Р Е Ш
Е Н И Е № 142/20.6.2019г.
гр. Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският административен съд, пети състав, в публично заседание на
28
май две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: В.Бянова-Нейкова
Секретар:
Ст.Панайотова
Прокурор:
разгледа докладваното от съдията адм.д № 76 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка
с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.Образувано е по жалба от Община Елхово,
представлявана от П.А.К. ***, в качеството на бенефициент по Проект ИСУН №BG16M1OP002-1-009-0004-C01„Проектиране
и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и
частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр.Елхово“, против Решение от
08.02.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г.“(УО на ОПОС) – Главен директор на Главна дирекция ОПОС в
Министерство на околната среда и водите. С Решението на осн.
чл.73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове(ЗУСЕСИФ) във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и Договор за
безвъзмездна финансова помощ №Д-34-10/29.03.2017г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.009-0004-C01 „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води,
довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК
мрежата в гр.Елхово“ и с оглед констатации,
обективирани в писмо
изх.№1-009-0004-2-26/16.01.2018г. на УО на ОПОС, е определена на бенефициента
Община Елхово финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнати от
нарушения и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г. разходи по сключените договори: ЗА ОП 1 № 152-01/07.11.2018г. С
ДЗЗД“ВИА КОНСТРУКТ – УЕП“ на стойност 10 332 110.00лв. без ДДС и ЗА
ОП 2 №147-01/01.11.2018г. С „РАЙКОМЕРС КОНСТРУКШЪН“ЕАД на стойност
4 489 725.59 лв. без ДДС.
Решението се оспорва
като неправилно и необосновано, издадено при неправилни фактически
установявания, въз основа на които са изведени погрешни правни изводи.Твърди се
наличие на отменителни основания по смисъла на чл.
146, т. 2 - т.5 от АПК: съществено нарушение на административнопроизводствените
правила и неспазване на установената форма, материална незаконосъобразност –
противоречие с чл.70, чл.71 и чл.72 от ЗУСЕСИФ, както и с чл.66, ал.2 от ЗОП,
несъобразяване с целта на закона.
В съдебно заседание жалбата
на Община Елхово се поддържа от адв.И.С.Д. от
Адвокатско дружество“Д.“, гр.София, който моли да се отмени обжалваното
решение, по следните съображения:
Спорът между двете
страни е досежно отстраняването на двама от участниците в проведената на
процедурата по обществена поръчка за обособена позиция 1 и за обособена позиция
2. Работата на Оценителната комисия при провеждането на процедура по реда на
ЗОП е да осъществи един законосъобразен процес, който започва от разглеждане на
документите за подБ., следват оценка на
техническите предложения на участниците,
о преглед на ценовите предложения. Всички тези действия са обективирани
в протоколи, в следствие на което възложителят издава решение. Същественото е
правилно или не, Комисията е извършила отстраняването, съобразно фактическата
обстановка при провеждане на възлагателната процедура. В своята работа, при разглеждане
на документите за подБ., Комисията открива
противоречиви факти и обстоятелства, които не кореспондират с публичните
регистри и по-точно с Регистъра на обществените поръчки, публикуван в Агенцията
по обществените поръчки. Откривайки това противоречие, Комисията, съобразно
своите правомощия, изисква допълнителна информация от възложителите на спорните
обществени поръчки. В писмата, които Комисията е изпратила до съответните
възложители, се задават изключително конкретни, ясни и недвусмислени въпроси -
налице ли е подизпълнител, изпълнени ли са ли обществените поръчки. Това е от
съществено значение, защото положителен или отрицателен отговор влече
положителна или отрицателни последица за всяко едно от дружествата. Получавайки
отговор от възложителите, Комисията извършва преценка на съдържанието и
съответно е взела мотивирано решение, че участниците не съответстват на
критериите за подБ.. На първо място, в отменения
Закон за обществените поръчки от 2004г.(отменен 2016г.), както и в сега действащия
Закон за обществените поръчки до 01.03.2019г., законодателят е ясен - подизпълнителите
се посочват в офертата, която участникът подава на етап подаване на офертата.
От тези обстоятелства, един рестроспективен преглед
на действащата нормативна уредба показва, че по стария закон, Комисията е
длъжна да декларира, че не е налице свързаност и други обстоятелства, които
водят до отвод, ако е деклариран подизпълнител. На второ място, подизпълнителят
трябва да отговаря на основанията за отстраняване. В хода на времето се добавя,
че подизпълнителят трябва да отговаря на
критериите за подБ., съобразно частта, вида и дела на
поръчките, които ще изпълнява. Или иначе казано, законодателят изрично и
категорично е указал, че на етап подаване на оферта, подизпълнителят трябва да
се декларира в офертата на съответния
участник. В мотивите на съответния закон се съдържат подробни становища
на правните комисии към НС и други институции, защо това е така. Накратко
казано- разходването на обществени средства подлежи на много строг контрол от
съответните възложители и не може и не следва подизпълнители да се включват на
всеки един етап в провеждането на обществена поръчка.
Получените писма от
възложителите по своята същност представляват официални документи. В тях се
съдържат кратки и ясни отговори, които категорично доказват, че въпросните
дружества по никакъв начин не са подизпълнители, съответно не са изпълнили част
или цяла обществена поръчка. Нещо повече, в някои от тези писма се съдържа
информация, че дружествата, които издават референции, въобще не присъстват по
никакъв начин в офертите. По-важното е, че Комисията работи с документи, които
е поискала и е получила по реда на Закона за обществените поръчки. Т.е.,
получават се три обстоятелства - от една
страна - в Регистъра на обществените поръчки, който е публичен, в обявленията
за обществена поръчка, които представляват актове, които възложителите издават,
не е посочено, че въпросните дружества са каквито и да било участници в
процедурата. На второ място, нормативната уредба категорично не допуска
включване на подизпълнители и на трето място - има официални писмени отговори
на възложителите на обществени поръчки, които недвусмислено доказват, че
конкретните процедури са изпълнени и тези участници по никакъв начин не
участват в изпълнението. Тези обстоятелства са достатъчно основание Комисията
да счете, че участниците не са изпълнили въпросните обществени поръчки, в следствие на
което се е пристъпвало към тяхното мотивирано отстраняване. За всеки
един от участниците Комисията е изложила подробни мотиви. Насрещната страна
сочи като мотив съществуваща „нелоялна практика“, което е несериозно, а
обективно казано- незаконосъобразно. Допускането на участниците при цялата
обективна фактическа обстановка, при цялата информация, която Комисията е събрала,
ще представлява едно незаконосъобразно действие на възложителя.
По отношение на
вижданията на УО, че възложителите не
биха могли да знаят кои са фактическите участници в изпълнението, на първо
място - това е едно предположение, на
второ място, едно такова предположение би значило много сериозна липса на
контрол от страна на възложителите по изпълнението на закона. Става въпрос за
инфраструктурни проекти на сумарна
стойност около 50 милиона лева. Предвид
това, че двете Пречиствателни станции, които са декларирани, са за над 20 милиона лева, несериозно и
обективно невъзможно е да се твърди, че възложителят не знае кой е проектирал Пречиствателната станция.
По отношение на
участниците се съдържат много фактически обстоятелства, които доказват, че те
не са изпълнители на обществените поръчки. По отношение на обособена позиция 1
– при изпълнението на услугите за Пречиствателните станции в гр.Шумен и в
гр.Поморие - както в представените референции, така и в представените
допълнителни доказателства от страна УО се сочи, че изпълнението на
проектирането на Пречиствателната станция не е от дружеството, което е
посочено, а от физически лица. Изрично е указано в съответния Констативен акт,
че проектанти са двете дружества, които изпълняват поръчките, Консорциумът и
Строително предприемачески холдинг и това са официалните документите по Наредба №3,
а не тези, които твърди УО - Акт 19,
който представлява един акт, чрез който страните евентуално биха могли да
уредят някакви свои отношения.
На следващо място, УО
неправилно в своето решение се е позовал на т.14 и т. 16 от Наредбата за
посочване на нередности считайки, че действията на възложителя попадат в тези
хипотези. Точка 14 касае изменение на критериите за подБ.,
каквито по същество няма, защото те не са изменени, а точка 16 касае субективна
оценка, каквато също няма, защото оценката при процедурата за възлагане на
обществени поръчки е на етап разглеждане на техническо предложение. Поради тази причина и самото правно основание за
налагане на финансова корекция е негодно и незаконосъобразно.
Извън посоченото се
счита, че в решението си УО по никакъв начин не е доказал и мотивирал защо
твърдените от него действия представляват нередности, а само за доказана нередност може да се налага
финансова колекция. В този смисъл, отново са налице две предпоставки да се
счете решението на УО като незаконосъобразно - неправилно посочване на правното
основание на Наредбата за нередности и съответно недоказване наличие на
нередност по ЗУСЕСИФ. Не може и не следва, въз основа на субективни виждания,
които по никакъв начин не са подкрепени
с доказателства, с годни мотиви, да се
налага финансова корекция в размер за над 700 000 лева. Комисията е
съблюдавала стриктно и изцяло закона, за да се стигне до отстраняване на
конкретните участници.
На основание
изложеното се иска да бъде отменено решението на УО като неправило, незаконосъобразно,
постановено изцяло в противоречие с
действащата нормативна уредба в областта на обществените поръчки и
действащата нормативна уредба по отношение налагане на финансови корекции.
Претендира се адвокатско възнаграждение в пълния размер, посочен в договора за
правна помощ с Община Елхово, и се представя платежен документ за платената
услуга.
Ответната страна, Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“(УО на
ОПОС) – Главен директор на Главна дирекция ОПОС в Министерство на околната
среда и водите, се представлява от К.Д.Д.,
правоспособен юрист в Министерството на околната среда и водите
Моли да се постанови
решение, с което да се отхвърли жалбата на Община Елхово срещу решението на УО
на ОПОС от 8.02.2019г. като неоснователна, като съдът приеме, че процесното решение за определяне на финансова корекция е
законосъобразно, издадено в съответствие с изискуемата от АПК форма, при
наличието на адекватни мотиви и в съответствие с целта на закона.
На първо място,
Комисията за оценка на офертите, която се назначава от възложителя, има своите
правомощия, а това означава не само упражняване на права, но и задължения за
същите. Тази Комисия при всички случаи е длъжна да изследва декларираните пред нея обстоятелства, като не
се ограничава само до представените пред нея официални документи. В тази връзка
намира, че възложителят е разглеждал въпроса с декларираните от отстранените лица обстоятелства относно
придобит от тях опит едностранчиво, като не е изследвана достатъчно
обстоятелствено фактическата обстановка и са кредитирани единствено официалните
документи или достъпната до публичните регистри информация, без да се вземат
предвид всички представени на Комисията доказателства, или всички възможни и
достъпни за трети лица документи, които удостоверяват по безспорен начин, че
спрямо отстранените участници не е бил налице опит в изпълнението на
изискуемите от възложителя дейности.
Позоваването единствено и само на
официални документи, които удостоверяват изпълнение на дейности, възложени чрез
обществена поръчка, насочва неправилно
към извода, че участници в процедури за възлагане на такива поръчки биха могли
да доказват единствено и само релевантен опит, придобит чрез обществена
поръчка, но не и чрез изпълнение на дейности, възложени от частно правен
субект.
По отношение на
правната квалификация на установената от УО нередност посочва, че Приложение 1
към Наредбата за посочване на нередности съдържа онези категории нарушения на правилата за
възлагане на обществени поръчки, които според законодателя и Насоките на Европейската комисия, приети с Решение от
15.12.2013г., съставляват нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
1303/ 2013г., а конкретно по отношение установената от УО нередност, изменението на критериите за подБ. се състои в неправилно подвеждане на декларираните от
участниците обстоятелства под обявените критерии, поради което в резултат има
неравно третиране на участниците. Доказаното наличие на нарушение по Приложение 1 от Наредбата води до извода и
за наличието на нередност. От страна на УО са изложение мотиви и по отношение
на други елементи от фактическия състав на нередността, като позовавайки се на
всички изследвани обстоятелства по отношение на същността на нарушението,
характера и тежестта му и това, че същото би могло да доведе до нанасяне на
фактическа вреда, е определен размера на финансова корекция, в съответствие с
допустимите нива на Наредбата.
Оспорва се размера на претендираното адвокатско възнаграждение с аргумент, че към
момента е доказано частично плащане на същото, и доколкото до приключване на
разглеждане на делото по същество не са представени други доказателства за
реално изплащане на това възнаграждение, не може да бъде претендирана
цялата сума. Претендира присъждане на разноски.
Като взе
предвид становищата на страните и представените по делото доказателства, съдът
приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния
спор:
Община
Елхово е бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020г.” по силата на сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ (АДПБФП) изх.№Д-34-10/29.03.2017г.,
рег.№ BG16M1OP002-1.009-0004-C01, съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по
процедура чрез директно предоставяне „Изпълнение на ранни ВиК
проекти - компонент 2“ за изпълнение на проект ИСУН № BG 16М1OP002-1.009-0004
„Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води,
довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК
мрежата в гр. Елхово“. Проектът ИСУН № BG
16М1OP002-1.009-0004 е на стойност 18 876 785.73 лв., от които 11 776 381.02лв. от Кохезионния фонд, 2 078 184.88лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България,
1 878 531.88 лв. собствен
принос на Бенефициента и 3 134 687.95 лв. недопустими разходи.
Съобразно предвиденото в т.2.1 от договора, Ръководителят на управляващия орган
на ОПОС предоставя на бенефициента община Елхово безвъзмездна финансова помощ в
максимален размер до
13 854 565.90лв. за изпълнение на проекта - това е сБ.ът от сумите за финансиране
от Кохезионния
фонд и от държавния бюджет на Република България.
В изпълнение
на договора, Община Елхово в качеството на възложител е провела открита
процедура по реда на Закона за обществените поръчка(ЗОП) за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Проектиране и строителство на Пречиствателна
станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово“, открита с Решение № 61 от
30.11.2017г., публикувана в Регистъра на обществените поръчки на АОП с номер
00660-2017-0013 и в Официалния вестник на ЕС под номер 2017/S 232-438225 от 02.12.2017г. Поръчката
включва две обособени позиции: Обособена позиция №1 „ИзБ.
на изпълнител за проектиране и изпълнение на строеж – ПСОВ гр.Елхово,
включително външни връзки към нея(съгласно договорните условия на ФИДИК – жълта
книга) и Обособена позиция №2 „ИзБ. на изпълнител за
изпълнение на строеж – рехабилитация и доизграждане на ВиК
мрежата на гр.Елхово(съгласно договорните условия на ФИДИК – червена книга).
Назначена от
кмета на общината Комисия е разгледала и оценила постъпилите оферти. За
работата на комисията са съставени Протокол №1 от 02.03.2018г.(л.140), Протокол
№2 от 01.06.2018г.(л.161) и Протокол №3 от 21.08.2018г.(л.222).
Видно от
Протокол №1 от 02.03.2018г., комисията е констатирала, че за участие в
обявената поръчка оферти са подадени 24 оферти, обявила е имената на
участниците и обособените позиции, за които кандидатстват, след което е
пристъпила към разглеждане на документите, представени с офертите, по реда на
подаването им, и е извършила проверка за съответствие с изискванията към
личното състояние и с критериите за подБ.. На този
етап са констатирани несъответствия за част от участниците с критериите за подБ., съобразно предварително обявените условия на
поръчката, и на същите е даден срок от
пет работни дни за представяне на допълнителни документи за доказване на
съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подБ..
На
1.06.2018г. комисията е продължила работа с разглеждане на допълнително
представените от участниците документи. Видно от Протокол №2 от 01.06.2018г.
предложени за отстраняване на осн. чл.107, т.1 от ЗОП
са участниците както следва: за обособена позиция №1 - Консорциум „ПСТ-ГИС
2018“ и за обособена позиция №2 – ДЗЗД „Орудица –Аква Линея“, „АКЗ – Бургас“ ООД, „Хидрострой“
ООД и ДЗЗД „ВиК Елхово 2018“. Прието е, че
кандидатите не отговарят на изискването за наличие на опит в изпълнението на
идентични или сходни строителни дейности(в т.1 на раздел ІІІ.1.3 от обявлението
на обществената поръчка за обособена позиция №1, съотв.
в т.3 на раздел ІІІ.1.3 от обявлението на обществената поръчка за обособена
позиция №2), тъй като за сочените от тях като изпълнени обекти в Регистъра на
обществените поръчки са вписани данни за други изпълнители и липсва информация,
че те са ползвали подизпълнители, което е потвърдено и от възложителите на
поръчките. За всеки от случаите комисията е изложила конкретни мотиви. Относими към спора за законосъобразното налагане на
финансова корекция са констатациите и съображенията, вписани в Протокол №2 от
01.06.2018г., както следва:
·
В Раздел І,
т.1 от Протокол №2, досежно участник №2 Консорциум
„ПСТ – ГИС 2018“ с оферта с вх.№18/01.03.2018г. за Обособена позиция №1.
Несъответствията,
вписани в т.1.1, 1.2.,1.3 в Раздел І, т.1 от Протокол
№1 са приети за отстранени. Несъответствието, посочено в т.1.4 в Раздел І, т.1
от Протокол №1 е счетено за неотстранено. Представен е нов ЕЕДОП с допълнена
информация за подизпълнителя „Делфин проект – Екотехника“
ООД в т.1б) на раздел В „Технически и професионални способности“ на част ІV,
като е уточнено, че дейностите от обхвата на двете услуги – проектиране и
осъществяване на авторски надзор за обекти – 1) „Изграждане на биологично стъпало
с отстраняване на азот и фосфор за ПСОВ
– град Шумен“ с бенефициент община Шумен
и възложител „Строително-предприемачески холдинг“ЕООД и 2)“Реконструкция и
модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води(ПСОВ) – Поморие“ с
бенефициент община Поморие и възложител „Главболгарстрой“АД, са изпълнени от
„Делфин Проект – Екотехника“ООД.В потвърждение на
декларираното са приложени договорите с „Бетон-интелект 94“ЕООД, по който „Строително-предприемачески холдинг“ЕООД е
встъпил в дълг, и с „Главболгарстрой“АД, референции за добро изпълнение и
разрешения за ползване на обектите. При направена справка в Регистъра на
обществените поръчки е установено, че първата поръчка е с изпълнител
„Строително-предприемачески холдинг“ЕООД, втората с изпълнител дружество по ЗЗД
„Поморие-Еко“, като и при двете поръчки не е декларирано възлагането на част от
тях на подизпълнител. Изискана е допълнителна информация с писма от община
Шумен и от община Поморие, които са потвърдили изпълнителите на поръчките
съответно с писма вх.№08-01-61 от 21.06.2018г. и вх.№08-01-63 от 15.06.2018г. в община Елхово.
Комисията е формирала извод, че представените от подизпълнителя „Делфин проект
– Екотехника“ ООД доказателства не кореспондират
информацията от РОП и от писмата на община Шумен и община Поморие и не
удостоверяват по безспорен начин, че услугите по изработване на инвестиционен
проект и осъществяване на авторски надзор за посочените обекти са изпълнени от
„Делфин проект – Екотехника“ ООД. Зачела е с
предимство вписаните данни в РОП, ценила е обявленията за възложени поръчки
като официални документи, който се ползват с доказателствена
сила за съдържащите се в тях данни, потвърдени от възложителите на поръчките по
реда на чл.104, ал.5 от ЗОП. Прието е също, че
съобразно обявените условия на поръчката, участниците сами преценяват
под каква форма ще участват в процедурата – самостоятелно, чрез обединение или
ще възложат дял от поръчката на подизпълнител. Когато едно лице не е посочено в
офертата(като съдружник или подизпълнител) това би означавало промяна на
офертата, въз основа на която участникът е избран за изпълнител и неспазване на
предварително обявените условия на поръчката. Възприемане на обратното, би
означавало от процедурата да бъде отстранен участникът „Строително-предприемачески
холдинг“ ЕООД, който доказва съответствие с поставения критерий за подБ. по т.1 на раздел ІІІ.1.3 от обявлението на
обществената поръчка(изработване на инвестиционен проект за изграждане на ПСОВ
с капацитет над 2 000 е.ж.) със същия обект – „Изграждане на биологично
стъпало с отстраняване на азот и фосфор
за ПСОВ – град Шумен“, а това е недопустимо, тъй като това е официалният изпълнител на поръчката.
По тези съображения Комисията е приела, че е налице несъответствие на участника Консорциум „ПСТ – ГИС 2018“ с
критериите за подБ., посочени в т.1 на раздел ІІІ.1.3
от обявлението на обществената поръчка, изразяващо се в несъответствие с изискванията за технически и
професионални способности относно наличието на опит в изпълнението на идентична
или сходна услуга, и е взела решение, с което предлага за отстраняване
кандидата на осн. чл.107, т.1, предл.
първо от ЗОП(основание за отстраняване на участник, който не отговаря на
поставените критерии за подБ.).
·
В Раздел ІІ, т.11 от Протокол №2 досежно участник „Хидрострой“ООД
с оферта с вх.№33 от 01.03.2018г. за
Обособена позиция №2.
Несъответствието,
посочено в т.12.1 от Раздел ІІ, т.12 от Протокол №1 е счетено за отстранено. За
отстраняване на несъответствието по т.12.2 е представен нов ЕЕДОП с допълнена
информация в т.1а) на раздел В „Технически и професионални способности“ на част
ІV, която е била поискана за обекти под № 1, 2, 3, 5, 6 и 7.
За обект
№1“Канализация кв.Д. и кв.“Б.“ гр.Батановци, община Перник“ е уточнено, че
участникът е подизпълнител на „Строймотаж“ЕООД – страна в обединение ДЗЗД“Пема строй“. При направена справка в Регистъра на
обществените поръчки е установено, че община Перник е възложител на поръчката,
изпълнител е ДЗЗД“Пема строй“, декларирал, че няма да
ползва подизпълнители. С писмо, постъпило в община Елхово с вх.№08-01-98 от
10.08.2018г., община Перник е потвърдила, че по обществената поръчка не са
ползвани подизпълнители.
За обект
№2“Рехабилитация на ул.“С.“ от ОК9193 до ОК 9033 кв.“Т.Л.“ в гр.Перник, община
Перник“ е уточнено, че участникът е подизпълнител на „Т.Т.“ООД.
При направена справка в Регистъра на обществените поръчки е установено, че
община Перник е възложител на поръчката, изпълнител е „Т.Т.“ООД,
декларирал, че няма да ползва подизпълнители. С писмо, постъпило в община
Елхово с вх.№08-01-98 от 10.08.2018г., община Перник е потвърдила, че по
обществената поръчка не са ползвани подизпълнители.
За обект
№3“Подмяна на водопровод и реконструкция на общински път ІV-ти клас, ул.“Хр.Б.“
в с.Студена, първи участък, с дължина 514 л.м.“ е уточнено, че възложител е
община Перник. При направена справка в Регистъра на обществените поръчки е
установено, че община Перник е възложител на поръчката, изпълнител е„Хидрострой“ООД.
За обект
№5“Разширение и рехабилитация на канализационната и водоснабдителната мрежи на
град Монтана“ е уточнена, че участникът е подизпълнител на „ККС 5“ЕООД, който е подизпълнител на „ГБС-Инфраструктурно строителство“АД – страна
в Обединение“Канализация Монтана 2012“. При направена справка в Регистъра на
обществените поръчки е установено, че община Монтана е възложител, изпълнител е
Обединение“Канализация Монтана 2012“, декларирал, че няма да ползва
подизпълнители. С писмо, постъпило в община Елхово с вх.№08-00-180 от
31.07.2018г., община Монтана е потвърдила изпълнителя на поръчката, който в
офертата си е декларирал, че няма да ползва подизпълнители.
За обект №6“ИзБ. на изпълнител на строително-монтажни работи за
проект“Изграждане на Дубльор на Ляв Владайски колектор“,
е уточнено, че участникът е подизпълнител на
„СК 13 РТ Команс“ АД – страна в Обединение „В.К.2013“.
При направена справка в Регистъра на обществените поръчки е установено, че
Столична община е възложител, изпълнител е Обединение „В.К.2013“, декларирал,
че няма да ползва подизпълнители. С писмо, постъпило в община Елхово с вх.№
ЕО-Е-029 от 16.07.2018г., Столична община е потвърдила, че изпълнител на
поръчката е Обединение „В.К.2013“, както и че в офертата на изпълнителя не са
посочени „СК 13 РТ Команс“ АД и „Хидрострой“
ООД.
За
обект№7“Изпълнение на строителни и монтажни работи за обособяване на крепостта
„Кракра“ като атрактивен туристически обект“, е уточнено, че участникът е
подизпълнител на „Бигла ІІІ“ООД. При направена
справка в Регистъра на обществените поръчки е установено, че община Перник е
възложител, изпълнител е „Бигла ІІІ“ООД, декларирал,
че няма да ползва подизпълнители. С писмо, постъпило в община Елхово с
вх.№08-01-98 от 10.08.2018г., община Перник е потвърдила, че по обществената
поръчка не са ползвани подизпълнители.
Комисията е
формирала извод, че декларираните от „Хидрострой“ООД
изпълнени строителни дейности за обекти №1,2,5,6 и 7 не могат да се приемат за
безспорно доказани като изпълнени от него, тъй като не кореспорнидрат
с информацията от РОП и от писмата на община Перник, община Монтана и Столична
община. Съобразно обявените условия на поръчката, участниците сами преценяват
под каква форма ще участват в процедурата – самостоятелно, чрез обединение или
ще възложат дял от поръчката на подизпълнител.Когато едно лице не е посочено в
офертата(като съдружник или подизпълнител) това би означавало промяна на
офертата, въз основа на която участникът е избран за изпълнител и неспазване на
предварително обявените условия на поръчката. По тези съображения е приела, че
участникът „Хидросторй“ ООД не е доказал съответствието с изискването в т.3 на раздел
ІІІ.1.3 от обявлението на обществената поръчка, съгласно което участникът през
последните 5г., считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил
строителни дейности, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на
поръчката, като за такива се приемат „изпълнено изграждане и/или доизграждане
и/или реконструкция и/или рехабилитация на ВиК мрежа
с дължина, както следва:Канализационна мрежа – минимум 3000м.; Водопроводна
мрежа – минимум 3000м.“, и е взела решение, с което предлага за отстраняване
кандидата на осн. чл.107, т.1, предл.
първо от ЗОП(основание за отстраняване на участник, който не отговаря на
поставените критерии за подБ.).
След
проверката по допустимост, комисията е разгледала техническите предложения на
допуснатите участници(раздел ІІ от Протокол №2 от 01.06.2018г.). Поради
несъответствие с предварително обявените условия – техническа спецификация, са
предложени за отстраняване още 6 участника за обособена позиция №1 и 9
участника за обособена позиция №2. Допуснати до следващ етап от процедурата,
отваряне на ценовите предложения според критерия за възлагане „най-ниска цена“
са двама участници за всяка от обособените позиции.
Резултатите
от работата на комисията при отваряне на ценовите предложения са отразени в
Протокол №3 от 21.08.2018г. За обособена позиция №1: участникът ДЗЗД“Виа конструкт – УЕП“ с оферта
вх.№37/01.03.2018г. е предложил за
изпълнение на поръчката обща цена 10 332 110.00лв. без ДДС;
участникът ДЗЗД“Джи Пи Енерджи Елхово“ с оферта
вх.№38/01.03.2018г. е предложил за
изпълнение на поръчката обща цена 10 133 833.52лв. без ДДС. Участникът
ДЗЗД“Джи Пи Енерджи Елхово“ е предложен за
отстраняване на осн. чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП –
преценено е, че ценовата му оферта не отговаря на предварително обявените условия за
изпълнение на поръчкат(оферираният разход за машини и
съоръжения за ПСОВ надвишава предвидения финансов ресурс за този вид разход от
възложителя).За обособена
позиция №2: участникът „Райкомерс Конструкшън“ЕАД
с оферта вх.№17/28.02.2018г. е предложил
за изпълнение на поръчката обща цена 4 489 725.59лв. без ДДС;
участникът „Гелак“ООД е предложил за изпълнение на поръчката обща цена
4 496 742.31лв. без ДДС.Няма предложени участници за отстраняване за
тази обособена позиция.В Раздел ІІІ от Протокол №3 от 21.08.2018г. е отразено
класирането на участниците, както следва: За обособена позиция №1: І-во място ДЗЗД“Виа конструкт – УЕП“; За обособена позиция №2: І-во място „Райкомерс Конструкшън“ЕАД, ІІ-ро място „Гелак“ООД.
За
проведената процедура комисията е
представила Доклад с вх.№08-02-100/05.09.2018г., утвърден от кмета на
общината на същата дата 05.09.2018г.
С Решение
№42/05.09.208г. на кмета на община Елхово е обявено класирането на участниците,
определил е изпълнителите, обявил е отстранените участници по обособени
позиции, като са възпроизведени като мотиви констатациите от работата на
комисията.
С
класираните на първо място участници и определени за изпълнители възложителят е
сключил договори за изпълнение по съответните обособени позиции на поръчката и
съобразно ценовите им предложения: за ОП1 - с ДЗЗД“ВИА КОНСТРУКТ – УЕП“ – Договорно
споразумение № 152-01 от 07.11.2018г. на стойност 10 332 110.00лв.
без ДДС, за ОП 2 - с „РАЙКОМЕРС КОНСТРУКШЪН“ЕАД – Договорно
споразумение №147-01 от 01.11.2018г. на стойност 4 489 725.59 лв. без
ДДС. Информация за това е публикувана в РОП на 12.11.2018г.
С писмо изх.
№ 1-009-0004-2-26 от 16.01.2019г. Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Кмета
на Община Елхово за идентифицирани нарушения в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на обществената
поръчка – незаконосъобразно отстраняване на Консорциум „ПСТ-ГИС 2018“ от
участие по ОП1 и незаконосъобразно отстраняване на „Хидрострой“ООД
от участие по ОП2, на етап подБ. в процедурата.
Нарушенията са квалифицирани по т.14 във връзка с т.16 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като основание за
извършване на финансови корекции, изразяващо се в изменение на критериите за подБ. след отваряне на офертите, което води до
незаконосъобразно отстраняване на участници. С оглед невъзможността да бъде приложен диференциран подход при определяне
на финансовата корекция, УО на ОПОС е счел за приложим минимален процентен
показател – 5% от стойността на сключените договори по ОП1 и ОП2. Прието е, че
участниците са доказали опит при изпълнение на сходна/идентична услуга.
Участникът „Хидрострой“ООД е декларирал 7 обекта, на които е извършил строителни дейности, идентични или
сходни с предмета на поръчката и съответства на установения критерий за подБ. за изпълнено строителство на канализационна мрежа –
минимум 3000 м. и Водопроводна мрежа – минимум 2000м. За обектите, за които
комисията за разглеждане на офертите е счела, че „Хидрострой“ООД
не изпълнител(“Канализация кв.Д. и кв.“Б.“ гр.Батановци, община Перник“; “Рехабилитация
на ул.“С.“ от ОК9193 до ОК 9033 кв.“Т.Л.“ в гр.Перник; “Разширение и
рехабилитация на канализационната и водоснабдителната мрежи на град Монтана“; “ИзБ. на изпълнител на строително-монтажни работи за
проект“Изграждане на Дубльор на Ляв Владайски
колектор“ и Изпълнение на строителни и монтажни работи за обособяване на
крепостта „Кракра“ като атрактивен туристически обект“), УО на ОПОС е приел за
установено, че строителните дейности са изпълнени от участника, независимо, че
не е бил официално деклариран като подизпълнител на поръчките.В тази връзка се
е позовал на приложени договори за строителство, референции за добро изпълнение
и Протоколи обр.19 за установяване завършването и
разплащането на натурални видове работи за обекта. УО на ОПОС е приел за вярно
обстоятелството, че от приложената
кореспонденция между община Елхово и други общински органи и в регистъра на
обществените поръчки, за обектите не се установява официален изпълнител или
лице, на което да са превъзложени дейности по
изпълнение да „Хидрострой“ООД.Отчел е съществуващата
нелоялна практика от страна на изпълнителите на обществени поръчки в офертите
си да не декларират подизпълнители, изложил е мотиви, че лице като Хидрострой не следва да търпи санкция за недобросъвестно и
незаконосъобразно поведение на свой контрагент при изпълнение на обществена
поръчка, който не го е декларирал като подизпълнител, но в действителност му е
възложил голяма част от дейностите, доказани като изпълнени.
Участникът
Консорциум „ПСТ-ГИС 2018“, е доказал изпълнение на сходна/идентична услуга по
изработване на инвестиционен проект на ПСОВ и/или упражнен авторски надзор на
собствен инвестиционен проект на ПСОВ при изграждане, рехабилитация или ремонт
на ПСОВ с капацитет над 2000 е.ж.В своя ЕЕДОП се е позовал на опита на включения
за подизпълнител „Делфин Проект – Екотехника“ООД,
който от своя страна е осъществил 2 бр. услуги за обектите: „Изграждане на
биологично стъпало с отстраняване на азот и фосфор за ПСОВ – гр.Шумен и
„Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустване
гр.Поморие“ в качеството на подизпълнител на
„Строително-предприемачески холдинг“ ЕООД за първия обект и на
„Главболгарстрой“АД за втория обект.Констатациите за това са изведени от
представени референции от изпълнителите на поръчките, наличната техническа и
финансова документация, вкл. констативни актове за установяване годността за
приемане на строежите.
Срещу
констатациите за неправилно отстраняване на „Хидрострой“ООД
и Консорциум „ПСТ-ГИС 2018“, вписани в писмо изх. № 1-009-0004-2-26 от
16.01.2019г. на Ръководителят на УО на ОПОС кметът на община Елхово е подал
писмени възражения изх.№04-00-20-001 от 30.01.2019г., с изложени съображения за
следното:
1. В писмото липсва
констатация за нарушена правна норма на българското законодателство, в частност
на ЗОП при определянето на изпълнител.Липсват аргументи защо УО не кредитира
данните и информацията, съдържаща се в официалните документи -обявленията за
обществени поръчки и потвържденията от конкретните възложители, при които се
намират други официални документи(актове по Наредба №3/31.07.2013г.),
удостоверяващи действителните участници в строителството.Вместо това се дава
превес на частни свидетелстващи документи. Оспорва се и доводът, че следвало да
се отчете съществуващата нелоялна практика изпълнителите на обществени поръчки
да не декларират в офертите си възлагане на част от дейностите на
подизпълнители, но в действителност да се изпълняват от такива лица, което ознава да се толерира нарушение на правилата на
конкуренция, публичност и прозрачност при разходване на публични средства,
прокламирани в чл.2 от ЗОП.
2. В писмото липсват
фактически и правни основания относно квалифицираната нередност като такава по
т.14 във връзка с т.16 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции.Липсват аргументи, обосноваващи наличието на сложния фактически състав
на нередността по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент(ЕС) №1303/2013 и доводи за
определяне на финансовата корекция в размер на 5%.
С Решение от
08.02.2019г. на Ръководителя УО на ОПОС – Главен директор на Главна дирекция
ОПОС в МОСВ, на осн. чл.73 от ЗУСЕСИФ във връзка с
чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и Договор за безвъзмездна финансова помощ
№Д-34-10/29.03.2017г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.009-0004-C01 „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води,
довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК
мрежата в гр.Елхово“ и с оглед констатации,
обективирани в писмо
изх.№1-009-0004-2-26/16.01.2018г. на УО на ОПОС, е определена на бенефициента
Община Елхово финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнати от
нарушения и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г. разходи по сключените договори: ЗА ОП 1 № 152-01/07.11.2018г. с
ДЗЗД“ВИА КОНСТРУКТ – УЕП“ на стойност 10 332 110.00лв. без ДДС и ЗА
ОП 2 №147-01/01.11.2018г. с „РАЙКОМЕРС КОНСТРУКШЪН“ЕАД на стойност
4 489 725.59 лв. без ДДС. В обстоятелствената част на решението са
преповторени констатациите в писмо изх. № 1-009-0004-2-26 от 16.01.2019г., разгледано е възражението на
бенефициента и по него е изразено становище за неоснателност.
Посочено е, че: 1) не е налице пълно припокриване между нередностите по Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности и съставите на нарушения, обективирани
в ЗОП и Правилника за прилагането му., но е налице деяние, осъществено от
страна на възлагащия орган, нарушаващо както нормата на чл.107, ал.1 от ЗОП,
така и основополагащи принципи при възлагане на обществени поръчки,
регламентирани в чл.2, ал.1 от ЗОП, чл.102 от Регламент 966/2012 на Европейския
парламент и Съвета и Директива 2014/24/ЕС.Налице са всички елементи за
квалифициране на деянието като нередност – противоправност,
изразяваща се в нарушаване на цитираните разпоредби, отстранявайки от участие
икономически оператор, който отговаря на минималните изисквания на възложителя,
същото има или би имало като потенциална последица нанасянето на вреда на
бюджета на ЕС, налице е причинно-следствена връзка между установеното нарушение
и наличието на потенциална вреда с финансово изражение;2)Представените
референции и препоръки за добро изпълнение произлизат от трети лица, за които
липсва интерес и не черпят изгодни последици за себе си, автори на тези
документи са официалните изпълнители на обществени поръчки;3)При преценката за
правилното отстраняване на Консорциум „ПСТ-ГИС 2018“, позовал се на опит на „Делфин проект Екотехника“ООД, предвид обстоятелството, че МОСВ е
финансираща институция по двете обществени поръчки с възложители община Шумен и
община Поморие, в резултат на което е установено, изпълнението на работното проектиране и
осъществяване на авторски надзор за обект“Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоко заустване гр.Поморие“ е осъществено от проектантския екип
на „Делфин проект Екотехника“ООД в идентичен състав, съгласно дадената препоръка
за добро изпълнение и договор;4)По отношение на твърдението на бенефициента, че
в писмото на УО на ОПС липсват фактически и правни основания за квалифициране
на нередността като такава по т.14 във връзка с т.16 от Наредбата за посочване
на нередности, за обосноваване на фактическия състав на нередността и за
определяне на размера на финансовата корекция е посочено, че е извършен анализ
на установеното нарушение, мерките и действията, които възлагащата организация
е можела да осъществи с цел законосъобразно провеждане на
процедурата.Обосновано е, че установеното нарушение има или би имало като
последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС, упоменато е, че предложеният
процентен показател е приложим с оглед характера, степента и тежестта на
нарушението, изложените от комисията мотиви и осъществени обстоятелствени
проверки на възлагащите общински органи.
Решението за налагане на финансова
корекция е съобщено на община Елхово на 08.02.2019г.Жалба до Административен
съд Ямбол е подадена с рег.№ 11-03-90/22.02.2019, чрез куриер за пощенски
услуги.
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността
на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146
от АПК, намира за установено следното:
Жалбата, като депозирана от
легитимирано лице с правен интерес - адресат Решение от 08.02.2019г. на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“(УО на
ОПОС) – Главен директор на Главна дирекция ОПОС в Министерство на околната
среда и водите за налагане
на финансова корекция, в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК
и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за
законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1
от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая между страните е
сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) изх.№Д-34-10/29.03.2017г.,
рег.№ BG16M1OP002-1.009-0004-C01, съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по
процедура чрез директно предоставяне „Изпълнение на ранни ВиК
проекти - компонент 2“ за изпълнение на проект ИСУН № BG 16М1OP002-1.009-0004
„Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води,
довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК
мрежата в гр. Елхово“. Проектът е с ИСУН
№ BG 16М1OP002-1.009-0004. В изпълнение на същия Община Елхово е провела
открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води,
довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК
мрежата в гр. Елхово“, по две обособени позиции: : Обособена позиция №1 „ИзБ. на изпълнител за проектиране и изпълнение на строеж –
ПСОВ гр.Елхово, включително външни връзки към нея(съгласно договорните условия
на ФИДИК – жълта книга) и Обособена позиция №2 „ИзБ.
на изпълнител за изпълнение на строеж – рехабилитация и доизграждане на ВиК мрежата на гр.Елхово(съгласно договорните условия на
ФИДИК – червена книга).
В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за
управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи, като
съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ е
предвидено, че Главна дирекция "Оперативна програма "Околна
среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма
"Околна среда" за
програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове.Главна дирекция „Оперативна програма
"Околна среда" се ръководи от Главен директор(чл.33, ал.1 от Устройствения правилник на МОСВ). От представената по
делото Заповед № РД-ОП-13/ 07.02.2018г. на Министъра на околната среда и водите
се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е
управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата
длъжността Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ - В.К., за
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020г.”, като и е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в
качеството на Ръководител на УО. Делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройствения
правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ, като в случая
делегирането на компетентност на Главния директор на Главна дирекция
„Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ да упражнява функциите и
съответно правомощията на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, е надлежно
извършено с посочената по-горе заповед. С оглед на това съдът приема, че
оспореното решение е постановено от материално компетентен административен
орган.
Обжалваният акт е постановен в
предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените
изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за
издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по
чл.73 и чл.70, ал.1, т.9 и т.10 от ЗУСЕСИФ във вр. с
т.14 вр.т.16 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, така и фактическите основания за
определянето на финансова корекция, при излагане на съображения за неправилно
отстраняване на участници в проведената процедура по обществена поръчка, въз
основа на констатации в писмо изх.№1-009-004 -2-26/16.01.2018г., възпроизведени
в решението. С оглед на това съдът приема, че са изпълнени изискванията по
чл.59, ал.2 т.4 от АПК и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за мотивиране от фактическа и правна
страна на решението за финансовата корекция.
Спазени са регламентираните в
ЗУСЕСИФ специални правила при провеждането на процедура по определяне на
финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за
възражение след получаване на писмо изх. изх.№1-009-004 -2-26/16.01.2018г. на
Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и предлаганите
финансови корекции. Решението за налагане на финансова корекция е издадено след
получаване на възражението в МОСВ, и съдържа обсъждане на възраженията на
бенефициента.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагане
на финансова корекция, съотв. правилно ли е определен
нейният размер.
Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на
финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. В случая финансова корекция е определена в размер на 5% от
стойността на засегнати от нарушения и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключените договори: ЗА ОП 1 №
152-01/07.11.2018г. С ДЗЗД“ВИА КОНСТРУКТ – УЕП“ на стойност
10 332 110.00лв. без ДДС и ЗА ОП 2 №147-01/01.11.2018г. С „РАЙКОМЕРС
КОНСТРУКШЪН“ЕАД на стойност 4 489 725.59 лв. без ДДС.
Проектът ИСУН
№ BG 16М1OP002-1.009-0004, в изпълнение на който са сключени договорите за
обществени поръчки е на стойност 18 876 785.73 лв., от които 11 776 381.02лв. от Кохезионния фонд, 2 078 184.88лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България,
1 878 531.88 лв. собствен
принос на Бенефициента и 3 134 687.95 лв. недопустими разходи.
Съобразно предвиденото в т.2.1 от договора, Ръководителят на управляващия орган
на ОПОС предоставя на бенефициента община Елхово безвъзмездна финансова помощ в
максимален размер до
13 854 565.90лв. за изпълнение на проекта - това е сБ.ът от сумите за финансиране
от Кохезионния
фонд и от държавния бюджет на Република България. Договорът за ОП 1 №
152-01/07.11.2018г. с ДЗЗД“ВИА КОНСТРУКТ – УЕП“ е на стойност
10 332 110.00лв. без ДДС, съотв.
12 398 532.00лв. с ДДС, а Договорът за ОП 2 №147-01/01.11.2018г. с
„РАЙКОМЕРС КОНСТРУКШЪН“ЕАД е на стойност 4 489 725.59 лв. без ДДС, съотв. 5 387 670.71лв. с ДДС.
Видно от
общата стойност на двата договора, както сумата без
ДДС(14 821 835.59лв.), така и тази с ДДС(17 786 202.71)
надвишават сБ.а на сумите от европейското и
националното съфинансиране(13 854 565.90лв),
поради което основата за извършване на финансова корекция е неправилно
определена. Съгласно чл. 143, параграф 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с
отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните
програми. Финансовите корекции се изразяват в отмяната на всички или на част от
публичния принос за дадена операция или оперативна програма.Следователно основата за финансова корекция не може да
надвишава сБ.а на сумите от европейското и
националното съфинансиране.
На второ
място съдът счита, че не е налице нередност, съставляваща нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията
за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна
страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2.
Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Спорът по
делото се свързва с наличието на втория елемент от фактическия състав на
посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция.
В случая
упражненото административно правомощие по чл.73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа
страна се основава на констатирани две нарушения на ЗОП при обявената,
проведена и възложена от страна на Община Елхово обществена поръчка с предмет:
„Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води,
довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК
мрежата в гр. Елхово по две обособени
позиции: Обособена позиция №1 „ИзБ. на изпълнител за
проектиране и изпълнение на строеж – ПСОВ гр.Елхово, включително външни връзки
към нея(съгласно договорните условия на ФИДИК – жълта книга) и Обособена
позиция №2 „ИзБ. на изпълнител за изпълнение на
строеж – рехабилитация и доизграждане на ВиК мрежата
на гр.Елхово(съгласно договорните условия на ФИДИК – червена книга).Нарушенията
се свеждат до неправилно отстраняване на осн. чл.107,
т.1 от ЗОП на участниците както следва: за обособена позиция №1 - Консорциум
„ПСТ-ГИС 2018“ и за обособена позиция №2 –, „Хидрострой“
ООД. И двете нарушения са квалифицирани по чл.2, ал.1 от ЗОП, чл.102 от
Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета и на Директива 204/24/ЕС на Европейския
парламент и на Съвета за обществените поръчки –
като нарушение на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно
третиране и недопускане на дискриминация. Отнесени са към категориите нарушения
по т.14 и т.16 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности(Изменение на критериите за подБ. след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати и Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на
оценяването).
Съобразно
установеното от фактическа страна, съдът счита, че и при отстраняване на
двамата кандидати не е допуснато нарушение, което да бъде квалифицирано като
нередност по смисъла на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности и да представлява нарушение на принципите при възлагане на
обществени поръчки, регламентирани в чл.2, ал.1 от ЗОП, чл.102 от Регламент
966/2012 на Европейския парламент и Съвета и Директива 2014/24/ЕС. Няма изменение на критериите за подБ. след отваряне на офертите. Един и същи способ за
проверка за съответствие с предварително обявените условия от възложителя е
приложен спрямо всички кандидати, поради което не е налице неравно третиране.
Видно от Протокол №2 от 01.06.2018г. предложени за отстраняване на осн. чл.107, т.1 от ЗОП са участниците както следва: за
обособена позиция №1 - Консорциум „ПСТ-ГИС 2018“ и за обособена позиция №2 –
ДЗЗД „Орудица –Аква Линея“,
„АКЗ – Бургас“ ООД, „Хидрострой“ ООД и ДЗЗД „ВиК Елхово 2018“. Прието е, че кандидатите не отговарят на
изискването за наличие на опит в изпълнението на идентични или сходни
строителни дейности(в т.1 на раздел ІІІ.1.3 от обявлението на обществената
поръчка за обособена позиция №1, съотв. в т.3 на
раздел ІІІ.1.3 от обявлението на обществената поръчка за обособена позиция №2),
тъй като за сочените от тях като изпълнени обекти в Регистъра на обществените
поръчки са вписани данни за други изпълнители и липсва информация, че те са
ползвали подизпълнители, което е потвърдено и от възложителите на поръчките.
Съобразно
констатациите в Раздел І, т.1 от Протокол №2, досежно
участник №2 Консорциум „ПСТ – ГИС 2018“ с оферта с вх.№18/01.03.2018г. за Обособена позиция №1 и в Раздел ІІ, т.11 от
Протокол №2 досежно участник „Хидрострой“ООД
с оферта с вх.№33 от 01.03.2018г. за
Обособена позиция №2, кандидатите са били правилно отстранени.
Консорциум
„ПСТ – ГИС 2018“ не е доказал опит на включения в офертата си като
подизпълнител „Делфин Проект – Екотехника“ООД за
обектите: „Изграждане на биологично стъпало с отстраняване на азот и фосфор за
ПСОВ – гр.Шумен“ и „Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустване гр.Поморие“ в качеството на подизпълнител на
обектите. Видно от представения по делото Протокол за установяване годността на
строежа от 06.04.2017г. за „Интегриран воден проект за гр.Шумен“-ІІ етап,
проектант на строежа е не „Делфин Проект – Екотехника“ООД,
а „Строително-предприемачески холдинг“ ЕООД, на последния е издаден и
сертификат за изпълнение на проекта, съгласно договорно споразумение с предмет
„Изграждане на биологично стъпало с отстраняване на азот и фосфор за ПСОВ –
гр.Шумен“. Видно от представения по делото Протокол за установяване годността
за ползване на строежа от 29.05.2015г. за „Реконструкция и модернизация на ПСОВ
- Поморие и дълбоководно заустване от ПСОВ -
Поморие“, проектант на строежа е не „Хидрострой“ ООД,
а ДЗЗД“Поморие Еко“.
„Хидрострой“ООД не е доказал опит като изпълнител или
подизпълнител за: обект №1“Канализация кв.Д. и кв.“Б.“ гр.Батановци, община
Перник“; за обект №2“Рехабилитация на ул.“С.“ от ОК9193 до ОК 9033 кв.“Т.Л.“ в
гр.Перник, община Перник“; за обект №5“Разширение и рехабилитация на
канализационната и водоснабдителната мрежи на град Монтана“ ; за обект №6“ИзБ. на изпълнител на строително-монтажни работи за
проект“Изграждане на Дубльор на Ляв Владайски
колектор“ и за обект№7“Изпълнение на строителни и
монтажни работи за обособяване на крепостта „Кракра“ като атрактивен
туристически обект“.
Съдът не
споделя довода на УО на ОПОС, че опит в изпълнение на сходни или идентични
обществени поръчки следва да се признава на трети лица, извън кръга на
изпълнител и подизпълнител.
Разпоредбите
на чл.65 и чл.66 от ЗОП предвиждат възможност за възложителите на обществени
поръчки да използват капацитета на трети лица или подизпълнители. Разликата
между използването на ресурсите на трети лица по чл.65 от ЗОП и използването на
подизпълнители по чл.66 от ЗОП се състои именно в участието на съответното
лице. Лицето, което е предоставило възможност за ползване на негови ресурси от изпълнителя не участва в
изпълнението, а изпълнението се осъществява изцяло от участника, определен за
изпълнител, но ползвайки ресурсите(материални, човешки и др.) на трето лице. Подизпълнителят
следва да е посочен в офертата на кандидата за изпълнение на обществената
поръчка, трябва да отговаря на съответните критерии за подБ.
съобразно вида и дела от поръчката, които ще изпълнява – той е лице, което
участва наравно с изпълнителя в изпълнението на поръчката с определен дял(арг. от чл.66, ал.1 и ал.7 ЗОП).Изложеното се подкрепя и от
дефиницията на договор за подизпълнение, дадена в §1,
т.5 в ДР на ЗОП, а именно това е възмезден писмен договор, сключен между
изпълнителя и едно или повече лица, с предмет изпълнението на една или повече
дейности от възложена обществена поръчка с обект строителство, доставка на
стоки или предоставяне на услуги.
На последно
място, основателно е възражението в жалбата, че сочената нередност по т.16 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е неотносимо.
Участниците са отстранени на етап подБ. и проверка за
съответствие с изискванията към личното състояние и с критериите за подБ. при разглеждане на документите, представени с
офертите, а не на етап оценка на офертата, поради което основанието е
несъответстващо на мотивите на акта.
В заключение съдът счита, че жалбата
е основателна, поради което следва да бъде отменено като издадено при неправилно приложение на закона Решение
от 08.02.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“(УО на ОПОС) – Главен директор на Главна дирекция
ОПОС в Министерство на околната среда и водите, с което на осн.
чл.73 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и Договор за безвъзмездна
финансова помощ №Д-34-10/29.03.2017г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.009-0004-C01 „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води,
довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК
мрежата в гр.Елхово“ и с оглед констатации,
обективирани в писмо
изх.№1-009-0004-2-26/16.01.2018г. на УО на ОПОС, е определена на бенефициента
Община Елхово финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнати от
нарушения и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г. разходи по сключените договори: ЗА ОП 1 № 152-01/07.11.2018г. С
ДЗЗД“ВИА КОНСТРУКТ – УЕП“ на стойност 10 332 110.00лв. без ДДС и ЗА
ОП 2 №147-01/01.11.2018г. С „РАЙКОМЕРС КОНСТРУКШЪН“ЕАД на стойност 4 489 725.59
лв. без ДДС.
При този изход на
спора в полза на жалбоподателя се следват и претендираните
разноски за адвокатско възнаграждение, съобразно представения Договор за правна
помощ, сключен с Община Елхово, до размера на реално платеното, като в тази
връзка съдът счита за основателно възражението на насрещната страна, че не може
да бъде претендиран размера на цялата договорена
сума. Видно от Договор №61-03/18.04.2019г., сключен между Община Елхово и
Адвокатско дружество“Д.“, договореното възнаграждение е в размер на
11928.00лв., от които платени по банков път са 2400лв. на
22.04.2019г.(съответстващи и на сумата по представеното банково извлечение от Уникредит Булбанк АД от същата дата, от банковата сметка на
Адвокатско дружество“Д.“).
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение от
08.02.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“(УО на ОПОС) – Главен директор на Главна дирекция
ОПОС в Министерство на околната среда и водите, с което на осн.
чл.73 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и Договор за безвъзмездна
финансова помощ №Д-34-10/29.03.2017г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.009-0004-C01 „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води,
довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК
мрежата в гр.Елхово“ и с оглед констатации,
обективирани в писмо
изх.№1-009-0004-2-26/16.01.2018г. на УО на ОПОС, е определена на бенефициента
Община Елхово финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнати от
нарушения и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г. разходи по сключените договори: ЗА ОП 1 № 152-01/07.11.2018г. С
ДЗЗД“ВИА КОНСТРУКТ – УЕП“ на стойност 10 332 110.00лв. без ДДС и ЗА
ОП 2 №147-01/01.11.2018г. С „РАЙКОМЕРС КОНСТРУКШЪН“ЕАД на стойност
4 489 725.59 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на
околната среда и водите, гр.София, ул.***, ДА ЗАПЛАТИ на Община Елхово,
гр.Елхово, ул.***, разноски за платено
адвокатско възнаграждение в размер на 2400(две хиляди и четиристотин) лева.
Решението подлежи на
касационно обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: /п/ не се чете