Р Е Ш Е Н И Е
№ …
Гр. София, 05.06.2017 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 20 състав,
в
публичното съдебно заседание на десети март две хиляди и седемнадесета година в състав:
СЪДИЯ: ТАТЯНА КОСТАДИНОВА
при секретаря Д. Такова, като разгледа т.д. № 4235/2015 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Предявен e отрицателен установителен иск за парично задължение,
претендирано на основание чл. 9 вр. т. 10 от Приложение към чл. 6 на Методология
за определяне на финансови корекции /отм./, приета с ПМС 134/2010 г. /отм./.
Ищецът С. АД
твърди, че на 11.03.2011 г. сключил договор за безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Развитие на конкурентноспособността на българската
икономика 2007-2013 г.“, по силата на който следвало да осъществи проект за
въвеждане на иновативно технологично оборудване при общ размер на разходите 9 588 801,60 лв.
и безвъзмездна помощ в размер на 3 995 300 лв. /49,99 %/. В изпълнение на
проекта провел съобразно изискванията на ПМС 55/2007 г. /отм./ обществена
поръчка по 4 позиции: смесител за прахообразни материали /1 бр./, система за
таблетиране /3 бр./, филмираща система /1 бр./ и линия за опаковане на таблети
/2 бр./. Поддържа , че всички етапи от
проведената обществена поръчка били предварително одобрени от договарящия орган
Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия, като
проектът бил изпълнен успешно, за което ищецът получил и грамота. Въпреки това
при последващ одит, извършен от ИА Одит на средствата от ЕС, бил изготвен
доклад относно допуснати нарушения при определяне на критериите за подбор на
участниците в обществената поръчка чрез въвеждане на изисквания за голям брой
инсталирани системи по всяка позиция, необосновано препятстващи участието на
лица в процедурата. В резултат от одита е наложена финансова корекция в размер
на 5 % или 188 980,60 лв. и от управляващия орган /част от структурата на
ответника М.И./ била изпратена покана за възстановяване на стойността на
корекцията. Ищецът счита, че не дължи възстановяване на посочената сума, тъй
като не са налице основания за налагане на финансова корекция – на първо място,
въведените критерии за подбор на участниците са свързани с необходимостта от
избор на качествени и надеждни машини за производство от изключително
обществено значение /фармацевтичното/; насочени са да гарантират не само
качеството на доставените стоки, но и качеството на тяхното сервизно
обслужване; заложените критерии съответстват на незначителен пазарен дял, който
следва да притежават кандидатите; налице е предварително одобрение на
документацията от органа и съответно плащане по проекта, което съставлява
приемане на неговото точно изпълнение. Ето защо моли съда да установи
несъществуването на вземането, произтичащо от наложената финансова корекция.
Претендира разноски.
Ответникът М.И. оспорва иска при твърдението, че въведените изисквания за голям
брой инсталации за определен период не са обосновани от гледна точка на технологичната
нужда; не са пропорционални на предмета на поръчката; косвено променят друг
критерий за подбор – минималния годишен оборот, за който практиката и
действащата понастоящем нормативна уредба е признала определени максимални
граници като неограничаващи конкуренцията. Поддържа, че предварителното
одобрение на документацията е ирелевантно, щом нарушението не се дължи на
изпълнено конкретно указание на органа. Претендира разноски.
Съдът, като съобрази събраните
доказателства, достигна до следните фактически и правни изводи:
Безспорно между страните е, че на 11.03.2011 г. е сключен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП Развитие на
конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013 г., по силата на
който ищецът е следвало да изпълни проект за въвеждане на иновативно
технологично оборудване, като получи безвъзмездно средства в размер на 49,99 %
от очакваните допустими разходи за инвестиции в следните активи: смесистел за
прахообразни материали /1 бр./, система за таблетиране /3 бр./, филмираща
система /1 бр./ и линия за опаковане на таблети / 2 бр./. В рамките на
изпълнение на проекта ищецът е провел по реда на приложимото ПМС 55/2007 г.
/отм./ обществена поръчка за „открит избор“, чиито етапи – изготвяне на
документация, определяне на график за провеждане, съставяне на оценителен
протокол и сключване на договори с избраните кандидати – са били предварително
съгласувани с договарящия орган. Безспорно е също и плащането на договорената
финансова помощ.
Спорни са следните въпроси: 1/ дали въведеното от ищеца условие
за участие, установяващо техническите възможности и квалификации на участника,
за брой инсталирани системи за всяка позиция води до необосновано препятстване
до участие в избора и кому принадлежи тежестта за доказване на този факт; 2/
какво е правното значение на предварителното одобряване на документацията за
избора, вкл. критериите за подбор, от договарящия орган; 3/ налице ли е
финансова вреда – ако се приеме, че процесният критерий за подбор е въведен в
нарушение на изискването за неограничаване на конкуренцията.
За да се отговори на тези въпроси, е необходимо да се изследва спецификата на безвъзмездното финансиране
чрез средства от европейските фондове. Предоставянето на безвъзмездна финансова
помощ има за своя цел както да подпомогне бенефициентите /в случая – като
увеличи тяхната конкурентноспособност/, така и да повлияе положително върху
пазара на съответни стоки/услуги, като по този начин подпомогне, макар и
косвено, и тези участници в търговския оборот, които не са бенефициенти, но влизайки
в договорни отношения с бенефициентите, получават като насрещна престация
отпуснатата помощ. Т.е. безвъзмездното финансиране има двуяка роля – от една страна то пряко подпомага финансирания субект
/да реализира полезен за него резултат/, а от друга – въздейства общо
положително на търговския оборот, като осигурява по-големи възможности за
търговска реализация на произведените от трети лица стоки/услуги. Именно за
обслужване и на двете цели безвъзмездното финансиране се подчинява на правила, различни от общите договорни
правила, базирани на свободата на договаряне – ползващият безвъзмездната
помощ е длъжен да осъществи по такъв начин проекта си, че да осигури както
оптимално разходване на помощта, като избере отлично съотношение между качество
и цена, така и да създаде максимална възможност за участие в проекта на всички доставчици,
които могат да предложат такова съотношение.
Именно поради това вътрешното законодателство на всяка държава-членка въвежда
правила за определяне на изпълнител от страна на бенефициентите, които правила
следва да почиват на три основни принципа, застъпени в Директива 2004/18/ЕО на
Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането
на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и
доставки - равно третиране, недискриминация и прозрачност /чл. 2/, както и несъздаване на пречки пред конкуренцията
посредством въвеждане на технически изисквания /чл. 29 от Преамбюла/. Действително,
Директивата касае общата уредба на обществените поръчки, но дефинира принципи,
приложими и в случаите, когато изборът на изпълнител е в рамките на реализиране
на субсидиран проект – тъй като обобщава практиката на Съда на Европейските
общности относно критериите за възлагане /чл. 1 от Преамбюла/. Поради това
нейните принципи са въведени и в действащата към процесния договор вътрешна
уредба, съдържаща се в ПМС 55/2007 г. /отм./, както и в последващите вътрешни
актове, регулиращи материята на избора на изпълнител в рамките на субсидиран
проект.
В чл. 15, ал. 5 ПМС 55/2007 г. /отм./ са посочени документи и информация,
която бенефициентът може да изиска за доказване на техническите възможности
и/или квалификацията на участниците до процедурата, вкл. списък на изпълнените
договори в последните години и препоръки за добро изпълнение. Изброяването е
неизчерпателно, но е ограничено от
общото изискване определените от бенефициента условия към икономическите и
техническите възможности на кандидата да
са съобразени със стойността и обекта на възлагане /ал. 6/ и да не се включват
в документацията условия, които необосновано
препятстват участието на лица в процедурите /чл. 17, ал. 4/. Тези ограничения
са напълно съобразени с Директива 2004/18/ЕО, но абстрактният им характер
налага преценка във всеки конкретен случая – тъй като именно с оглед вида и предмета на поръчката едни и същи условия могат
да бъдат или да не бъдат ограничителни за свободната конкуренция.
В настоящия случай ищецът е въвел като минимално изискване за участие /т.е.
критерий за подбор/ определен брой инсталирани системи за период от три години,
а именно – 60 броя по позиция 1, 40 броя по позиция 2 и 5 броя по позиция 3. Тежестта за доказване съобразяването им
със стойността и обекта на възлагане и наличието на обосновка при ограничаване
достъпа на участниците е на ищеца – тъй като същият като изпълнител по договора
за безвъзмездна помощ е длъжен да докаже всички условия за отпускане в пълен
размер на помощта, т.е. да докаже своето точно изпълнение.
Ищецът е аргументирал въведените критерии за подбор със спецификата на фармацевтичното производство
и особената нужда от гарантиране на правилно протичане на производствения
процес. От показанията на свидетеля Попов се установява, че високите технически
изисквания към хомогенизатора следват от нуждата за напълно прецизно дозиране
на активните вещества и от високата опасност /особено при лекарствени препарати
за съдречно-съдови заболявания/ от риск за живота и здравето на пациента при
неточно дозиране. Свидетелят сочи, че спецификата на производството изключва
възможността за 100 % контрол на продукта – контролът е на определена извадка,
и поради това надеждността на машината е от изключително значение за
гарантиране на качеството. Според свидетеля, по-големият брой инсталирани
машини за определен период от време доказва надеждността на изпълнителя, когато
тя поради краткия период на изпълнение на проекта не може да бъде проверена
чрез предварителна проба /така, както в свободната си търговска практика ищецът
е оперирал/.
От тези показания съдът формира извод относно спецификите на
производството, в което е следвало да бъде внедрено процесното оборудване, и за
особената важност на неговото качествено
изпълнение и на възможността за бърза сервизна реакция. Впрочем този извод
следва и от общите опитни правила – фармацевтичното производство е
високорисково, доколкото всяко отклонение от нормата на произвеждания
лекарствен продукт може да има съществено отражение върху здравето на пациента.
Този факт не се оспорва и от ответника.
Това обаче не е достатъчно да обоснове точната
пропорционалност на използвания критерий за брой инсталации към вида и
предмета на поръчката – свидетелят сочи, че техният брой е определен въз основа
на оценка на риска, получена на база броя
произвеждани продукти /60/, значимост
на оборудването в технологичния процес /дали съоръжението е уникално
и обслужва цялото производство или част от него/ и риска от проявление
на скрити дефекти. В този смисъл е дадено и обяснението от ищеца в хода на оспорване на
наложената финансова корекция /л. 413-414, т. І/. В използваната от ищеца
формула обаче стоят параметри, недоказани от техническа гледна точка – напр. процента на риск
от скрит дефект, приет от бенефициента, както недоказана от техническа гледна
точка е и връзката между броя произвеждани продукти /60/ и броя
необходими предходни инсталации. Т.е. съдът приема за напълно доказана нуждата от
въвеждане на критерий за подбор чрез определен брой предходни инсталации, но
счита за недоказана причината за определяне именно на конкретния – твърде
висок спрямо общата търговска практика – брой. Представените мнения на експерти в
областта имат характер на частни експертизи и поради това съдът не кредитира
изложените в тях становища. Соченият от ищеца малък пазарен дял, на който
съответства броят изискуеми предходнин инсталации /дори да е верен/, е
неотносим – преценката за пропорционалност на критерия към поръчката се прави с
оглед нейния предмет, т.е. каква специфична нужда, свързана с предмета на
поръчката, налага да бъде опреден един или друг критерий, а не с оглед
възможността за покриване на критерия от широк кръг участници. Да се приеме
обратното, би означавало при поръчки с предмет широко използвана и лесно
производима стока/услуга да се поставя като техническо изискване огромен брой
изпълнени договори.
Същевременно – с оглед прогнозната стойност на оборудването
– може да се направи извод, че участник, изпълнил изискуемия минимален брой
инсталации в последните три години, би имал многократно по-висок минимален годишен оборот от
заложения в икономическия критерий за подбор – така например прогнозната стойност
на оборудването по позиция 1 е около 430 000 лв. /л. 172, т. І/, а
изискуемият брой предходни инсталации за 3 години – 60 бр. /л. 176, т. І/; ако
тези инсталации са изпълнени за сходна на прогнозната стойност, то следва, че
участникът ще е реализирал многократно по-голям /30 пъти/
годишен оборот от заложения в икономическия критерий за подбор за тази позиция
– 800 000 лв. за предходните три години. Това сочи, че въведеният
технически критерий за подбор косвено влияе върху икономическия критерий, като го увеличава по начин,
несъобразен с правилата на свободната конкуренция.
Критерият за минимален годишен оборот понастоящем е легално установен с
пределни граници – съгласно чл. 61, ал. 2 ЗОП, минималният общ оборот трябва да
е съобразен с прогнозната стойност на поръчката /по правило – не повече от
двукратния й размер, а повече – при мотивирано аргументиране на нуждата от това
изискване/. Тази норма отразява общата законодателна оценка на действията,
които водят или биха могли да доведат до ограничаване на свободната конкуренция
при провеждане на регламентирани процедури по избор на изпълнители, и е
съдържанието й е изведено от съдебната практика като критерий и преди законодателното й въвеждане /вж.
константната практика на ВАС/. Нещо повече – същият критерий е възприет от
Европейската комисия във връзка с изработените от нея в сътрудничество с
Европейската инвестиционна банка насоки за провеждане на обществени поръчки в
рамките на проекти, финансирани от европейските фондове – „Като цяло най-добрата практика е годишният оборот на оферентите да не се
определя на повече от два пъти по-висока стойност от тази на поръчката. Това
изискване не се съдържа в Директива 2004/18/ЕО, но е изложено в чл. 58 от
новата Директива 2014/24/ЕС …“. Макар с незадължителен характер, съдът възприема
така даденото тълкуване на ограничителните за конкуренцията критерии и приема,
че техническият критерий, свързан с броя инсталации, пряко влияе върху критерия
за минимален оборот и в настоящия случай го завишава в граници, несъответни
на предмета на поръчката, недоказано обосновани от гледна точка на
спецификите на оборудването, и поради това – имащи ограничителен за
конкуренцията характер.
Обстоятелството, че така формулираните от ищеца критерии за подбор са били
съгласувани с договарящия орган, не води до отпадане на правото за налагане на
финансова корекция. На първо място, както беше отбелязано, процесните отношения
поради спецификата си се развиват в отклонение от общите договорни правила в
частта относно приемане на работата. Приемането на част от изпълнението от
страна на договарящия орган чрез действия по съгласуване на отделните етапи не съставлява приемане, което обвързва
управляващия орган при преценката за налагане на корекция. Именно поради
това е предвидена възможност както за текущ, така и за последващ контрол /чл.
65 ПМС 55/2007 г., отм./ – последващият контрол би бил обезсмислен, ако в хода
на текущия контрол органът не е открил нередности и така е „приел“ извършването
на работата. Нормата, на която ищецът се позовава – чл. 10, ал. 6, т. 4 от
Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134/2010 г.
/отм./, е неприложима – същата предвижда невъзстановяване на наложени финансови
корекции, когато нарушението се дължи пряко
на изпълнение на конкретно указание
и то дадено от управляващия орган.
Следователно предварителното съгласуване с
договарящия орган, каквото е извършено в на стоящия случай, не покрива
фактическия й състав.
Съгласно чл. 10, ал. 1 от Методологията, когато констатираното нарушение
няма и не би могло да има финансово отражение, не се налага финансова корекция.
В настоящия случай нарушението е от естество да промени броя на допуснатите до
процедурата участници, а оттук – и да предопредели различен избор на изпълнител
при друга най-икономически изгодна
оферта. Следва да се отбележи, че неоснователно е възражението на ищеца за
получаване на голям брой оферти – посочените от него осем оферти не касаят
всички позиции, а разпределени по позиции, офертите варират между 2 и 3. Наред
с това се установява отстраняване на участник, вкл. по критерий на брой
предходни инсталации.
Ето защо съдът приема, че нарушението може да има финансово отражение –
същото може да е ограничило участието на доставчици, които да представят оферти
с по-добро съотношение на качество и цена, а оттук – това да се отрази на
паричната равностойност на определения процент безвъзмездна помощ. За
определяне размера на корекцията ответникът се е съобразил с разпоредбата на
чл. 9 от Методологията, като е приложил пропорционалния метод /с най-нисък
процентен показател съгласно т. 10 от Приложение 1 към Методологията/,
доколкото не са налице точни данни за количественото определяне на финансовото
отражение на нарушението.
Поради изложеното съдът намира, че наложената финансова корекция е
съобразена с нарушението и искът за установяване несъществуване на вземане
следва да се отхвърли.
По разноските:
Ищецът
следва да заплати на ответника разноски в размер на 300 лв.
Така
мотивиран, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявения
от С. АД, ЕИК ********срещу М.И., ЕИК ********, отрицателен установителен иск
за установяване липсата на вземане в размер на 188 980,60 лв., представляващо
стойността на наложена финансова корекция по договор от 11.03.2011 г. за
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Развитие на
конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013 г.“ за нарушение на
чл. 17, ал. 4 от ПМС 55/2007 г. /отм./ при определяне на критерий за подбор на
участниците в процедурата по открит избор, свързан с брой инсталирани системи в
предходен период.
ОСЪЖДА С. АД, ЕИК ********да заплати на М.И., ЕИК ********,
сумата от 300 лв. разноски.
Решението
може да бъде обжалвано
пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: