Решение по дело №676/2020 на Административен съд - Русе

Номер на акта: Не е посочен
Дата: 17 февруари 2021 г. (в сила от 16 юни 2021 г.)
Съдия: Димитринка Емилова Купринджийска
Дело: 20207200700676
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 26 ноември 2020 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 4

 

гр. Русе, 17.02.2021 год.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Русенският административен съд, в публичното заседание на двадесет и осми януари през две хиляди двадесет и първа година в състав:

 

Съдия: ДИМИТРИНКА КУПРИНДЖИЙСКА

 

при секретаря ЦЕВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като разгледа докладваното от съдия КУПРИНДЖИЙСКА административно дело № 676 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) вр. чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Русе, представлявана от Кмета Пенчо Милков, срещу Решение на директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител на Националния орган (НО) по програма Интеррег V-A Румъния – България 2014 – 2020, по Проект с рег. № ROBG-425 „Добре развита транспортна система в еврорегион Русе - Гюргево за по-добра свързаност с TNT-T мрежата“, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество „Румъния – България 2014 -2020“ с вх.№04-03-93#2, с което е определена финансова корекция  в размер на 284 090.21 евро с ДДС, представляваща 10 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (2 840 902.13 евро с ДДС) по Договор № ЗОП-27/12.04.2019 г. на стойност 4 724 739 лв. без ДДС (5 669 686.80 лв. с ДДС), сключен с „Пътинженеринг“ АД.

В жалбата се твърди, че оспореният акт е незаконосъобразен, като издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалните разпоредби. На първо място са изложени съображения за неспазване на изискването за форма на акта поради липса на номер и дата на издадения акт при съобщаването/изпращането му на адресата. Развитите от жалбоподателя доводи, по съществото си са свързани изцяло с материалната законосъобразност на оспорения административен акт и се основават на твърдение за липса на извършено нарушение, респективно и за наличие на нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция. Алтернативно се сочи, че административният орган неправилно е определил размера на финансовата корекция в абсолютно число, без да я съобрази с всички релевантни факти. Застъпените в жалбата възражения се поддържат от процесуалния представител на жалбоподателя в хода на делото по същество.

Иска се съдът да отмени оспорения административен акт, както и да присъди сторените разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение по приложен списък (л.78). Възразява срещу претендираните от ответника разноски за превод на Договор за субсидия № 98829/31.08.2018 г.

Ответникът по жалбата – Директорът на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към МРРБ и Ръководител на националния орган по Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" 2014 – 2020, действащ чрез процесуален представител – ст. юрисконсулт в Отдел "Процедури и договори", Дирекция "Правна" в МРРБ Д. К., в молба вх. № 334/26.01.2021 г. по описа на съда и в представени по делото писмени бележки, оспорва жалбата и поддържа издадения административен акт. Претендира присъждане на разноски.

Съдът, като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Община Русе е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-29-404 от 26.10.2018 г. (л. 59 и сл. от адм. преписка) с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. Договорът касае предоставяне от НО на Община Русе на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено "Well-developed transportation system in the Euroregion Ruse –Giurgiu for better connectivity with TEN-T network". Общият размер на бюджета по проекта е 7 835 520. 26 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община Русе е 3 218 988, 39 евро, от които 2 736 140, 13 евро от ЕФРР, 418 436, 31 евро – национално финансиране и 64 411, 95 евро – собствен принос.

Въз основа на този договор, Община Русе е стартирала процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с открита процедура на основание чл. 18, ал. 1 т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Предметът на поръчката е "Проектиране и строителство на обект “Рехабилитация на бул.“Липник“ от кръговото кръстовище при бул.“Цар освободител“ до кръговото кръстовище при КАТ, по проект "Добре развита транспортна система в Еврорегион Русе – Гюргево за по-добра свързаност с TEN-T мрежата“, финансиран чрез програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" и национално съфинансиране". Договорът за възлагане на обществената поръчка за проектиране и строителствоЗОП-27 от 12.04.2019 г. е сключен с "Пътинженеринг" АД. Съгласно чл. 2, ал. 1 от този договор общата стойност на договора е в размер на 4 724 739.00 лева без ДДС или 5 669 686.80 лева с ДДС.

Във връзка с извършена последваща проверка на първо ниво на контрол от страна на началник отдел „Законодателство и нередности“ към Дирекция „УТС“, МРРБ, е констатирано нарушение при провеждане на обществената поръчка от страна на бенефициера Община Русе. В докладна записка № УТС-2500/01.10.2020 г. (л.68-69) до ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 експертът посочва, че в раздел VI.3 „Допълнителна информация“ от обявлението по поръчката възложителят е поставил критерии за подбор по отношение на техническите и професионалните възможности на кандидатите, а именно, че участниците следва да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. По отношение на изискването към „ръководител на обект“ – професионална област /квалификация/: строителен инженер, специалност „Пътно строителство“ или „Транспортно строителство“ или „Промишлено и гражданско строителство“ или „Строителство на сгради и съоръжения“ или аналогична специалност (включително и в случай, че образованието е придобито в друга държава), е посочено че липсва нормативно поставено изискване за образование в конкретни професионални направления за ръководител обект с оглед предмета на поръчката, поради което залагането от възложителя на такова изискване е ограничително. Това ограничение било довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Според проверяващия това нарушение представлява нередност, имаща финансов ефект, по т. 11 б.“а“ от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по ред ана ЗУСЕСИФ.

Въз основа на този сигнал за нередност НО е изпратил писмо до кмета на Община Русе с № УТС-2578/08.10.2020 г. (л.70-74), с което бенефициера е уведомен за постъпилия сигнал за нередност и му е даден двуседмичен срок за представяне на коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. В писмото НО подробно е аргументирал становището си относно допуснатото от бенефициера нарушение, като е посочил, че съгласно чл.59 ал. 12 ЗОП възложителят може да използва спрямо кандидатите или участниците само критерии за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставеният критерий за подбор, свързан с образователно-квалификационната степен и специалността на ръководителя на обекта, е неправомерно и ограничителнои с него се нарушава и основополагащата разпоредба на чл. 2 ал. 2 ЗОП. Според НО това нарушение е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които не изпълняват поставените изисквания, което нарушение може да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която нередност следва да се определи финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (2 840 902.13 евро с ДДС) или 284 090.21 евро с ДДС по договор ЗОП-279 от 12.04.2019 г. на обща стойност 4 724 739 лева без ДДС (5 669 686.80 лева с ДДС).

Община Русе е подала писмено възражение рег.№ 04-03-93#/26.10.2020 г. (л.76-78), с което счита, че в конкретния случай не са налице нарушения на чл. 2 ал. 2 и чл. 59 ал. 2 ЗОП и съответно не са налице и предпоставки за определяне на финансова корекция, посочени в т. 11 б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Изтъква съображения, че ЗОП не съдържа ограничения като критерии за технически и професионални способности да се въвеждат единствено такива, изискуеми съгласно нормативен акт. В тази връзка посочва, че съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите функциите на „ръководител в строителството“ с код 1323 и „технически ръководител, строителство“ са различни, като функциите на технически ръководител са с по-тесен обхват. Поради това невъвеждането на сочения от НО като прекомерен критерий за подбор би довело до извършване на строителство на обект от значение за европейската транспортна система под ръководството на лице, което няма образование, позволяващо му най-малкото да разчита архитектурни планове и спецификации. Счита че от страна на Община Русе не са извършени нарушения свързани с въвеждане на дискриминационен критерий за подбор в обществената поръчка и моли да не се определя финансова корекция. Възражението е регистрирано при НО с №99-00-2-292/27.10.2020 г.

След като отхвърлил доводите на Община Русе, ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция Решение № РД-02-14-952/30.10.2020 г. Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя чрез регистрирането му по електронен път в деловодната система на общината (л. 11 от преписката). Жалбата срещу решението е регистрирана в МРРБ, с вх. № 99-00-3-111(41/03.11.2020 г.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е подадена от лице с правен интерес от оспорването, срещу акт, за който изрично е предвидено в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд. Депозирана е в преклузивния 14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България". Това е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Със закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран Меморандума за за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България", подписан за Република България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.

С Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" (Меморандума), националният орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на националния орган - т. 3, б. "к", е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно т. 2. 3. от Меморандума, б. "А". ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1. "Всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото на Европейския съюз, международният договор и националното право, Националният орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.

Освен, че НО е компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата "Интеррег V-А Румъния – България", нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

По компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Община Русе е била уведомена за констатираната нередност. С решението си НО на Програма "Интеррег V-А Румъния – България" реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова корекция на общината. Съдът намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя за нарушение на изискванията за форма на акта предвид факта, че полученият от общината екземпляр на оспореното решение не съдържа номер и дата на издаването му. По делото фактически не е спорно, че Община Русе е получила "Решение по проект № ROBG-425 "Добре развита транспортна система в Еврорегион Русе – Гюргево за по-добра свързаност с TEN-T мрежата", финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество "Румъния – България 2014 – 2020", изпълняван от община Русе", изпратено с придружително писмо изх. № 99-00-3-111(3)/30.10.2020 г. (л. 12 от преписката), в които липсва посочване на номер и дата на решението. И двата документа, представляват електронни документи, подписани с КЕП и в изпратените до адресата екземпляри не се съдържа вписване на номер и дата на документа (вкл. и в придружителното писмо). Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК административният акт, издаден писмено, следва да съдържа дата на издаване и подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му. В настоящият случай в представените по преписката копия на решение и придружаващото го писмо до жалбоподателя са налице ръкописно вписани номер и дата на съответния документ, като оспореното решение е с № РД-02-14-952 от дата 30.10.2020 г. Съдът намира, че въпреки изпратеното до жалбоподателя решение без вписана дата, не е налице порок на формата по чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК, още повече пък такъв водещ до незаконосъобразност на издадения административен акт, тъй като видно от приложената по преписката на л. 11 комуникационна бележка от системата за електронен обмен на съобщения (СЕОС) за писмо № 99-00-3-111(3) от 30.10.2020 г., в полето "Относно: " е вписан следния текст "писмо до бенефициера с приложено Решение № РД-02-14-952/30.10.2020 г. по проект № ROBG-425, Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020". Цитираното придружително писмо е получено от Община Русе чрез СЕОС и е заведено с номер 04-03-93/30.10.2020 г., при което жалбоподателят е бил наясно, че получава именно Решение № РД-02-14-952/30.10.2020 г., независимо, че тази дата не е била изрично вписана в изпратения му екземпляр на решението. В случая липсва основанието по чл. 146, т. 2 от АПК за отмяна на оспореното решение.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е спазено. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при НО сигнал. В случая решението е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФв едномесечния срок от получаване на възражението.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че в мотивите на решението не са взети предвид и не са обсъдени направените от него възражения. Видно е от съдържанието на решението т.1.2, че НО е изложил възраженията на бенефициера, а в т. 1.3 подробно е обсъдил всяко едно от тях. Обстоятелството, че не се е съобразил с тях и ги е отхвърлил не означава, че същите не са обсъдени. 

В акта е посочено установено нарушение  на национални разпоредби – чл. 2 ал. 2 и чл. 59 ал. 2 ЗОП, което е определено като нередност по т. 11 б.“а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 70 ал. 1 т. 9 и чл. 72 ал. 5 ЗУСЕСИФ. Оспореният акт е издаден на основание чл. 73 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с § 5 т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1 т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.

Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – "за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В конкретния случай не е спорно, че Община Русе е възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ следва при определяне на външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане на обществени поръчки, към който препраща цитираната разпоредба. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като "икономически оператор" всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая Община Русе участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на "нередността" е налице.

Спорът по делото е: налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна.

Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.

Третият елемент от фактическия състав на "нередността", се изразява в настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или бездействие от стопанския субект, т. нар. икономически оператор) и настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав на "нередността" следва да бъде доказан и обоснован от административният орган, в проведеното административното производство, по определяне и налагане на финансовата корекция. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на "нередност" по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.

По отношение на вторият елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:

 Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди това по т. 9. Органът е приел, че са допуснати нарушения на ЗОП, изразяващи се във въвеждане на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,  посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие, като ги е квалифицирал като нередност по т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл. 70, ал. 2 във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл. 53 от Регламент (ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 г. относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл. 46 от Регламент № 514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи разпоредби за фонд "Убежище, миграция и интеграция" и за Инструмента за финансово подпомагане на полицейското сътрудничество, предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2, ал. 1 от нея е регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1. В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че е налице нередност при "използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците". Направено е описание на нарушенията, които представляват този вид нередност, като в буква "а" са посочени случаите, при които "нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните случаи: минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние). ". Процентният показател на финансовата корекция е изрично посочен – 10 на сто.

Именно в посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.

В оспореното Решение № РД-02-14-952/30.10.2020 г., Ръководителят на Националния орган на програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя по чл. 2, ал. 2 и чл. 59 ал. 2 ЗОП (Раздел ІІІ, т. 3 от решението).

Настоящият съдебен състав споделя  извода на НО за допуснато от Община Русе нарушение на чл. 2, ал. 2  и чл. 59 ал. 2 ЗОП, изразяващо се във въвеждането на ограничително условие за подбор на участниците в проведената обществена поръчка. Видно от обстоятелствената част на публикуваното обявление в Раздел VI. 3) Допълнителна информация, с който е допълнен Раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможностиот обявлението за обществената поръчка, възложителят е заложил следните изисквания към участниците: "Изисквания към екипа от технически лица за изпълнение на строителството в поръчката: Ръководни служители: - 1 бр. ръководител на обект – професионална област /квалификация/: строителен инженер, специалност „Пътно строителство“ или „Транспортно строителство“ или „Промишлено и гражданско строителство“ или „Строителство на сгради и съоръжения“ или аналогична специалност (включително и в случай, че образованието е придобито в друга държава). Опит: мин. в 3 обекта, като ръководител на обект по време на строителство на строежи в областта на пътната инфраструктура, за които е било необходимо издаване на разрешение за строеж и документ за въвеждане на обекта в експлоатация или еквивалентен документ – ако дейностите са изпълнени в чужбина. – 1 бр. Технически ръководител, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ – с професионална квалификация строителен инженер, архитект или строителен техник или аналогична (в случай, че образованието е придобито в друга държава). Опит: мин. 3 обекта, като технически ръководител по време на строителство на строежи в областта на пътната инфраструктура, за които е било необходимо издаване на разрешение за строеж и документ за въвеждане на обекта в експлоатация или еквивалентен документ – ако дейностите са изпълнени в чужбина". Следователно спорният въпрос в случая е дали така заложените изисквания към ръководител на обект, са ограничителни и установени в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП той може да определя критерии за подбор само относно годността, икономическото и финансово състояние, техническите и професионални способности, а съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С оглед на това границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - като спазване на принципа на свободната конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Следователно в случая законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за съответствието му – от една страна, със законовите изисквания, а от друга - с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката и спазването на принципа на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което попада в хипотезата на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП.

Дефинираното от бенефициера изискване е за професионална квалификация, но начина по който е формулирано всъщност съдържа и изискване за образование. Професионалната квалификация „строителен инженер“ се придобива именно след завършено висше образование. Самото значение на думата „инженер“ е технически специалист с висше образование. Съгласно Националната квалификация на професиите и длъжностите (НКПД) минималното образователно и квалификационно ниво за длъжности като „строителен инженер“ код 2142, специалност „пътно строителство“ код 2142 6010, „строителство на сгради и съоръжения“ код 2142 6009 и др., е „бакалавър“, което се придобива по реда на чл. 42 ал. 1 т. 1 Закон за висшето образование (ЗВО). Следователно, дори и да не е изрично формулирано в обявлението за обществена поръчка, изискването за образование се съдържа в същото наред с изискването за професионална квалификация, по отношение на „ръководител на обект“. В тази връзка съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че в обявлението за общестеван поръчка са поставени изисквания само за професионална квалификация, но не и за образование.

Предметът на процесната обществена поръчка е проектиране и строителство на един от централните булеварди на гр.Русе, като част от европейската транспортна система. Съгласно т. 2 от Документацията за участие бул.“Липник“, на който ще се извършват строителните работи, е част от първостепенната улична мрежа на града  - районна артерия III А клас IIIА-(2х2), т.е. строежът е трета категория.

Не е спорно, че нормата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "а" от Закона за камарата на строителите (ЗКС) въвежда изискване в Централния професионален регистър на строителя да се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за техническо ръководство на строежите. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. Съгласно чл. 5 от същия закон членуването в камарата е доброволно, но параграф 2, ал. 1 и 2 от ПЗР към ЗКС определя, че в срок една година от влизането в сила на закона строителите трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) и да имат издадено удостоверение за дейностите, които могат да извършват, като след изтичането на срока по ал. 1 строежи от първа до пета категория, както и отделни видове строителни и монтажни работи, могат да се изпълняват само от строители, вписани в регистъра.

Във връзка с изложеното съдът намира, че за лицата, които осъществяват ръководство на обект – строеж в областта на пътната инфраструктура, не съществува нормативно ограничение за образование в конкретни професионални направления, каквото е исканото от възложителя. Поставеното изискване за конкретна професионална квалификация ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители, които притежават в екипа си експерти с друга, също подходяща професионална квалификация (напр. инженер - геодезист, архитект и др.). В случая не е спорно, че функциите за двете длъжности – ръководител обект и технически ръководител, са различни, а функциите на техническия ръководет са с по-тесен обхват. Поставените изисквания за образовованието и професионалната квалификация на ръководител обект обаче са неправомерни с оглед предмета на обществената поръчка, свързан със строителството, при което са относими разпоредбите на Закона за устройство на територията (ЗУТ). При положение, че специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. Освен това възложителят е предвидил и изискване към екипа по изпълнение на поръчката да разполага и с „технически ръководител“ по смисъла на чл. 163а ал. 4 ЗУТ – с професионална квалификация строителен инженер, архитект или строителен техник или аналогична (в случай, че образованието е придобито в друга държава). С оглед на така изложеното изискването „ръководител обект“ да бъде строителен инженер не произтича от специален закон, не е оправдано с оглед на предмета на поръчката и се явява прекомерно. Дори и да се приеме, че съгласно НКПД за длъжността „ръководител в строителството“ с код 1323 се изисква висше образование, изискването за конкретна професионална квалификация се явява ограничително. Видно е от Докементацията за участие в откритата процедура, строително мотажните работи включват рехабилитация по цялата дължина на обекта, като пресичаният с вливащите се улици става с кръстовища на едно ниво и запазване на ПУР. Т.е. от описаните строителни работи в предмета на поръчката съдът не извежда извод за по-висока сложност и особена значимост, което да обосновава завишените изискванията на възложителя за „ръководител обект“. Обстоятелството, че обектът е от значение за европейската транспортна система не води автоматично до извода за необходимост да се поставят необосновано завишени изисквания за професионална квалификация. Сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, умения и знания, получени в процеса на усвояване на дейност със сходен предмет. Тези опит, познания и умения не трябва да се смесват с необходимата за длъжността образователна степен/професионална квалификация. Гаранция за възложителя за постигане на качество и висок резултат е именно наличния професионален опит, продължителността на същия и броят качествено изпълнени услуги със сходен или идентичен предмет, а не притежаваната от определено лице образователна степен/професионална квалификация.

С оглед на това съдът споделя изводите на ответника, че поставеното изискване за конкретна професионална квалификация, сведено от възложителя единствено до "строителен инженер",  ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители, които притежават в екипа си експерти с друга, също подходяща професионална квалификация (напр. инженер - геодезист, архитект и др.). По този начин жалбоподателят е нарушил чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В този смисъл е и многобройната, еднопосочна съдебна практика на ВАС, формирана по сходни спорове за законосъобразност на наложени финансови корекции, обусловени от констатации за наличие на поставени от възложителя неправомерни критерии за подбор (Решение № 12978 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4208/2019 г., VII о., Решение № 14492 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13636/2019 г., VII о., Решение № 10318 от 03.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15028/2018 г., VII о., Решение № 3928 от 18.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14435/2018 г., VII о. И др.).

Досежно третия елемент – настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или бездействие от стопанския субект, т. нар. икономически оператор) и настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаното констатирано от НО и възприето от съда нарушение по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи. Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В случая неправомерните ограничения за потенциални участници, като следствие от допуснатите нарушения при обявяване на обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В случая доказаното по делото нарушение би могло да има финансово отражение, т. к. е пряко свързано с възможностите за участие и на други лица.

Размерът на финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията не би могло да бъде определено количествено и да бъде остойностено. Приложен е фиксирано определеният в Наредбата за посочване на нередности процентен показател – 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договора, сключен с „Пътинженеринг“ АД на стойност  4 724 739 лв. без ДДС (5 669 686.80 лв.  с ДДС), след приспадане на 2% собствен принос на общината.

Така определената основа на финасовата корекция съдът намира за правилна и в съответствие с трайната съдебна практика. Наред с горното органът в акта си е "изчислил" финансовата корекция в размер на 284 090.21 евро с ДДС при посочена стойност на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договора от 2 840 902.13 евро с ДДС. "Изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. Дотогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се "изчисли" и окончателният размер на финансовата корекция. Именно за такива хипотези законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Следователно, "изчислената" от органа финансова корекция е размер на финансовата корекция при изпълнение на условието, че цялата посочена стойност на договора за обществената поръчка е допустим разход и този факт е безспорно установен към датата на издаване на акта. От публично достъпната информация е безспорно, че към датата на издаване на оспорения акт договорът с изпълнителя – "Пътинженеринг" АД е приключен, като видно от приложена към жалбата справка относно извършени плащания, верифицирани разходи и възстановени средства по Договор № ЗОП-27/12.04.2019 г., неоспорена от ответника, към датата на издаване на оспорения акт размерът на верифицираните средства от ЕСИФ е 2 323 194.80 евро, като не е подадено искане към органа за окончателно плащане (л. 26-27 от делото).  Договорът за безвъзмездната финансова помощ все още не приключил. Това прави конкретно определения размер на финансовата корекция хипотетичен. Влезлият в сила акт за определяне на финансова корекция обаче е годно изпълнително основание и не може да установява хипотетични финансови задължения при това, без да са посочени и предпоставките, при наличието на които биха били осъществени. Фактът, че в Решение №РД-02-14-952/30.10.2020 г. органът съчетава акт по чл. 29, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове и акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е основание в разпоредителната част на акта да се формулират хипотетични размери на финансовата корекция. В този смисъл е и трайната съдебна практика на ВАС - Решение № 13686 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6191/2020 г., VII о., Решение № 254 от 11.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2173/2020 г., VII о., Решение № 14205 от 17.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5421/2020 г., VII о. и др.

С оглед на горното органът, като е определил размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, без да е доказал окончателния размер на допустимите разходи по договора, е постановил незаконосъобразен в тази част акт, който следва да бъде отменен. Следва да се постанови решение, с което да се отмени Решение №РД-02-14-952/30.10.2020 г. в частта, с която е изчислен размер на финансовата корекция от 284 090.21 евро с ДДС.

С оглед на изхода от делото, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК, съдът следва да осъди страните да заплатят съразмерно на уважената и на отхвърлената част от жалба направените и поискани по делото разноски. Жалбоподателят претендира такива в общ размер на 2000 лв., съгласно представен списък (л.78 от делото) – 1 700 лв. държавна такса и 300 лв. юрисконсултско възнаграждение. Ответникът от своя страна претендира сумата от 447.72 лв. за превод на договор и юрисконсултско възнаграждение. Тъй като същото не е посочено по размер, съдът го определя, на основание чл. 78 ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във вр. с чл. 37 ЗПП, във вр. с чл. 25 ал. 1 от Наредба за заплащане на правната помощ, в размер на 300 лв.

Съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за недължимост на разноските, направени от ответника за превод на договора за субсидия № 98829/31.08.2018 г., тъй като  общината вече е била заплатила такива разноски за превод на същия договор по адм.д. №802/2019 г. по описа на АС – Русе. Действително видно е от приложеното Определение № 10700/04.08.2020 г. на ВАС по адм.д. № 79087/2020 г., VII о, че Община Русе е осъдена да заплати на МРРБ, г.София за разноски по делото сумата от 373.10 лв., представляваща разноски за заплатен превод на цитирания договор. Представенято на един документ на чужд език, придружен с точен превод на български език, заверен от страната, по едно съдебно дело, не освобождава страната от задължението да го представи по същия начин и по друго дело, когато е необходимо, съгласно разпоредбата на чл. 185 ГПК. В тази връзка направените по предходното дело разноски за този превод и неговата заверка касаят единствено и само това производство. Фактът, че по стечение на обстоятелствата в настоящото производство страните са същите както по адм.д.№ 802/2019 г. по описа на ОС – Русе, не освобождава административният орган от задължението му по чл. 170 АПК да представи необходимите доказателства, между които и посочения договор. В тази връзка очевидно е, че органът е направил разноски, за да представи договора съгласно изискванията на закона и е представил доказателства за тези разноски. Съобразно изхода на делото тези разноски му се дължат съразмерно на отхвърлената част от жалбата.

По съразмерност дължимите на жалбоподателя разноски са в размер на 666.67 лв. (1/3 от общия размер на направените от страната разноски, предвид обстоятелството, че решението се отменя само относно един от компонентите му), а на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, в размер на 498.48 лв. (2/2 от общия размер на направените от страната разноски).

Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ  по жалбата на Община Русе, представлявана от Кмета Пенчо Милков, Решение №РД-02-14-952/30.10.2020 г. на директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-A Румъния – България 2014 – 2020, по Проект с рег. № ROBG-425 „Добре развита транспортна система в еврорегион Русе - Гюргево за по-добра свързаност с TNT-T мрежата“, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество „Румъния – България 2014 -2020“, В ЧАСТТА, с която на Община Русе е определена финансова корекция  в размер на 284 090.21 евро с ДДС. (двеста осемдесет и четири хиляди и деветдесет евро и двадесет и един цента).

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Русе, представлявана от Кмета Пенчо Милков, срещу Решение №РД-02-14-952/30.10.2020 г. на директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-A Румъния – България 2014 – 2020, по Проект с рег. № ROBG-425 „Добре развита транспортна система в еврорегион Русе - Гюргево за по-добра свързаност с TNT-T мрежата“, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество „Румъния – България 2014 -2020“, В ЧАСТТА, с която на Община Русе е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (2 840 902.13 евро с ДДС) по Договор № ЗОП-27/12.04.2019 г. на стойност 4 724 739 лв. без ДДС (5 669 686.80 лв. с ДДС), сключен с „Пътинженеринг“ АД.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство, гр. София да заплати на Община Русе, със седалище гр.Русе, пл.“Свобода“ № 6, сумата от 666.67 (шесстотин шестдесет и шест лв. и 67 ст.) лева разноски по делото.

ОСЪЖДА Община Русе, със седалище гр.Русе, пл.“Свобода“ № 6, да заплати на  Министерство на регионалното развитие и благоустройство, гр. София, сумата от 498.48 (четиристотин деветдесет и осем лв. и 48 ст..) лева разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от получаването му пред Върховния административен съд на Република България.

 

СЪДИЯ: