Решение по дело №527/2022 на Административен съд - Плевен

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№ 96

град Плевен, 02.03.2023 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ПЛЕВЕНСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, седми административен състав, в открито съдебно заседание на шести февруари две хиляди двадесет и трета година в състав:

 

                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА

 

при секретаря Бранимира Монова и в присъствието на прокурора .............................., като разгледа докладваното от съдия Христова адм.д. № 527/2022г. по описа на Административен съд Плевен, и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе съобрази:

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във връзка с чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ). С обнародваните в ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г., изменения на ЗУСЕСИФ, е изменено заглавието на закона, както следва: Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно §70 от ПЗР на ЗИД ЗЕСУСИФ (ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г.), до приключването на програмите за програмен период 2014-2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Съгласно чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр.52 от 09.06.2020г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022г.

Административното дело е образувано по жалба на Община Плевен, представлявана от кмета Г.С., подадена против Решение от 06.06.2022г. на  Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ (УО на ОПОС) 2014-2020г. С оспорения акт е определена обща финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор за Обособена позиция № 1: Договор № ИРО-2243 от 25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03“ ООД на стойност 11 621 416,40 лева без ДДС и 25 % от разходите по сключения договор за Обособена позиция № 2: Договор № ИРО-2253 от 26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“ на стойност 7 974 227,63 лева без ДДС, сключени в изпълнение на проект „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“. Размерът на финансовата корекция е определен в оспореното решение, както следва: 2 067 028,85 лв. по Договор № ИРО-2243/25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03“ ООД и 1 427 132,00 лв. по Договор № ИРО-2253/26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“, представляваща разликата от наложената и влязла в сила финансова корекция в размер на 5 % до достигане размера на 25 % от стойността на цитираните два договора.

В жалбата се твърди, че решението на УО е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Излага се, че за две от нарушенията вече е била налагана финансова корекция и същите са били предмет на съдебно дело, по което с влязло в сила решение корекциите са били потвърдени, и в нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ за същите нередности се налага повторно финансова корекция, което обосновава нищожност на решението. Твърди се и нарушение от страна на УО на Регламент 1303/2013г., съображения 43 и 122 във връзка с припокриване на констатациите на едни и същи контролни органи. Излагат се подробни доводи по отношение нарушението по т.2.1 във връзка с изискването за минимален опит в проектирането и строителството, като се поддържа, че изискването за двете обособени позиции неправилно е възприето от УО като кумулативно/ сумарно. Иска се отмяна изцяло на оспореното решение.

В съдебно заседание оспорващият чрез упълномощен адвокат поддържа жалбата на заявените в нея основания, като допълнително излага, че ръководителят на УО, независимо от влязло в сила решение по АД № 423/2018г. е наложил финансова корекция, макар и с променено правно основание по същество за едни и същи нарушения, което противоречи на чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Излага и съображения за неправилност на изводите в решението по отношение незаконосъобразни критерии за подбор, обуславящи се във факта, че УО приема сумарно 10 км водопровод ВиК по двете обособени позиции. Моли за отмяна на решението, алтернативно обявяване на неговата нищожност, претендира направените по делото разноски за адвокатски хонорар.

Ответникът – Ръководителят на УО на ОПОС, редовно призован, се представлява от упълномощен главен експерт с юридическо образование, който моли да се остави без уважение жалбата и поддържа мотивите в оспореното решение. Претендира разноски по представен списък.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Община Плевен в качеството на бенефициер и Община Долна Митрополия в качеството на партньор, от една страна, и Министерството на околната среда и водите, от друга страна, е бил сключен Договор № Д-34-5/18.01.2017г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейския съюз за проект „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“, № BG16M1OP002-1.006-0004-C01. Към АДБФП са били сключени два анекса.

Изпълнението на дейностите по проекта е било възложено чрез провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки по Закона за обществени поръчки.

По реда на чл.73, ал.1 от ЗОП от Община Плевен е била проведена открита процедура „Проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) по проект: „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“ по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 – „Проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) за обект „Изграждане на канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на с. Ясен, общ. Плевен (етап І)“ и Обособена позиция № 2 – „Проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) за обект „Изграждане на канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на с. Буковлък, общ. Плевен (етап І)“. Поръчката по Обособена позиция № 1 е била възложена на „Запрянови-03“ ЕООД, за което на 25.01.2018г. е бил сключен договор на стойност 11 621 416,40 лева без ДДС. Изпълнител на поръчката по Обособена позиция № 2 е ДЗЗД „Аква билд Плевен“ (група от икономическите оператори „Виа конструкт груп“ ЕООД и „Фор райс“ ЕООД), съгласно договор от 26.02.2018г. на стойност 7 974 227,63 лева без ДДС.

От управляващия орган е бил осъществен последващ контрол за законосъобразност на тези два отделни договора от проекта, в резултат на което са били установени четири нарушения, имащи финансово влияние. С Решение от 30.05.2017г. са били администрирани следните нарушения с финансов ефект по отношение на Община Плевен:

1. Незаконосъобразни изисквания и условия за участие: въведените изисквания към проектантския екип и в частност условието експертите да притежават квалификационно-образователна степен „Магистър“ по съответната специалност, като за отделните проектанти с изключение на главния проектант и на експерт „ПУСО“ се изисква и пълна проектантска правоспособност – нарушение на критериите за подбор по чл.59, ал.2 от ЗОП, произтичащо от действието на възложителя, квалифицирано по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (наричана по-нататък за краткост Наредбата), за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от управляващия орган за допустими разходи по сключените договори за двете обособени позиции.

2. Незаконосъобразна промяна на условията в обявената поръчка чрез предоставяне на разяснения по процедурата. В документацията на поръчката като изискване към ключовия експерт на позиция строителен инженер „ВиК“ е посочено той да е с придобита образователна степен магистър „ВиК“, специалност „Пречистване на водите“ или еквивалентно. В отговор на запитване на участник относно това изискване възложителят дава разяснение относно специалността, че се има предвид „Мрежи и съоръжения“ или еквивалентна. Горното е квалифицирано като нарушение на чл.100, ал.1 от ЗОП, произтичащо от действието на бенефициента, доколкото за възникналата по искане на заинтересовано лице необходимост за промяна в обявените условия на поръчката, не е предприето обявление за одобряване на изменение при спазване на ЗОП. Установеното нарушение е прието, че попада в хипотезата на т.8 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата и предвидената финансова корекция е в размер на 5% от стойността на сключените договори по двете обособени позиции.

3. Офертите на участниците, избрани за изпълнители по двете обособени позиции, не отговарят на изискванията на възложителя:

3.1. По Обособена позиция №1 офертата на избрания изпълнител „Запрянови-03“ ООД не отговаря на изискването на раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности от обявлението за поръчката“: през последните три години считано от датата на подаване на офертата, участникът да има опит в изготвянето на инвестиционни проекти във фаза технически/работен за изграждане и/или реконструкция на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал. В ЕЕДОП на „Запрянови-03“ ООД, избран за изпълнител по обособена позиция № 1, не е посочено в каква фаза са изготвени инвестиционните проекти. При сключването на договора в приложения списък също не е посочено в каква фаза са изготвени инвестиционните проекти, като са приложени две референции. Първата от тях е за обект в община Ердьотелек за изготвен работен проект за канализационна мрежа с дължина 21 512 м. Втората е за обект в гр. Надъкало за дейности по инвестиционно проектиране. Прието е, че при недоказани критерии за подбор (притежание на изискуемия опит) е нарушена разпоредбата на чл.107, т.1 от ЗОП, което е основание за налагане на финансова корекция по т.13 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Финансовата корекция е определена в размер на 5%.

3.2. По Обособена позиция № 2 офертата на избрания изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“ не съответства на изискванията на възложителя по отношение на инж. Т.М., предложена за позиция експерт „Пътно строителство“, част „Пътна“. В обявлението за обществената поръчка възложителят поставя изискване към ключовите експерти да притежават опит на съответната позиция в строителството поне на един обект с предмет и обем идентичен или сходен с този на поръчката. В офертата на ДЗЗД „Аква билд Плевен“ в ЕЕДОП по отношение на този експерт не е посочен никакъв опит. Оценителната комисия не установява това несъответствие и допуска кандидата до участие в процедурата, като дори го класира на първо място. В проектантския екип, представен от „Фор райс“ ООД при представяне на документите по чл.67, ал.6 от ЗОП за експерт „Пътно строителство“, част „Пътна“ е посочена инж. Т.М., която е била член на проектанския екип, изготвил проект за „Инженеринг на втори етап“, подобект I: „Проектиране на работни проекти за канализационната мрежа на гр.Исперих - II, III и IV етапи и реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на град Исперих - II, III и IV етапи“ и подобект II: избор на изпълнител на строителство на „Канализационна мрежа на град Исперих - II, III и IV етапи“ – изготвяне на работни проекти за 13 км водопроводна мрежа и 35 км канализационна мрежа“. В нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП не е доказано изискването за опит, което е квалифицирано като неспазване на принципа за равнопоставеност по чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, доколкото непокриването на този критерий е основание за отстраняването на други кандидати. Така за допуснато нарушение по т.13 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 5%.

4. В нарушение на чл.112, ал.1, т.3 от ЗОП гаранциите за изпълнение на договорите по двете обособени позиции не отговарят на поставените с договорите изисквания за срок на валидност. По обособена позиция № 1 гаранцията за изпълнение е под формата на банкова гаранция на стойност 2 % от стойността на договора без ДДС със срок на валидност 23.08.2019г. По обособена позиция № 2 гаранцията за изпълнение е под формата на застрахователна полица на стойност 2 % от стойността на договора без ДДС със срок на валидност 13.10.2019г. Съгласно подписаните договори гаранцията за изпълнение е 30 дни след изтичане на гаранционния срок, който за всяка позиция е 10 години, считано от датата на съответното разрешение за ползване. Описаното е квалифицирано като нарушение по т.18 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и е определена финансова корекция в размер на 5%.

Решението на УО е било обжалвано пред Административен съд Велико Търново, който с Решение № 356/10.08.2018г. по адм. дело № 423/2018г. е отхвърлил жалбата на Община Плевен, като е приел, че са налице две нередности с финансов ефект – тези по т.1 и по т.3, които касаят и двете обособени позиции. С допълнително Решение № 356/10.08.2018г. по адм. дело № 423/2018г. АдмС Велико Търново е отменил Решение от 30.05.2018г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. в частите по т.2 (в която е установено нарушение на чл.100, ал.1 от ЗОП) и т.4 (в която е установено нарушение на чл.112, ал.1, т.3 от ЗОП), като е приел, че описаните нарушения не са осъществени от бенефициера.

С Решение № 10865/07.08.2020г. по адм. дело № 7671/2019г., Върховният административен съд след инстанционен контрол е оставил в сила двете решения на АдмС В. Търново.

 Процесната обществена поръчка е била предмет и на още една финансова корекция, наложена с Решение от 29.01.2021г. на Ръководителя  на УО на ОПОС за нарушение на чл.116, ал.1, т.5, във вр. с чл.116, ал.5 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП – съществено изменение на сключения договор за обществена поръчка със „Запрянови-03“ ООД. УО е установил извършена нередност от бенефициента община Плевен по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. т.23, б.„а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, и е определил финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор № ИРО-2243/25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03“ ООД по обособена позиция №1, на стойност 11 621 416,40 лв. без ДДС. Решението на УО е било обжалвано пред Административен съд Плевен, който с Решение № 259/14.05.2021г. по адм. дело № 134/2021г. е отменил оспорения акт. След проведен инстанционен контрол, решението на АдмС Плевен е било оставено в сила с Решение № 12666/13.12.2021г. по адм. дело № 7198/2021г. на Върховния административен съд.

Четирите описани по-горе дела (две първоинстанционни и две касационни) са приложени към настоящото дело.

Настоящата административна процедура е започнала във връзка с открита процедура за финансова корекция съгласно чл.144 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. и отправени препоръки от страна на ИА ОСЕС, на което основание в УО ОПОС са били регистрирани сигнали за нередности № 972 и №973. С писмо изх.№ 2-006-0004-4-170 от 15.04.2022г. чрез ИСУН 2020 Ръководителят на УО на ОПОС е информирал за становището си по отношение сигналите за нередност, като е приел, че визираните нарушения са извършени от бенефициера, описал е техния финансов ефект и основанието и размера на предложената финансова корекция, и е стартирал процедура за налагане на финансова корекция, като е предоставил на Община Плевен на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ срок от 21 календарни дни да представи писмено възражение по основателността и размера на предложената нова финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си.

В писмото е прието, че бенефициерът е извършил следните нарушения с финансов ефект, имащи отношение и към двете обособени позиции на обществената поръчка и сключените по тях договори – за Обособена позиция № 1: Договор № ИРО-2243 от 25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03“ ООД на стойност 11 621 416,40 лева без ДДС и за Обособена позиция № 2: Договор № ИРО-2253 от 26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“ на стойност 7 974 227,63 лева без ДДС: 1. Нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП; чл.2, ал.2 във вр. с чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗОП; чл.2, ал.2 от ЗОП; 2. Нарушение на чл.100, ал.3 във вр. с чл.35, ал.1, т.3 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП; 3. Нарушение на чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 от ЗОП и чл.107, т.1 от ЗОП.

С писмо изх.№ ТСУ 92-5277-1/09.05.2022г., подписано от Кмета на Община Плевен, представено чрез кореспонденция в ИСУН 2020 с рег.№ BG16M10P002-l.0060004-С03-М496 от 09.05.2022г. от страна на бенефициера е представено подробно възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция.

Административната процедура е била приключена с издаване на оспореното в настоящото производство Решение от 06.06.2022г. на  Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020. В същото са били обсъдени възраженията на бенефициера, като са били приети за неоснователни и неподкрепени с нови доказателства. Административният орган в т.1 от решението е приел за извършени от Община Плевен следните нарушения:

1.1. Нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП; чл.2, ал.2 във вр. с чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗОП; чл.2, ал.2 от ЗОП.

1.2. Нарушение на чл.100, ал.3 във вр. с чл.35, ал.1, т.3 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП.

1.3. Нарушение на чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 от ЗОП и чл.107, т.1 от ЗОП.

За нарушени са приети и разпоредби на правото на ЕС – чл.6 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на ЕП и на Съвета и чл.160, §1 и §2, ал.1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18.07.2018г.

В т.2 от решението са установени извършени нередности от бенефициента Община Плевен по т.11, б.„б”, т.9.1, б.„а“ и т.14 от Наредбата за посочване на нередности.

В т.3 е определена на бенефициера Община Плевен обща финансова корекция в размер на 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите Договор № ИРО2243/25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-0З” ООД и Договор № ИРО2253/26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в съответствие с чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

В решението изрично е изложено, че при определяне на финансовата корекция е взето предвид, че с предходно Решение от 30.05.2018г. на РУО на ОПОС, влязло в законна сила, е определена финансова корекция в размер на 5 % върху същите договори за обществена поръчка, но за други нарушения на националното законодателство – чл.59, ал.2 от ЗОП (незаконосъобразни изисквания и условия за участие) и чл.107, т.1 от ЗОП (несъответствие на офертите на участниците, избрани за изпълнители по обособените позиции). Нарушенията са квалифицирани като нередности по т.9 и т.13 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията от бр.68 от 22.08.2017г. Поради обстоятелството, че става въпрос за различни нарушения на разпоредбите на националното законодателство, УО е приел, че няма тъждественост на нередностите по предходния и настоящия акт за корекция. УО е посочил още, че настоящата финансова корекция не се натрупва спрямо вече определената финансова корекция в размер на 5 %, а се доналага за горницата от 20 %. Конкретизирано е, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагането на пропорционалния метод, по реда на чл.3, ал.2 вр. чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на констатираното нарушение не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.

В оспорения акт при определяне на финансовото изражение на нередността са били взети предвид източниците на финансиране според АДБФП, който се финансира в съотношение 89,90 % БФП към 10,10 % собствено финансиране от бенефициера, като ДДС не е допустим разход.

При прилагане на формулата, съгласно чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, в съответствие с чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ евентуалното максимално финансово изражение на нередностите е било определено в размер както следва:

1. 2 067 028,85 лв. по Договор № ИРО-2243/25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03“ ООД,

2. 1 427 132,00 лв. по Договор № ИРО-2253/26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“,

представляващо разликата от наложената в размер на 5 % финансова корекция до достигане размера на 25 % от стойността на разходите по Договор № ИРО-224З/25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03” ООД и Договор № ИРО-2253/26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен”.

В т.4 от диспозитива на решението на основание чл.35, ал.2 вр. ал.1, т.1 от Наредба № Н-З от 2205.2018г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (обн. ДВ, бр.44/2018г., изм. и доп. ДВ бр.83 от 22.10.2019г.), е определена на бенефициера Община Плевен сума за възстановяване в размера, посочен в т.3, като е взет в предвид размера на предходната наложена корекция от 5 % по двата договора, а именно 516 757,22 лв. по Договор № ИРО-2243/25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03“ ООД и 356 783,02 лв. по Договор № ИРО-2253/26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“.

Мотивите на УО по отношение извършените нарушения са следните:

А. За нарушението по т.2.1. Ограничителни изисквания от писмото за стартиране на процедурата, по повод първата констатация в т.2.1.1. органът е посочил, че в раздел III.I.3 от обявлението и т.2.5.3., раздел 5 от Документацията за обществената поръчка недвусмислено е посочено, че участникът следва да има опит в:

- изготвянето на инвестиционни проекти във фаза технически/работен за изграждане и/или реконструкция на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал;

- изграждане и/или реконструкция на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал.

Условията се отнасят за всяка обособена позиция, като при участие за двете обособени позиции участниците следва да отговарят на изискването за опит за всяка поотделно според изискванията на възложителя (както е потвърдил последния и в разяснение № ВЦ64/28.08.2017г. – че при участие за двете позиции, участниците следва да отговарят на минималните изисквания за всяка такава поотделно). УО е приел, че за да участва по двете позиции, заинтересовано от участие лице следва да покрива общия обем сходни дейности за всяка позиция, а именно проектиране и строителство на селищна ВиК мрежа с минимум 20 км водопровод и минимум 20 км канал, като по този начин лицата, които кандидатстват по двете позиции, следва да докажат придобит опит по всяка позиция поотделно чрез различни дейности, формиращи двоен обем на изискуемото условие. Направен е бил извод, че поставеното изискване не е съобразено с обхвата на поръчката и ограничава участието на лицата, като поставя в по-неблагоприятно положение участниците, които кандидатстват по двете позиции и следва да докажат опит в двоен обем.

По втората констатация в т.2.1.1. УО е посочил, че съгласно чл.63, ал.1, т.1, б.„а“ от ЗОП възложителят може да изиска участниците да докажат изпълнено през последните 5 години строителство, което в случаите на поръчки за инженеринг включва проектирането на дейностите, които ще се изпълняват, и строителството на проектираните обекти, поради което относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години. УО е приел, че изискването опитът по договор за инженеринг в частта проектиране да е придобит през последните 3 години преди датата на подаване на офертата е в нарушение на чл.63, ал.1, т.1, б.„а“ от ЗОП, като с това изискване възложителят незаконосъобразно е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в проектирането с договор за инженеринг, който е изпълнен в срок от 5 години преди датата на подаване на офертата.

За констатираното нарушение в т.2.1.2. УО е изложил, че поставеното от възложителя изискване в техническото предложение участниците да предложат срок за изпълнение, който включва и необходимото време за въвеждане на строежа в експлоатация с Акт обр.16 (с направено уточнение, че в срока за въвеждане на обекта в експлоатация и подписване на акт обр. №16 следва да се вземат предвид обемът на проекта и необходимото технологично време за изготвянето и подписването на нормативно изискуемите документи, без да се отчита времето/срока за свикване на приемателна комисия) е необосновано и не позволява на участниците да посочат обоснован и изпълним срок за реализиране на съответната дейност. УО е приел, че същото има възпиращ ефект и ограничава участието на икономическите оператори в процедурата. Възражението на бенефициера, че с това изискване не се предвижда участие и отговорности на изпълнителя в процеса на въвеждане на обекта в експлоатация, а единствено съдействие, е прието за неоснователно с мотиви, че оказването на съдействие при изготвяне на необходими документи и въвеждане на обекта в експлоатация безспорно ангажира изпълнителя до степен на участие със съответно предвидените му отговорности, а именно с отговорността му да съдейства, въпреки че документите, които следва да се представят от възложителя за свикване на държавна приемателна комисия, не се изготвят от строителя и последният не влияе върху срока за съставянето им.

Нарушенията по т.2.1.1. и т.2.1.2. са били квалифицирани като нередност по т.11, б.„б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5% върху засегнатите разходи по двата договора.

Б. За нарушението по т.2.2 Липса на публикуване на изменение в условията на обществената поръчка от писмото за стартиране на процедурата:

УО е приел, че с разяснение № ВЦ-74/28.08.2017г., с което е пояснил, че изискването за строителен инженер „ВиК“ е лицето да бъде с образователна степен магистър „ВиК”, специалност „мрежи и съоръжения или еквивалентна”, възложителят е указал различна специалност от първоначално посочената. В конкретния случай не може да се говори за доуточнение относно специализацията, тъй като посочената специализация в разяснението е напълно различна от първоначално посочената, а именно: строителен инженер „ВиК“ с придобита образователна степен магистър „ВиК“ – пречистване на води или еквивалентно. В решението е прието, че изменението се отнася до критериите за подбор и задължителната информация от обявлението за обществена поръчка с оглед даденото разяснение, поради което възложителят е следвало да публикува обявление за промяна в срока по чл.100, ал.3 от ЗОП, но такива действия от негова страна не са предприети. Органът е приел за неоснователни възраженията, че е налице изключението, визирано в т.9.1 , б.„а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно – когато критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест) са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове, не следва да се определя финансова корекция. Мотивите за това са, че е налице изменение на установените критерии за подбор при липса на задължителното им обявяване чрез обявление за промяна, възложителят е следвало да публикува обявление за промяна в срока по чл.100, ал.3 от ЗОП, но такива действия от негова страна не са предприети и изключението по т.9.1, б.„а“ от Наредбата за посочване на нередности не се явява приложимо. Същото не е направено достъпно чрез ОВЕС и РОП, следователно е нарушен принципът за публичност и прозрачност и за равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП, с което е нарушен чл.100, ал.3 във връзка с чл.35, ал.1, т.3 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП.

Нарушението по т.2.2. е било квалифицирано като нередност по т.9.1, б.„а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите разходи по двата договора.

В. За нарушението по т.2.3. Незаконосъобразно прилагане на процедурата по чл.54, ал.8 от ППЗОП от писмото за стартиране на процедурата:

По повод констатацията в т.2.3.1. от писмото УО е посочил, че констатираното нарушение е на разпоредбите на чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 от ЗОП и е свързано с това, че към момента на издаване на решението за класиране, избраният изпълнител не е доказал съответствието си с обявените критерии за подбор относно опита на участника в дейностите по проектиране и СМР и относно опита на предложения главен проектант. От съдържанието на Протокол 1 от работата на комисията по никакъв начин не може да се извлече и не е обективирана информация в насока, че комисията е извършила проверка в публичното пространство по отношение на декларираните обекти на участниците, в конкретния случай по отношение на декларираните обекти на участника „Запрянови-03” ООД.

За констатацията в т.2.3.2. от писмото УО е посочил, че с поставените от бенефициера изисквания, за да участва по двете позиции, заинтересовано от участие лице следва да покрива общия обем сходни дейности за всяка позиция, а именно проектиране и строителство на селища ВиК мрежа с минимум 20 км водопровод и минимум 20 км канал. По този начин лицата, които кандидатстват по двете позиции, следва да докажат придобит опит по всяка позиция поотделно чрез различни дейности, формиращи двоен обем на изискуемото условие. ДЗЗД „Аква билд Плевен“ е доказал опит в проектирането на 13 км водопроводна мрежа, вместо 20 км, което несъответствие относно опита на участника в проектирането не е било констатирано от комисията. Направен е бил извод, че към момента на издаване на решението за класиране, избраният изпълнител не е доказал съответствието си с критериите за подбор относно опита на участника, и комисията не е изпълнила правомощията си по чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 от ЗОП.

Нарушението по т.2.3. от писмото е било квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите разходи по двата договора.

В заключение в оспореното решение е бил направен извод, че констатираните нарушения осъществяват състава на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013г., тъй като нарушението произтича от действие на бенефициера Община Плевен, който се явява икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) №1303/2013; нарушена е конкретна национална норма, свързана с правото на Съюза, в областта на възлагане на обществените поръчки; нарушението има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Чрез прилагане на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани два или повече случая на нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, УО е определил една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях, а именно една обща финансова корекция в размер на 25 % по договорите с изпълнителите по двете обособени позиции.

В оспореното решение е посочено, че неразделна част от изложените в него мотиви представляват и мотивите на УО на ОПОС, изложени в писмо изх. №2-006-0004-4-170/15.04.2022г., позоваване на които изрично е било направено в решението.

По делото е представена административната преписка по издаване на оспорения акт и документацията от проведената обществена поръчка, завършила със сключването на процесните договори със „Запрянови-03” ООД за обособена позиция №1 и ДЗЗД „Аква билд Плевен“ за обособена позиция №2.

Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:

Жалбата отговаря на изискванията на чл.150 и чл.151 от АПК, подадена е в законовия 14-дневен срок (оспореното решение е връчено на Община Плевен на 06.06.2022г. чрез ИСУН 2020 с кореспонденция рег.№ BG16M1OP002-1.006-0004-C03-M498, видно от разпечатка от ИСУН на л.89 по настоящото дело, а жалбата е подадена директно в Административен съд Плевен на 20.06.2022г., вх.№ 3612), пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на оспорения акт и за което той създава задължения. Решението е индивидуален административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕФСУ, подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, поради което жалбата против него е процесуално допустима.

Разгледана по същество, предвид така установената фактическа обстановка по делото и становищата на страните, Ловешки административен съд, втори административен състав намира жалбата за частично основателна по следните мотиви:

Съгласно изискванията на чл.168, ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.

Оспореният акт е издаден от материално и териториално компетентен орган предвид разпоредбата на чл.73, ал.1 във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и представената по делото Заповед № РД-13 от 06.01.2022г. на Министъра на околната среда и водите (л.177), с която последният е оправомощил  Г.С.С.– и.д. Главен директор на ГД „ОПОС“ в МОСВ, за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 и й е възложил да изпълнява функциите на ръководител на УО. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Според разпоредбата на чл.9, ал.5, изр. второ от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или определено от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Видно от публикуваната на интернет сайта на МОСВ Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, одобрена от Европейската комисия с решение от 15.06.2015г., за Управляващ орган на ОПОС е определена Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, ръководена от главен директор. От горното следва, че обжалваният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, поради което не е налице отменителното основание по чл.146, т.1 от АПК.

Решението е издадено в писмена форма и съдържа необходимите законови реквизити, включително фактически и правни основания, подписано е от неговия издател. В тази връзка съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.

По отношение искането на оспорващия за обявяване на цялото решение за нищожно съдът намира, че не са налице такива основания. Възраженията са свързани с твърдението, че за част от нарушенията вече има влязло в сила съдебно решение и е недопустимо въпросът за едни и същи извършени нарушения да се пререшава отново.

Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл.146 от АПК, но само тогава, когато нарушенията им са особено съществени – т.е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност, че съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го отстранява от правния мир чрез прогласяване на неговата нищожност. Съобразно това и с оглед на всеки един от възможните пороци на административните актове, теорията е изградила следните критерии, кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост:

1) Всяка некомпетентност винаги е основание за нищожност на акта;

2) Порокът във формата е основание за нищожност, само когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам – на липса на волеизявление. Формата е самостоятелно основание за валидно действие на административния акт и неспазването й води до недействителност на акта, чиято проявна форма (нищожност или унищожаемост) се определя от степента на порока;

3) Съществените нарушения на административнопроизводствените правила са основания за нищожност също само ако са толкова сериозни, че нарушението е довело до липса на волеизявление (например – поради липса на кворум). Според правната теория нарушението на административно производствените правила е съществено, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта; когато, ако не беше допуснато, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос;

4) Нарушенията на материалния закон касаят правилността на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил на посоченото основание само този акт, който изцяло е лишен от законова опора – т.е. не е издаден на основание нито една правна норма и същевременно засяга по отрицателен начин своя адресат. Само пълната липса на условията или предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма и липсата на каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да е орган да издаде акт с това съдържание би довело до нищожност на посоченото основание. Следователно нищожност на административния акт при наличие на материална незаконосъобразност е налице, когато напълно липсват материалноправните предпоставки, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма; когато актът е лишен изцяло от законово основание; когато акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Само при описаните случаи порокът материална незаконосъобразност води до нищожност на административния акт, а във всички останали до неговата унищожаемост;

5) Превратното упражняване на власт също е порок, водещ като правило само до незаконосъобразност и само ако преследваната цел не може да се постигне с никакъв акт, посоченият порок води до нищожност.

В случая нито един от описаните по-горе пороци не е налице, за да бъде обявена изцяло нищожност на оспорения акт. Решението е валиден административен акт, издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, при наличие на материалноправните основания за издаването му, като не е налице и превратно упражняване на власт – противно на твърденията на жалбоподателя.

Основанието, на което се позовава оспорващият – чл.177, ал.2 от АПК във вр. с чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ, обявява за нищожни актовете и действията на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда. Община Плевен се позовава на влязлото в сила решение на АдмС Велико Търново, с което й е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по двата договора за СМР. На първо място с настоящото решение се налага ФК в размер на 25%, но се доналага за разликата над 5%, което законът позволява. На следващо, идентичността на някое от нарушенията и нередностите по първото РФК с някое от нарушенията и нередностите в процесното решение, подведено под същите правни и фактически основания и отменено от съда, би довело до нищожност на акта в тази му част на цитираните в жалбата основания, само ако първото съдебно решение е установило липса на сочените нарушения, които обосновават нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, и съответно са основание за определяне на финансова корекция. В тази насока практиката на ВАС е константна и непротиворечива – така Решение № 3361/15.03.2021г. на ВАС по адм. д. № 13254/2020г., VII о., Решение № 12007/24.11.2021г. на ВАС по адм. д. № 7743/2021г., VII о. и други.

Следователно цитираната от оспорващия норма на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ би довела до евентуална нищожност на решението само в отделни негови части (с които се установяват отделните нарушения и нередности), но не и до нищожност на целия административен акт. За евентуалната нищожност на решението в отделните негови части, с които са установени различни нарушения, съдът ще се произнесе при последователното им разглеждане по-долу.

Настоящият състав не констатира в хода на административното производство по издаване на обжалваното решение да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В съответствие с чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала във връзка с открита процедура за финансова корекция съгласно чл.144 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. и отправени препоръки от страна на ИА ОСЕС, на което основание в УО на ОПОС са били регистрирани сигнали за нередности № 972 и №973, следователно е налице допустим способ за иницииране на административното производство. Спазена е процедурата, регламентирана в чл.73 от ЗУСЕФСУ. Бенефициерът е уведомен за съществуващо съмнение за нарушения и нередности, за което предстои да му бъде наложена финансова корекция, включително са описани констатираните нарушения и размера на предвидената корекция. Даден е срок от 21 календарни дни да представи коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Възражението е обсъдено детайлно в решението и е прието за неоснователно. Отделно, в решението органът детайлно е посочил кои нормативни разпоредби са нарушени по отношение на всяко едно от констатираните нарушения, като за всяко едно от нарушенията е посочил съответната нередност от Наредбата за посочване на нередности, които имат основно значение за определяне на конкретния размер на финансовата корекция. Жалбоподателят е имал възможност да разбере какви са нарушенията, за които се издава актът, както и какъв е размерът на наложената финансова корекция за всяка от нередностите.

Нарушаването на правилото на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ би било нарушение на материалния закон, а не на административно производствените правила, както неоснователно твърди оспорващият.

За пълнота следва да се посочи, че в оспореното решение на УО не е посочен отделния размер на финансовите корекции за всяка от нередностите, а само най-високия процентен показател от 25 %. Последното обаче не съставлява съществено процесуално нарушение, доколкото в оспорения акт е направено изрично препращане към писмото за стартиране на процедурата и възприемане на изложените в него мотиви. В писмото за всяко от нарушенията е посочена както съответната нередност от наредбата, така и процентният показател на ФК за всяка от нередностите, поради което правото на защита на жалбоподателя не е било нарушено. Последното категорично се установява от възражението против писмото и от жалбата до съда, в които са изложени основания за незаконосъобразност по всяко от нарушенията и по определените размери на финансовите корекции.

По правилното прилагане на материалния закон:

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. включва кумулативно: 1) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По отношение на нередността, т.е. на основанието на финансовата корекция, спорът по делото е за нарушението на правото.

1. За нарушението на чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП (т.1.1. от решението и т.2.1.1.А от писмото) – заложени незаконосъобразни и ограничителни условия към участниците в обществената поръчка, изразяващи се в изискването при кандидатстване по двете обособени позиции заинтересовано от участие лице да покрива общия обем сходни дейности за всяка позиция, а именно проектиране и строителство на селищна ВиК мрежа с минимум 20 км водопровод и минимум 20 км канал.

Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката; поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката; когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

В случая възложителят в раздел III.I.3 от обявлението и т.2.5.3., раздел 5 от Документацията за обществената поръчка е поставил изискване участникът да има опит в:

- изготвянето на инвестиционни проекти във фаза технически/работен за изграждане и/или реконструкция на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал;

- изграждане и/или реконструкция на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал.

Уточнено е, че условията се отнасят за всяка обособена позиция, като при участие за двете обособени позиции участниците следва да отговарят на изискването за опит за всяка поотделно. Последното изрично е потвърдено и в разяснение № ВЦ64/28.08.2017г. по запитване на потенциален кандидат – че при участие за двете позиции, участниците следва да отговарят на минималните изисквания за всяка такава поотделно. Нито в документацията, нито в разяснението е конкретизирано, че при участие и за двете обособени позиции потенциалните участници не следва да доказват общ обем на дейностите по тях, за да се приемат за основателни възраженията на жалбоподателя.

Настоящият състав споделя изводите на УО, че за да участва по двете позиции, заинтересовано от участие лице следва да покрива общия обем сходни дейности за всяка позиция, а именно проектиране и строителство на селищна ВиК мрежа с минимум 20 км водопровод и минимум 20 км канал, като по този начин лицата, които кандидатстват по двете позиции, следва да докажат придобит опит по всяка позиция поотделно чрез различни дейности, формиращи двоен обем на изискуемото условие.

Това е така, тъй като при подаването на оферти едновременно за двете обособени позиции участниците поемат ангажимент да изпълнят обществена поръчка в по-голям (условно казано двоен) обем, което обосновава и изискването те да докажат и по-голям по размер опит в изпълнение на сходни дейности, съобразен с общия обем на двете обособени позиции на обществената поръчка. Такова изискване обаче не е съобразено с обхвата на поръчката и ограничава участието на лицата, като поставя в по-неблагоприятно положение участниците, които кандидатстват и по двете позиции и следва да докажат опит в двоен обем.

Безспорно е, че бенефициерът би искал да гарантира възможността за срочно и качествено изпълнение на обществената поръчка и по двете обособени позиции, ако за изпълнител би бил избран един участник. Но тази негова легитимна цел не трябва да води до необосновано ограничаване на конкуренцията и да бъде в противоречие с изискването на чл.59, ал.2 от ЗОП за съответствие на критериите за подбор с предмета, стойността, сложността и обема на поръчката. Съгласно чл.46, ал.2 от ЗОП, когато възложителят възлага поръчка с обособени позиции, трябва задължително да определи предмета и обема на всяка позиция. Следователно именно с оглед на предмета и обема на всяка позиция следва да се преценява опита на участника, а не с оглед на съвкупността от предметите и обемите на всички позиции, за които участникът представя оферта. Наред с това, право на възложителя е, с оглед на чл.46, ал.5 от ЗОП, да определи дали оферти могат да се подават за няколко или за всички обособени позиции, както и да определи броя на обособените позиции, които се възлагат на един изпълнител. Това е и законовият инструмент, чрез които възложителят би могъл да гарантира легитимната си цел за срочно и качествено изпълнение на всяка от обособените позиции.

В същия смисъл е и Решение № 349 от 12.01.2021г. на ВАС по адм. д. № 7194/2020г., VII о.

Поради изложеното изводът в оспореното решение за осъществено от бенефициера нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП е правилен.

2. За нарушението на чл.2, ал.2 във вр. с чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗОП (т.1.1. от решението и т.2.1.1.Б от писмото) – заложени незаконосъобразни и ограничителни условия към участниците в обществената поръчка, изразяващи се в изискването опитът по договор за инженеринг в частта проектиране да е придобит през последните 3 години преди датата на подаване на офертата.

В т.2.5.3.2. от раздел 5 от Документацията за обществената поръчка възложителят е посочил, че участниците могат да декларират съответствието с посочените критерии и с договор/и за инженеринг, ако докажат, че:

- проекта/ите са приети и одобрени от получателя и/или е издадено разрешение за строеж през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата,

- строителството е изпълнено (за обекта/ите да има издаден Акт обр.15) през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата.

Съгласно чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги.

В чл.3, ал.1 от ЗОП, законодателят е посочил обектите на обществени поръчки, като в т.1, б.„а“ от нормата строителство е включително и изпълнението или проектирането и изпълнението на строителство, свързано с една от дейностите по приложение №1. Релевантният по отношение на строителството опит, законодателят свързва с периода от последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата.

Правилно органът заключава, че доколкото с оглед посочения от възложителя обект на обществената поръчка се касае за Инженеринг, не може да бъде отделяна като самостоятелен обект дейността по проектиране, именно защото същата се явява неразделна и предхождаща изпълнението на същинските СМР дейност в рамките на Инженеринга. Константна е практиката на ВАС, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, те ще попаднат в хипотезата на строителство, за което се изисква опит през последните 5 години от датата на подаване на заявлението или офертата (в този смисъл Решение № 541/17.01.2023г. по адм. дело № 7799/2022г. на ВАС, VII o., Решение № 7620/05.08.2022г. по адм. дело № 4544/2022г. на ВАС, VII o., Решение № 1886/28.02.2022г. по адм. дело № 7881/2021г. на ВАС, VII o., Решение № 2833/02.03.2021г. по адм. дело № 13665/2020г. на ВАС, VII o., Решение № 280/11.01.2021г. по адм. дело № 9374/2020г. на ВАС, VII o., Решение № 14540/24.11.2020г. по адм. дело № 7902/2020г. на ВАС, VII o. и мн. др.).

В конкретния случай възложителят е предвидил различни максимални срокове за изпълнение на обществената поръчка, т.е. за проектиране и за строителство, което противоречи на посочените по-горе норми от ЗОП с оглед предмета на обществената поръчка – Инженеринг. Така поставеното изискване за доказване на опит при проектиране за период от 3 години, а не както се изисква съгласно чл.63, ал.1, т.1, б.„а“ от ЗОП – за период от 5 години, представлява ограничение за евентуални участници, които имат опит в проектирането в изискуемия 5-годишен срок, но извън посочения от възложителя 3-годишен срок. Изискването необосновано ограничава възможното участие на заинтересовани икономически оператори, които биха могли да докажат опит, придобит извън този период, но в рамките на Инженеринг, т.е. на строителство по смисъла на ЗОП, което прави изискването и несъобразено с предмета на обществената поръчка.

Поради изложеното изводът в оспореното решение за осъществено от бенефициера нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.63, ал.1, т.1, б.„а“ от ЗОП е правилен.

Нарушенията по т.1 и т.2 от настоящото решение не са били обект на предходно издаваните РФК, които са били предмет на адм. дело № 423/2018г. по описа на АдмС Велико Търново и на адм. дело № 134/2021г. по описа на АдмС Плевен, поради което не е налице нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ.

3. За нарушението на чл.2, ал.2 от ЗОП (т.1.1. от решението и т.2.1.2. от писмото) – включване в общия срок за изпълнение на договора и срок за изготвяне на документи за въвеждане на обекта в експлоатация.

Възложителят е изискал от участниците в техническото си предложение да предложат срок за изпълнение, включващ необходимото време за изготвянето на технически и работен проект, за изпълнение на строителството, в т.ч. присъединяване на абонатите, провеждането на тестове и проби, подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа обр.15, въвеждането на обекта в експлоатация с Акт обр.16, както и срока за съобщаване на дефекти – 12 месеца от въвеждането на обекта в експлоатация.

С разяснение № ВЦ-76/15.09.2017г. възложителят е пояснил, че в срока за въвеждане на обекта в експлоатация и подписване на акт обр.16 следва да се вземат предвид обемът на проекта и необходимото технологично време за изготвянето и подписването на нормативно изискуемите документи, без да се отчита времето/срока за свикване на приемателна комисия.

Разпоредбата на чл.7, ал.3, т.15 от Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството посочва акта, с който се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя и това е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа – Приложение № 15, който се съставя на основание чл.176, ал.1 от ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория. Този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор. Изрично в разпоредбата е посочено, че с акта се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя. С предаването на строежа на възложителя, изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство.

От друга страна в чл.4, ал.2 от Наредба № 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, са посочени документите, които следва да се представят от възложителя или упълномощено от него лице за свикване на държавна приемателна комисия. Тези документи не се изготвят от изпълнителя и последният не влияе върху срока за съставянето им. В чл.5, ал.1 от проекта на договор е предвидено, че оферираният общ срок за изпълнение на договора е част от условията, с които е обвързан изпълнителят. Следователно поставеното изискване за офериране на срок за въвеждане на обекта в експлоатация (включващ изготвянето на съответните документи) е необосновано, не позволява на участниците да посочат обоснован и изпълним срок за реализиране на съответната дейност, има възпиращ ефект и ограничава участието на икономическите оператори в процедурата.

Във връзка с възражението на оспорващия, че не се предвижда участие и отговорности на изпълнителя в процеса на въвеждане на обекта в експлоатация, а единствено съдействие, съдът споделя мотивите на УО, че оказването на съдействие при изготвяне на необходими документи и въвеждане на обекта в експлоатация безспорно ангажира изпълнителя до степен на участие със съответно предвидените му отговорности, а именно с отговорността му да съдейства в процес, на който той не може да влияе.

Не на последно място следва да се отчете и обстоятелството, че въвеждането в експлоатация на обекта излиза извън правомощията на изпълнителя. То може да се възпрепятства от причини, независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване дълъг период от време, който е невъзможно да бъде предвиден при попълване на срока в техническото предложение на участниците.

За пълнота следва да се добави, че в тази част на решението посочването само на чл.2, ал.2 от ЗОП като нарушена разпоредба (без да се посочва конкретна правна норма от ЗОП, която да е нарушена) в достатъчна степен конкретизира установеното от УО нарушение – ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Общата забрана по чл.2, ал.2 от ЗОП намира приложение в хипотезите, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, предвидено в законова разпоредба от специален характер – както е в конкретния случай по отношение на това нарушение.

Поради изложеното изводът в оспореното решение за осъществено от бенефициера нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП е правилен.

Нарушението по т.3 от настоящото решение не е било обект на предходно издаваните РФК, които са били предмет на адм. дело № 423/2018г. по описа на АдмС Велико Търново и на адм. дело № 134/2021г. по описа на АдмС Плевен, поради което не е налице нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ.

Правилно УО е квалифицирал нарушенията по т.1.1. от оспореното решение като нередност по т.11, б.“б” от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите разходи по договорите по двете обособени позиции. В случая следва да се отчете влязлото в сила предходно решение на УО, с което на Община Плевен е определена ФК в размер на 5 % върху стойността на договорите с изпълнители по двете обособени позиции, поради което въпреки законосъобразността на оспореното решение на УО, финансовата корекция на основание т.11, б.“б” от Наредбата за посочване на нередности няма самостоятелно финансово отражение, а се поглъща от вече наложената ФК в същия размер.

4. За нарушението на чл.100, ал.3 във вр. с чл.35, ал.1, т.3 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП (т.1.2. от решението и т.2.2. от писмото) – липса на публикуване на изменение в условията на обществената поръчка в законовия срок.

При съпоставка между т.8 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности в нейния първоначален вариант от ДВ, бр.27/2017г. и т.9.1, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата в актуалният й към момента на издаване на процесното решение вариант е видно, че така посочените точки от Наредбата, визират една и съща нередност при провеждането на обществената поръчка, а именно: Липса на определяне в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор, и/или критерия за възлагане – в редакцията от 2017г., и липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест) – в актуалната редакция.

Самото нарушение също е идентично посочено в двете решения за налагане на финансови корекции – липса на публикуване на изменение в условията на обществената поръчка, по отношение на специалността на строителен инженер „ВиК“. В първото решение то е квалифицирано по чл.100, ал.1 от ЗОП, а в сегашния – по чл.100, ал.3 във вр. с чл.35, ал.1, т.3 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП. Различните правни квалификации не дават отражение на фактическото описание и съдържание на нарушението.

Въпреки горното, в случая не е налице нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ, нито на чл.177, ал.2 от АПК, както твърди оспорващият.

Влязлото в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т.е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т.е. задължителност, сила на пресъдено нещо. Силата на пресъдено нещо, нейните обективни и субективни предели, определят това, за което и тези, спрямо които властническият държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие. Индивидуализиращите елементи на това, за което и на тези, за които решението има действие, са страни, основание, предмет – чл.177, ал.1 от АПК във вр. с чл.298, ал.1 от ГПК. За да се приеме, че Решение от 06.06.2022г. на УО на ОПОС е постановено в противоречие с влязлото в сила съдебно решение, е необходимо да се установи какво е постановено с това съдебно решение и какво е постановено с оспореното решение, т.е. какви са обективните предели на силата на пресъдено нещо.

В случая с влязлото в сила съдебно решение е прието, че от Община Плевен е извършено нарушение на чл.100 от ЗОП – изменение на един от критериите за подбор в нарушение на законовата процедура за това изменение, а в последствие ръководителят на УО на ОПОС при издаване на Решение от 06.06.2022г. е квалифицирал същото като нарушение на чл.100, ал.3 във вр. с чл.35, ал.1, т.3 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП. Със съдебното решение е прието единствено, че нарушението е неправилно квалифицирано по т.8 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, което води до незаконосъобразност на предходния административен акт в тази му част. С процесното Решение от 06.06.2022г. на ръководителя на УО нарушението е квалифицирано по т.9.1, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

С отмяната на Решение от 30.05.2018г. на ръководителя на УО на ОПОС в частта за извършено нарушение на чл.100 от ЗОП, в правния мир е престанал да съществува акт, определящ финансова корекция на процесното основание и с процесния размер. Но тази отмяна не е довела до влязло в сила съдебно решение, с което чрез силата на пресъдено нещо съдът да е разрешил спора за основанието и размера на процесната финансова корекция. В правния мир няма влязло в сила съдебно решение, което да е установило липса на соченото нарушение, обосноваващо нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, и съответно е основание за определяне на финансова корекция, поради което няма и влязъл в сила акт по смисъла на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, който за процесната нередност да е определил финансова корекция. Няма законова пречка за същото нарушение да бъде издадено ново РФК, но вече правилно отнесено към съответната приложима нередност по наредбата.

Следователно не е налице нарушение нито на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ, нито на чл.177, ал.2 от АПК. Както бе изложено по-горе, в същия смисъл е налице непротиворечива практика на ВАС по идентични случаи – Решение № 3361/15.03.2021г. по адм. д. № 13254/2020г., VII о., Решение № 12007/24.11.2021г. по адм. д. № 7743/2021г., VII о.

Оспореното решение на УО на ОПОС обаче е незаконосъобразно в тази му част. Така допуснатото нарушение на чл.100, ал.3 във вр. с чл.35, ал.1, т.3 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП не може да бъде определено като нередност по смисъла на т.9.1, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Посочената разпоредба посочва като нередност липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест). В конкретния случай нарушението е изменение на един от критериите за подбор в нарушение на законовата процедура за това. Самите критерии за подбор са били публикувани в обявлението за обществената поръчка, като не е било публикувано в ОВЕС и РОП обявление за изменението на тези критерии. Самият орган в оспореното решение приема, че е налице изменение на установените критерии за подбор при липса на задължителното им обявяване чрез обявление за промяна. Макар и в нарушение на процедурата по ЗОП, изменението на първоначалните условия не представлява нередност, за която може да бъде налагана финансова корекция, тъй като не попада в хипотезата на т.9.1, б.“а“ от Приложение №1 от Наредбата.

Неправилната правна квалификация на нередността, посочена в решението за налагане на финансова корекция, представлява нарушение на материалния закон, допуснато при постановяване на административния акт в тази му част.

Съдът намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че процесният случай попада в изключението по т.9.1, б.“а“, изр. второ от Приложение №1 от Наредбата. Съгласно този текст, не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест) са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове. В случая не е налице това изключение, тъй като последното касае случаите, когато критериите за подбор са налични в документацията за участие, но е било пропуснато включването им в обявлението. Настоящият казус не е такъв, но това не променя крайния извод на съда за незаконосъобразност на решението в тази му част.

5. За нарушението на чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 и чл.107, ал.1 от ЗОП (т.1.3. от решението и т.2.3. от писмото) – незаконосъобразно прилагане на процедурата по чл.54, ал.8 от ППЗОП.

5.1. По отношение обособена позиция № 1 са констатирани две нарушения:

А. В т.2.3.1 от писмото за стартиране на процедурата по налагане на ФК, към чиито мотиви препраща обжалваното решение, е изведено нарушение, изразяващо се в недоказване от страна на „Запрянови-03“ ООД на съответствие с поставеното от възложителя изискване през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, да има опит в изграждане и/или реконструкция на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал и че избраният изпълнител не е представил необходимите доказателства при сключването на договора.

На етап подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез ЕЕДОП, в който предоставя съответната информация, изисквана от възложителя (чл.67, ал.1 от ЗОП). В случая „Запрянов-03“ ООД е представил ЕЕДОП, в който е декларирал изпълнените от него СМР дейности за покриване критериите за подбор. На етап сключване на договор той е представил и цитираните в ЕЕДОП удостоверения за добро изпълнение, издадени от съответните публични възложители, в съответствие с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП.

Видно от ЕЕДОП на участника (л.603-607), както и от представените документи за сключване на договора за възлагане на обществената поръчка (л.756-775), са посочени изпълнени строителни дейности на водопровод и канализация, като са изброени съответните количества в метри. В ЕЕДОП на участника, раздел В: Технически и професионални способности, в 12 позиции са посочени изпълнените дейности на водопровод и канализация на различни обекти. За строителни дейности по водопровод са посочени общо 15,724 км (0,056 + 0,229 + 2,412 + 5,883 + 0,135 + 0,404 + 3,079 + 0,967 + 0,254 + 2,072 + 0,233), а за изпълнени дейности по изграждане или ремонт на канализация са посочени общо 13,620 км (0,276 + 0,229 + 3,005 + 0,066 + 0,829 + 0,571 + 0,621 + 0,148 + 5,060 + 1,671 + 0,172 + 0,033 + 0,253 + 0,686). С посочените количества участникът покрива необходимия опит за позицията, както правилно е приела и комисията.

Към документите за сключване на договор участникът е представил и удостоверенията за добро изпълнение на посочените в ЕЕДОП обекти. От последните безспорно се установява, че изпълнените от него строителни дейности са много повече от изискуемия минимум 10 км водопровод и 10 км канал, а именно 20,156 м водопровод и 14,807 м канал – съответно доказва съответствието си на критерия за подбор. Нещо повече – в три от удостоверенията изпълнените от „Запрянов-03“ ООД дейности са в по-голям обем, отколкото той е посочил. В удостоверението на Район Тракия в община Пловдив за изграждане на „Детска ясла за 8 групи“ изградените от дружеството водопроводни PEHD тръби са с дължина 2310 м, докато участникът е посочил само 56 м; канализационните тръби са 927 м, докато участникът е посочил само 276 м. В удостоверението на община Асеновград за „СМР на улици в гр. Асеновград и кметствата…“ изградените от дружеството водопроводни полиетиленови PEHD тръби са с обща дължина 2420 м (ф90 – 1839 м; ф125 – 273 м; ф110 – 54 м; ф75 – 254 м), докато участникът е посочил само 254 м; канализационните PVC тръби са 42 м (ф160 – 9 м и ф110 – 33 м), докато участникът е посочил само 33 м. В удостоверението на Район Източен в община Пловдив за изграждане на „ЦДГ Чайка за 8 групи“ изградените от дружеството водопроводни PEHD тръби са с дължина 245 м, докато участникът е посочил само 233 м; канализационните тръби са 1213,55 м, докато участникът е посочил само 686 м.

При съответното сумиране на тези стойности, се налага извода, че участникът покрива поставения от възложителя критерий за подбор да има опит в изграждане и/или реконструкция на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал. В тази му част решението на УО е изцяло немотивирано, като общо е посочено „При извършената проверка на данните за изпълнените строителни дейности в РОП се установява, че в регистъра не се съдържа информация за обема реализирана дейност по всеки един от посочените в ЕЕДОП договори за СМР и/или липсват данни за изпълненото от участника „Запрянови-03“ ООД строителство, когато последният е член на обединение и/или е налице несъответствие между данните в ЕЕДОП и информацията в РОП“. Не става ясно по кой от договорите е констатирал несъответствие УО, какво е установил от проверката в РОП и какви точно са несъответствията. Противно на доказателствата по делото, в решението е изложено, че избраният за изпълнител не е представил необходимите доказателства и при сключване на договора. Както бе посочено, към документите за сключване на договор участникът е представил удостоверения за добро изпълнение, които УО изобщо не е коментирал, нито е мотивирал защо не ги приема за доказателства за посоченото в ЕЕДОП на дружеството. Няма данни от УО да е била извършена проверка и в съответните общини, издали удостоверенията, за преценка на верността на отразеното в тях. С оглед на горното, решението е незаконосъобразно в тази му част, като не се установява допуснато от бенефициера нарушение.

Отделно от това, е налице и противоречие в изводите на УО, доколкото същевременно квалифицира така описаното нарушение и като недоказване на опит в проектирането (цитат от РФК „…към момента на издаване на решението за класиране, избраният изпълнител не е доказал съответствието си с обявените критерии за подбор относно опита на участника в дейностите по проектиране и СМР…“). Опитът в проектирането е съвсем различен критерий за подбор, по отношение на който УО вече се е произнасял с РФК от 30.05.2018г., което е било обект на съдебен контрол по адм. дело №423/2018г. по описа на АдмС Велико Търново.

Б. В т.2.3.1 от писмото за стартиране на процедурата по налагане на ФК, към чиито мотиви препраща обжалваното решение, е изведено още едно нарушение, изразяващо се в недоказване от страна на „Запрянови-03“ ООД на съответствие с поставеното от възложителя изискване предложеният главен проектант да има опит като ръководител на проектантски екип по изготвянето на поне един инвестиционен проект във фаза „технически“ и/или „работен“ проект за реконструкция или изграждане на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал.

Горното изискване е залегнало като задължителен критерий за подбор за доказване на опита на главния проектант, в т.2.5.3.3 от утвърдената от възложителя документация за участие. От представения от участника списък на персонала (л.776-784, л.784-792), както и от декларираното в ЕЕДОП на този участник (л.610 и л.662) се установява единствено, че предложеният за тази позиция експерт инж. Иван Малинов притежава специфичен професионален опит „Подготовка на инвестиционен проект „Изграждане на канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуващата водопроводна мрежа на с. Тодор Икономово, общ. Каолиново” проектиране на 12 км канализационна мрежа и на 15 км водопроводна мрежа“, но липсва посочване или други цитирани и/или представени документи, от които да се установи дали този експерт е бил ръководител на проектантския екип, изготвил този проект. В удостоверенията за добро изпълнение, представени за сключване на договора за изпълнение, също липсва посочване този експерт да е бил ръководител на проектантския екип.

С така установеното „Запрянови-03“ ООД действително не е доказало предложения от него главен проектант да отговаря на изискванията на възложителя, съответно на критериите за подбор за специфичен опит на ключовия експерт. Като не е констатирала горното и не е отстранила участника от процедурата, комисията е допуснала соченото от УО нарушение на чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 и чл.107, ал.1 от ЗОП.

Въпреки че не е налице извършено от бенефициера нарушение на чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 и чл.107, ал.1 от ЗОП, касаещо опита на участника в проектирането (по т.2.3.1. от писмото за стартиране на процедурата, първо нарушение), то безспорно се установява допуснато нарушение на чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 и чл.107, ал.1 от ЗОП, касаещо недоказаност на опита на главния проектант спрямо регламентирания в документацията критерий за подбор (по т.2.3.1 от писмото, второ нарушение). Към момента на издаване на решението за класиране, избраният изпълнител не е доказал съответствието си с обявените критерии за подбор относно опита на предложения главен проектант, но комисията не е изпълнила правомощията си по цитираните разпоредби и не го е отстранила. Горното нарушение правилно е квалифицирано от УО като нередност по т.14 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на 25 % от засегнатите разходи по Договор № ИРО-2243/25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03“ ООД. В случая УО правилно е отчел влязлото в сила предходно решение на УО, с което на Община Плевен е определена ФК в размер на 5 % върху стойността на същия договор, поради което размерът на ФК е определен за горницата над 5 % до пълния размер от 25 %, на стойност 2 067 028,85 лв. при прилагане на принципа за некумулиране на финансови корекции върху едни и същи разходи.

5.2. По отношение обособена позиция № 2 е констатирано едно нарушение – на чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 и чл.107, ал.1 от ЗОП, изразяващо се в недоказаност на опита на участника ДЗЗД „Аква билд Плевен“ в проектирането като критерий за подбор.

Участникът е подал оферти и за двете обособени позиции, като в двата си ЕЕДОП е декларирал изпълнението на едни и същи дейности по проектиране – „Инженеринг на II етап, Подобект I: проектиране на работни проекти за канализационна мрежа на гр. Исперих – II, III и IV етапи“ с дължина на водопроводната мрежа 13 км и на канализационната мрежа 35 км.

Както бе коментирано в т.1 от настоящото решение, възложителят е поставил като критерий за подбор при участие едновременно по двете обособени позиции, кандидатите да отговарят на изискването за опит за всяка поотделно, т.е. да покриват обема на сходни дейности за всяка позиция – проектиране и строителство на селищна ВиК мрежа с минимум 20 км водопровод и минимум 20 км канал. Независимо от установената в настоящото решение незаконосъобразност на поставеното в документацията изискване, то е било задължително за комисията при преценка дали участниците покриват критериите за подбор.

В случая участникът ДЗЗД „Аква билд Плевен“ е доказал опит в проектирането на 13 км водопроводна мрежа и на 35 км канализационна мрежа, с което не е доказал съответствието си с обявените критерии за подбор относно опита в проектирането. Като не е констатирала горното и не е отстранила участника от процедурата, комисията е допуснала соченото от УО нарушение на чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 и чл.107, ал.1 от ЗОП. В последствие именно с този участник е бил подписан и договор за изпълнение по тази обособена позиция.

Горното нарушение правилно е квалифицирано от УО като нередност по т.14 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на 25 % от засегнатите разходи по Договор № ИРО-2253/26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“. В случая УО правилно е отчел влязлото в сила предходно решение на УО, с което на Община Плевен е определена ФК в размер на 5 % върху стойността на същия договор, поради което размерът на ФК е определен за горницата над 5 % до пълния размер от 25 %, на стойност 1 427 132,00 лв. при прилагане на принципа за некумулиране на финансови корекции върху едни и същи разходи.

Противно на възраженията на оспорващия, нарушенията по т.5.1 и т.5.2 от настоящото решение не са били обект на предходно издаденото РФК, което е било предмет на адм. дело № 423/2018г. по описа на АдмС Велико Търново, поради което не е налице нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ и основание за нищожност на оспореното решение в тази част.

От съдържанието на Решение № 356/10.08.2018г. по адм. дело № 423/2018г. на АдмС Велико Търново и Решение № 10865/07.08.2020г. по адм. дело № 7671/2019г. на ВАС е видно, че предмет на оспорване досежно критериите за подбор по обособена позиция №1 е бил недоказан опит на „Запрянови-03“ ООД да има опит в изготвянето на инвестиционни проекти във фаза технически/работен за изграждане и/или реконструкция на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал – нарушение на чл.107, ал.1 от ЗОП. Предмет на оспореното в настоящото производство решение е на първо място неизпълнение на задълженията на комисията във връзка с недоказване от страна на „Запрянови-03“ ООД на съответствие с поставеното от възложителя изискване през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, да има опит в изграждане и/или реконструкция на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал, т.е. в строителството. Това са два различни критерия за подбор. На следващо място предмет е и неизпълнение на задълженията на комисията във връзка с недоказаност на опита на главния проектант да е бил главен проектант на поне един проект със сходен предмет – нарушение на чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 и чл.107, ал.1 от ЗОП. Следователно критерият за подбор по отношение на опита на участника в изпълнение на СМР и опита на главния проектант не са били предмет на административен и съдебен контрол.

В цитираните съдебни решения по отношение критериите за подбор по обособена позиция №1 предмет на оспорване е бил недоказването от участника ДЗЗД „Аква билд Плевен“ на изискуемия опит на експерт „Пътно строителство“, част „Пътна“ от екипа проектанти – нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП, докато предмет на оспорване в настоящото производство е неизпълнение на задълженията на комисията във връзка с недоказаност на опита на участника ДЗЗД „Аква билд Плевен“: да е изпълнил проектиране на селищна ВиК мрежа с минимум 20 км водопровод и минимум 20 км канал като критерий за подбор – нарушение на чл.54, ал.8 от ППЗОП във вр. с чл.67, ал.5 и чл.107, ал.1 от ЗОП. Следователно критерият за подбор по отношение на опита на самия участник в проектирането не е бил предмет на административен и съдебен контрол.

С оглед на характера им, при прилагане на практиката на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на Съюза (Решение от 14.07.2016г., Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Прилагайки това разбиране на СЕС към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които биха отговаряли на изисквания, определени в съответствие със закона, както и са избрани за изпълнители дружества, които не отговарят на изискванията на възложителя. Следователно е налице и третия елемент от понятието за нередност.

Правилно в оспорения акт при определяне на финансовото изражение на нередността са били взети предвид източниците на финансиране според АДБФП, който се финансира в съотношение 89,90 % БФП към 10,10 % собствено финансиране от бенефициера, като ДДС не е допустим разход. Правилно УО е приложил и формулата по чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, като максималното финансово изражение на нередностите е било определено в размер на 2 067 028,85 лв. по Договор № ИРО-2243/25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03“ ООД, и на 1 427 132,00 лв. по Договор № ИРО-2253/26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“, представляващи разликата от наложената в размер на 5 % финансова корекция до достигане размера на 25 % от стойността на разходите по двата договора.

При определянето на сумата за възстановяване в горния размер правилно е бил взет в предвид размера на предходната наложена корекция от 5 % по двата договора, а именно 516 757,22 лв. по Договор № ИРО-2243/25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03“ ООД и 356 783,02 лв. по Договор № ИРО-2253/26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“.

В изпълнение на разпоредбата на чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ законосъобразно УО е определил една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях, а именно 25 %. Правилно размерът на финансовата корекция е бил определен чрез прилагането на пропорционалния метод, по реда на чл.3, ал.2 вр. чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на констатираното нарушение не е било възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.

В заключение настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение, с което е наложена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по засегнатите Договор № ИРО2243/25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-0З” ООД и Договор № ИРО2253/26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“, съответства и на целта на закона, тъй като с издаването му се цели препятстване на неправомерното изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл.4, ал.2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена административна мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства (арг. от чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ в приложимата редакция).

За пълнота следва да се посочи, че в конкретния случай са констатирани три групи нарушения, представляващи нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, но е определена една финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ. Част от констатираните в акта на УО нарушения не са били извършени от бенефициера съобразно мотивите на настоящото решение, но това не се отразява на крайния извод за законосъобразност на оспорения акт. Предмет на контрол за законосъобразност е актът за определяне на финансова корекция с правна квалификация чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Констатираните нарушения и констатациите за тях са част от мотивите на акта за определяне на корекция. В хипотеза като настоящата, е недопустимо съдът да отменя част от мотивите на акта (в частта за нарушенията, които е констатирал, че не са извършени). Диспозитивът на административния акт за определяне на финансова корекция може да бъде изменен или отменен от съда, но в случая липсва предпоставка за това, тъй като дори и да липсват част от нарушенията, това не се отразява върху крайния резултат за определяне на ФК в размер на 25 % върху допустимите разходи – средства от ЕСИФ, по договорите с изпълнителите „Запрянови-0З” ООД и ДЗЗД „Аква билд Плевен“. В същия смисъл е и Решение № 1158/02.02.2023г. на ВАС по адм. д. № 7871/2022г., VII о.

По изложените мотиви съдът намира, че оспореното решение на УО на ОПОС е законосъобразно като издадено от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, при спазване на административно-производствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби (при наличие и на трите елемента на нередност), поради което жалбата срещу него следва да се отхвърли като неоснователна.

С оглед на изхода от спора, своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане и на основание чл.143, ал.3 от АПК съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 360,00 лв. на основание чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Не са налице основания за прилагането на чл.25, ал.2 от горната наредба, тъй като в проведените три съдебни заседания на делото процесуалният представител на ответника е присъствал само в първото, като за следващите две е депозирал само писмени становища.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Плевенски административен съд, седми административен състав

 

Р  Е  Ш  И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Плевен, представлявана от кмета Г.С., против Решение от 06.06.2022г. на  Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., с което на Община Плевен е определена обща финансова корекция в размер на 25 % от разходите по Договор № ИРО-2243 от 25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03“ ООД на стойност 11 621 416,40 лева без ДДС и 25 % от разходите по Договор № ИРО-2253 от 26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“ на стойност 7 974 227,63 лева без ДДС, сключени в изпълнение на проект „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“, и стойността на финансовата корекция е определена както следва: 2 067 028,85 лв. по Договор № ИРО-2243/25.01.2018г. с изпълнител „Запрянови-03“ ООД и 1 427 132,00 лв. по Договор № ИРО-2253/26.02.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“, представляваща разликата от наложената и влязла в сила финансова корекция в размер на 5 % до достигане размера на 25 % от стойността на двата договора.

ОСЪЖДА Община Плевен с ЕИК ********* и адрес гр. Плевен, площад „В.“ № 2, да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 360 (триста и шестдесет) лева, представляваща съдебно-деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да бъде обжалвано чрез Административен съд Плевен пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването му.

Препис от решението да се изпрати на страните по делото.

 

      АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: