението
4,98 %. В.л.А. е проверила оборотната
ведомост на търговеца, в частност кредитния оборот на сметка 703 /Приходи от продажби на
услуги/, който към 31.12.2016г. възлизал на 1`515,02 лева,
при планирани 36`515,34 лева, или изпълнението е в размер само на 4,15 %. За
периода от 2017г., размерът на реализираните приходи до 31.07.2017г., съгласно
оборотната ведомост по сметка 703 е 781,67 лева, при планирани 23`003,83 лева,
или изпълнението е в размер на 3,397 %. Счетоводството на търговеца се
осъществявало изцяло и само във връзка с подпомаганите дейности, в достатъчна
степен подробно, осигуряващо проследимост и установимост на приходите и разходите по договора. През
2016г. реализираните приходи са в размер на 1`515,02 лева, а финансовият
счетоводен резултат е загуба в размер на 4`550,28 лева. През 2017г.
реализираните приходи са в размер на 22`813,49 лева, финансовият счетоводен
резултат е печалба в размер на 6`138,58 лева. През периода 01.01.2018г. – 30.11.2018г. реализираните приходи са в размер
на 26`409,02 лева, като финансов счетоводен резултат до тогава не е бил
формиран.
В съдебно заседание на въпрос на жалбоподателя, вещото
лице посочва, че съгласно приходите през трите години, предприятието на търговеца
се развива с нарастващ темп, което е видно и от посочените по-горе счетоводни
резултати. Според съда подобряването на финансовите резултати и особено силно
нарасналия брой на реализираните нощувки в обекта, се дължи основно на реализираната
проверка на място в обекта през юли 2017г., тъй като от този месец този брой е
нараснал десетки пъти, което може да бъде обяснено с предупреждението отправено
в писмо изх.№ 01-6500/6716 от 13.10.2017г., че при непредставяне на мерки за
достигане на приходи над 50 % от предвидените в бизнес-плана за следващите
години, ще бъде наложена 100% финансова корекция.
По искане на жалбоподателя съдът разпита свидетеля Тони
Б.който посочи, че познава В.К.. Тя има къща за гости в с.Факия, построена и
завършена през 2015г. Свидетелят имал уговорка с нея през 2015г. по Нова година
да заведе там свои гости да преспят, както и за първото полугодие на 2016г.
Тогава времето било много неподходящо за място, където няма развит туризъм.
През 2015г. имало снеговалеж и тежки условия, които водели до невъзможност да
се достигне, особено от главния път за гр.Елхово до с.Факия. Вътре в селото
било непроходимо изобщо. Гостите му платили капаро за да посрещнат там Нова
година, планувано било и провеждането на родови срещи, както и на срещи на
негови колеги от военното училище, но хората се отказали заради лошото време,
поради което връщал пари и не могъл да изпълни ангажиментите си към Кокаланова.
Жалбоподателят представя сертификат за форсмажор №
07/17.12.2018г., издаден от Бургаска търговско-промишлена палата на основание
чл.9, пар.6 от нейния устав, съгласно който през
зимния период на 2016г. и първите месеци на 2017г., настъпилата синоптична
обстановка, документирана от Национален институт по метрология и хидрология,
филиал Варна, Хидрометеорологична обсерватория Бургас № 224 от 14.12.2018г. (този документ не е представен от
жалбоподателя по делото), представляваща информация за броя на дните с
регистрирани валежи и снежна покривка за периодите 01.01.2016г.-31.03.2016г.
и 01.12.2016г.-31.03.2017г. в с.Факия, общ.Средец, обл.Бургас, по данни от валежомерен пост при с.Факия, не позволява използването на
пълния капацитет на обекта на ЕТ„В.К.“ и води до загуби и неизпълнение на
поетите ангажименти. За периода 01.01.2016г.-31.03.2016г.
са регистрирани 55 дни с валеж и 17 дни със снежна покривка, а за периода 01.12.2016г.-31.03.2017г.
– 68 дни валеж и 51 дни със снежна покривка. Поради усложнените и
неблагоприятни метеорологични условия и невъзможност за провеждане на ловни и
риболовни излети, както и поради влошената пътна обстановка, с писма №
4/04.01.2016г. и № 58/09.12.2016г. (също непредставени по делото), членове на
Български ловно-рибарски съюз са отказали предварително направени резервации в
къщата за гости на Кокаланова за посочени периоди. Посочено е, че тези
форсмажорни обстоятелства не позволяват на търговеца да изпълни поетите
ангажименти по договор № 60/3/3111003 от 14.10.2014г., мярка 311 и разписания
бизнес-план.
Въз основа на изложените фактически данни, съдът
достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от
легитимирано лице, срещу годен за обжалване административен акт съгласно
разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден в изискуемата
по чл.59, ал.2 от АПК, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ писмена форма и в
него се съдържат фактически и правни основания предвид изискванията на чл.59,
ал.2, т.4 от АПК. Актът е издаден от редовно оправомощено лице по заместване на изпълнителния директор
на ДФ“Земеделие“-РА. По смисъла на § 1, т.13 от ДР на
ЗПЗП, разплащателната агенция е специализирана акредитирана
структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на
плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки,
включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на
законодателството на Европейския съюз. Съгласно чл.18, ал.1 от
ЗПЗП, органи на ДФ“Земеделие“, който е и разплащателна агенция, са
управителният съвет и изпълнителният директор. Изпълнителният директор на
фонда, който е изпълнителен директор и на разплащателната агенция, организира и
ръководи дейността на агенцията и я представлява (чл.20а от ЗПЗП).
Административният орган следователно е ръководител на управляващият орган
одобрил проекта на жалбоподателя и разполага по силата на чл.73 от ЗУСЕСИФ
с правомощия да налага финансови корекции. В случая е налице и редовно оправомощаване на неговия заместник със заповед № 03-РД/950/16.03.2018г. за датата на която е
издадено процесното решение – 19.03.2018г.
При издаването на атакувания административен акт не се
констатират допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила. Спазени са изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като видно от
данните по делото, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ползвателят е уведомен с уведомително писмо, в което подробно е
описано констатираното нарушение, като му е даден и 14-дневен срок да изрази
становище и да представи доказателства.
Съдът намира за неоснователни изложените в жалбата
възражения.
Процесното решение е издадено на основание чл.59, ал.1
и 2 от Наредба № 23 от 18.12.2009г., вр. точка 8.1 от договор № 60/3/3111003 от
14.10.2014г. и точка 16 от Приложение № 2 към него, във връзка с неизпълнението
на точка 4.17, т.4.25.3 от договора и точка 11 от Приложение № 2 към него, вр.
чл.70, ал.1, т.3, 7 и 10 от ЗУСЕСИФ, вр. чл.30 § 1 и 2 от Регламент 966/2012.
Видно от разпоредбата на чл.59, ал.1 от Наредба № 23
от 18.12.2009г., в случай, че МИГ или получателите на помощта не изпълняват
свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА
може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху
тях и/или да прекрати всички договори, сключени с тях, а съгласно ал.2 на същия
текст, размерът на намалението на помощта се определя, като се взема предвид
вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на
неизпълнението по даден проект зависи от неговите последици за дейността като
цяло, а продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят
последиците или невъзможността за отстраняването на тези последици по приемлив
начин.
От своя страна чл.70, ал.1, т.3, 7 и 10 от ЗУСЕСИФ
предвижда, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основания: 3.за
нарушаване на принципите по чл.4, § 8, чл.7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013;
7.за неизпълнение на одобрени индикатори и 10.за друга нередност, съставляваща
нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското законодателство,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Чл.30 § 1 и 2 от Регламент 966/2012 урежда принципите на икономичност,
ефикасност и ефективност, при разходването на средствата от фондовете, като бюджетните
кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление, и
по-специално в съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и
ефективност. Принципът на икономичност изисква ресурсите, използвани от институцията
за осъществяване на нейните дейности, да се предоставят своевременно, в
подходящо количество и качество и при най-добра цена. Принципът на ефикасност се отнася до
най-доброто съотношение между използваните ресурси и постигнатите резултати. Принципът
на ефективност се отнася до осъществяването на набелязаните конкретни цели и
постигането на планираните резултати.
Съгласно т.4.17 от сключения на 14.10.2014г. договор,
ползвателят на помощта се е задължил да извърши изцяло одобрената инвестиция в
срока по този договор, в съответствие с изискванията на Приложение № 2 към него
и таблицата за одобрените инвестиционни разходи.
Съгласно § 1, т.19 от ДР на Наредба № 30 от
11.08.2008г., „проект“ е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми
документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и
свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по
ПРСР. Следователно бизнес-планът е неразделна част от заявлението за
подпомагане, като в него са заложени и поетите задължения за период от 5
години, същият трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива
заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи – за 10
години, водещи до реализиране на целите по чл.2 – чл.16, ал.2 от Наредба № 30
от 11.08.2008г. Съгласно чл.27, ал.3 от същата наредба, решението за
подпомагане се взима въз основа на
съответствието на заявлението за подпомагане със: целите, дейностите и
изискванията, определени с тази наредба и критериите за оценка, посочени в приложение
№ 6, следователно преценката за обоснованост и допустимост на разходите е
извършена въз основа и на съдържащата се в бизнес-плана обосновка. Бизнес-планът
трябва да доказва икономическа жизнеспособност на инвестицията и се използва за
изчисляване на рентабилността и ефективността на инвестицията. За проследяване
на постигането на заложените в бизнес-плана показатели се вземат предвид
приходите от дейността, като неизпълнението на финансовите показатели по
одобрения план не съответства на целите, дейностите и изискванията на финансово
подпомагане.
Съгласно чл.143, ал.1 от Регламент № 1303/2013, чл.98
от Регламент № 1083/2016, с оглед на чл.152, ал. 1 от Регламент № 1303/2013,
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването
на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А
съгласно чл.122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013, чл.70, ал.1 от Регламент №
1083/2006, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа
в чл.2 (36) на Регламент № 1303/2013, съответно чл.2 (7) от Регламент №
1083/2006 с оглед на чл.152 (1) от Регламент № 1303/2013, съгласно която „нередност“
е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, определянето на едно действие или бездействие
на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от
обективна страна: 1.действие или бездействие на икономически оператор, 2.това
действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане и 3.да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно жалбоподателят има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за финансова помощ, е
осъществило действия за разходване на получено финансиране.
Доказването на финансовото отражение на нарушението е
съществен елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция, с
оглед разпоредбата на чл.72 от ЗУСЕСИФ. Съгласно посочената норма, при
определяне размера на финансовите корекции, се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи.
Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В чл.73
от същия закон се посочва начинът по който се извършва тази корекция, а именно
– същата се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта, като преди издаване на решението,
управляващият орган осигурява възможност на бенефициента да представи в срок,
не по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Следователно в тежест на управляващия орган е да
установи и докаже, че е налице действие или бездействие от страна на ползвателя,
с което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността,
т.е. че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на
общия бюджет на ЕС.
В случая конкретна финансова вреда, респективно
потенциална възможност за нанасяне на такава, намираща се в причинна връзка с
твърдяното нарушение, е установена и доказана от събраните по делото
доказателства. Същата се потвърждава и от изслушаната съдебно-счетоводна
експертиза на в.л.А.., което обуславя извод за наличие на основание за налагане
на финансова корекция. Целта на финансовата корекция е да възстанови вредата в
бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност, като
задължи бенефициента да възстанови сумата, която е придобита в резултат на
допуснатата нередност. За законосъобразността на акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
е от значение и определеният размер на финансовата корекция. Определянето на
конкретния размер на налаганата финансова корекция е въпрос на преценка от
страна на административния орган, като същият се е обосновал относно
определянето размера на корекцията съгласно на изискванията по чл.72 от
ЗУСЕСИФ. В този смисъл изискванията при сключване на договора несъмнено не са
изпълнени, с оглед установеното, че ползвателят не е спазил одобрения проект в
частта за приходите, посочени в бизнес-плана. Изложените мотиви в оспореното
решение в тази насока са правилни и законосъобразни и се споделят от настоящия
съдебен състав. Установената нередност се изразява в невъзможност да бъдат
постигнати целите на проекта и одобрения бизнес-план. При тези данни
административният орган правилно е установил основанието за налагане на
финансова корекция – налице е нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ, като е съобразил
финансовата корекция в размер на 20,02%, прилагайки т.30 от Методика за
определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., утвърдена
от изпълнителен директор на ДФЗ.
Това е така, тъй като в оспорения административен акт,
като нарушение, административният орган е посочил неспазване на изискването на
т.11 от Приложение № 2, а именно задължението ползвателя да извърши изцяло
одобрената инвестиция в съответствие с одобрения бизнес-план, както и да
използва и без предварително уведомяване и получаване на съгласие от страна на
фонда, да не се отклонява от одобрените и предоставени от фонда технически
спецификации и/или количествено стойностни сметки, необходими за изпълнение на
инвестицията – предмет на договора.
Несъмнено в случая е налице нарушение на т.4.17 от
договора с цитираното по-горе съдържание, както и нарушение на т.4.25.3,
изискваща в срок от 5 години от сключването му ползвателят да използва
придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. Съгласно
чл.43, ал.1 от Наредба № 30 от 11.08.2008г. и чл.55, ал.1 от Наредба № 23 от
18.12.2009г., за срок 5 години след сключване на договора за отпускане на
финансова помощ ползвателят на помощта е длъжен: да използва придобитите въз
основа на одобрения проект активи по предназначение; да не продава, дарява,
преотстъпва ползването на активите, предмет на подпомагане, под каквато и да е
форма с изключение на случаите, когато това се изисква по закон; да не променя
местоположението на подпомогнатите активи, които са трайно прикрепени към
земята, сградите или помещенията; да не преустановява подпомогнатата дейност
поради други причини освен изменящите се сезонни условия за производство.
Съгласно чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 30 от
11.08.2008г., в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни
или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска
връщането на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати
всички договори, сключени с ползвателя на помощта. РА определя размера на
намалението на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността
на неизпълнението. Степента на неизпълнението по даден проект зависи от
неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението
зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за
отстраняване на тези последици по приемлив начин.
В този смисъл е необходимо да се отбележи, че бизнес-планът
е относим към преценката постигане на целите на финансирането, тъй като с него
се доказва икономическата жизнеспособност на проекта за съответния период.
Между страните няма спор, че кандидатът е следвало да извърши дейностите
залегнали в бизнес-плана, за което му е отпусната финансова помощ, като със
сключването на договора търговецът се е задължил да извърши изцяло одобрената
инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и
изискванията съгласно Приложение № 2 към договора и таблица за одобрените
инвестиционни разходи. От представените при проверката на място документи за
период от една пълна финансова година – 2016г., е установено изпълнение на
бизнес-плана в размер едва на 4,89 % от заложените приходи, а според в.л.А.,
този процент е дори по-малък – 4,15 %.
В този смисъл изискванията при сключване на договора
несъмнено не са изпълнени, с оглед установеното, че ползвателят не е спазил
одобрения проект. Изложените от него възражения, че в бизнес-плана приходите за
периода са прогнозни и неправилно органът е възприел, предвид факта, че къщата
за гости е била изградена, съдът намира за неоснователни, тъй като установената
нередност се изразява в невъзможност да бъдат постигнати целите на проекта и
одобрения бизнес-план, а залагането на тези приходи е станало причина за
одобрение на проекта. Твърдението, че приетите в плана финансови показатели не
съответстват на икономическата логика на новостартиращ малък бизнес и този
въпрос е следвало да се разгледа и обсъди още при разглеждането на проекта от
специалистите ДФЗ, не може да доведе до отпадане на отговорността, тъй като
именно търговецът е заложил тези нереални финансови показатели, поради което
следва да понесе предвидената отговорност за това чрез налагането на финансова
корекция.
Жалбоподателят е релевирал довод за допуснато
нарушение на съдопроизводствените правила, защото административният орган е
приложил неправилно Методиката за определяне на санкциите след плащане по
проекти по ПРСР 2007-2013, тъй като няма акт който да установява нейната законосъобразност
или от кой орган е издадена тя, за да се прецени нейния задължителен характер. От
една страна, въпросът относно компетентността по утвърждаване на методиката
излиза извън предвидената компетентност на настоящия съд. Съгласно чл.82, ал.1,
т.2 и чл.132, ал.2, т.1 от АПК, в редакцията към момента на издаване на
процесното решение, тези оспорванията на подзаконови
актове са подсъдни на Върховния административен съд, а от друга страна
понастоящем пред ВАС е висящо по адм.д.№ 11440/2017г., образувано по жалба
срещу същата Методика, като постановеното по него решение не е влязло в сила и
подлежи на обжалване пред петчленен състав. В конкретния случай относим към
настоящото съдебното производство е въпросът дали наложената финансова корекция
е наложена правилно, а не по отношение компетентността по издаване на Методиката.
След като е установено, че Методиката представлява подзаконов нормативен акт
същата, докато не бъде отменена, се ползва с оборимата презумпция за законност
и поражда своите правни последици, освен когато на основание чл.190, ал.1 АПК е
постановено изрично спиране на действието му като временна мярка до приключване
на съдебното производство по неговото оспорване. В конкретния случай данни за
такова спиране няма. Наред с това за прецизност следва да се посочи, че
съгласно изричната разпоредба на чл.195, ал.1 от АПК съдебното решение, с което
един нормативен административен акт е отменен има действие само занапред, т.е.
отмяната няма обратно действие.
Неоснователно е и възражението, че финансовата корекция
е изчислена върху неправилна основа, тъй като не било отчетено, че проектът не
се реализира изцяло с европейско финансиране. Посоченото от жалбоподателя и
цитираната практика на ВАС имаше значение преди промяна на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, доп. – ДВ, бр. 85 от 2017г. Съгласно сегашната редакция на тази норма,
която е действала и към момента на постановяване на процесното решение, за
средства от ЕСИФ се считат и предвиденото в програмите национално финансиране.
В този смисъл основата на корекцията е правилно изчислена и размерът й
съответства на 20,02 % от допустимите разходи по договора, като е изключен
собственият принос, който е 30 %.
С представеното от жалбоподателя писмено доказателство
– сертификат за форсмажор и показанията на св.Бимбалов, същият се домогва да
докаже наличие на хипотезата на чл.61, ал.1 от Наредба № 23 от 18.12.2009г. и
чл.48, ал.1 от Наредба № 30 от 11.08.2008г., според които страните по договора
не отговарят за неизпълнение на задълженията, в случай че неизпълнението се дължи
на форсмажорни обстоятелства по смисъла на § 1, т.17, респ. § 1, т.27 и при
спазване на условията на тези членове. Съгласно ал.2 на двата цитирани члена
обаче страната, която е изпаднала в невъзможност да изпълни задълженията си
поради настъпило форсмажорно обстоятелство, е длъжна в 10-дневен срок да
уведоми писмено Разплащателната агенция за възникването му, както и да приложи
достатъчно доказателства за това. Задължение за уведомяване е предвидено и в
т.4.24 от договора, съгласно който, ползвателят е длъжен да уведоми фонда
незабавно след настъпване на обстоятелства от значение за изпълнението му.
В случая ползвателят не ангажира доказателства да е
изпълнил това свое задължение – да уведоми органа за настъпилата непреодолима
сила, нито незабавно както изисква договора, нито писмено в 10-дневен срок
според двете наредби. Поради това той не може да се възползва от нормите на чл.61,
ал.1 от Наредба № 23 от 18.12.2009г. и чл.48, ал.1 от Наредба № 30 от
11.08.2008г., защото приложението им изисква уведомяване, което не е било
извършено от негова страна. Освен това, валежите и снежната покривка не са сред
посочените в § 1, т.17, респ. § 1, т.27 от наредбите форсмажорни обстоятелства,
включително изложеното тежко природно бедствие, въздействало сериозно върху земята
в имота по б.“г“. Напротив снеговалежа през зимата в планински район, какъвто е
районът на с.Факия, не може да се квалифицира като непредвидено обстоятелство,
а напротив представлява обичайно явление. Нещо повече, във възражение с вх.№ 01-6500/6716 от 29.11.2017г. изготвено от търговеца срещу
образуваното производство по налагане на финансова корекция, наличието на
такива форсмажорни обстоятелства не е посочено. Такива няма изложени и в
жалбата въз основа но която е образувано настоящото производство. Те са
въведени в процеса едва в последното съдебно заседание, което не е съобразено
със сроковете по чл.61, ал.2 от Наредба № 23 от 18.12.2009г. и чл.48, ал.2 от
Наредба № 30 от 11.08.2008г.
Предвид изложеното настоящия състав намира оспореното
решение за законосъобразно, поради което жалбата срещу него, като неоснователна
следва да се отхвърли.
По делото е направено искане за присъждане на разноски
от двете страни в процеса. Като съобрази нормата на чл.143, ал.3 от АПК и
изхода на спора пред настоящата инстанция, съдът намира, че разноски в полза на
жалбоподателя не се следват. Предвид материалния интерес по делото и неговата
фактическа и правна сложност, в полза на ответника следва да се присъди сумата
от 150 лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл.24
от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание
чл.144 от АПК и ТР № 3/13.05.2010г. по т.д. № 5/2009г. на ВАС. На ответника
като разноски следва да бъде присъден и заплатения от него депозит в размер на
400 лева за извършената експертиза.
Мотивиран от горното и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ„В.К.“, ЕИК-*********, с.Факия 8340,
общ.Средец, обл.Бургас, против решение № 60/3/3111003/3/01/04/01 за налагане на
финансова корекция с изх.№ 01-6500/6716#2 от 19.03.2018г. на изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“.
ОСЪЖДА ЕТ„В.К.“, ЕИК-*********, да заплати на Държавен фонд
„Земеделие“, сумата от 550 (петстотин и петдесет) лева за разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: