Р Е Ш Е Н И Е № 239
гр. Сливен, 22.11.2022 г.
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на двадесет и пети
октомври две хиляди двадесет и втора
година, в състав:
Административен
съдия: Иглика Жекова
при секретаря Николинка
Йорданова и с участието на прокурора Иван Иванов, като разгледа докладваното от
административния съдия адм. дело
№ 220/2022 г. по описа на Административен съд Сливен, за да се произнесе,
съобрази следното :
Производството е по
реда на чл. 73 ал. 4, във вр. с чл. 27 ал. 1 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е по
жалба от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД, със седалище и адрес на
управление гр. Сливен, бул. „Шести септември“ № 27, ЕИК ********* срещу Решение от 16.05.2022 г., издадено от Ръководителя на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС),
с което е
установена нередност и на
основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, т. 4.1, б. „г“ и т. 11 б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС № 57/2017 г., във вр. с чл. 3 ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от Наредбата е
определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 в размер на 5
% по Договор № 17/28.02.2022 г. с изпълнител „НС Инженеринг Асеновец“ ДЗЗД,
сключен на стойност 16 663 874,47 лв. без ДДС.
В жалбата се
твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено в
противоречие с материалния закон, при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие
с целта на закона. По отношение на констатацията по т. 1 от акта по пътя на
тълкуването счита, че с конкретно извършените промени в документацията не е
осъществено нарушение на чл. 100 ал. 7 т. 1 от ЗОП, защото същите се изразявали
в подредба и допълнение на вече приложени идейни проекти. Идейни проекти № 1 и
2 били приложени в първоначално публикуваната документация, което не пораждало
съществени изменения на условията на обществената поръчка. В конкретния случай
удължаването на крайната дата за депозиране на предложенията било въз основа на
§ 13 ал. 1 от ЗР на ЗИДЗМДВИП, обявено с Решение на НС от 13 март 2020 г. В
тази насока липсвала и конкретна аргументация и изложени доводи от РУО към
констатираната нередност. Относно второто нарушение счита, че по смисъла на чл.
59 ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3 ал. 2 и ал. 4 от
Закона за камарата на строителите (ЗКС), когато участник в процедурата е
обединение между няколко физически или юридически лица, в зависимост от
направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на
сдружението, регистрацията в ЦПРС за съответните категории строежи следва да се
представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство.
Това било така, тъй като за да бъдат изпълнени строителните дейности от
предмета на поръчката, е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС за
съответната категория строежи, съгласно ЗКС. Поради това и всеки от членовете
на обединението, за който е посочено, че ще изпълнява строителство, следвало да
отговаря на критерия за подбор, поставен от възложителя в частта за вписване в
ЦПРС за съответната група и категория строежи. В тази връзка твърди, че
противното би означавало противозаконно изпълнение на поръчката. Изискването
поне един от участниците да бъде вписан в регистъра за съответната категория
било приложимо тогава, когато при разпределението на дейностите в обединението
именно той ще извършва тези от строежите или тези от СМР, за които се изисква
регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършвали
дейности, за които се изисква регистрация, следвало всеки от тях да бъде вписан
в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото
между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. В случая
можело да се изключи възможността за допуснато нарушение, защото поставеното
изискване за регистрация в ЦПРС за всеки член на обединението, който ще
изпълнява строителни дейности обективно не ограничавало кръга на възможните
участници от тези, които потенциално биха могли да имат интерес и възможност да
участват в поръчката, тъй като е поставено изискване всеки от участниците да
бъде вписан в регистъра за съответната строителна дейност, която ще извършва с
оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение
на дейностите. По отношение на констатацията по т. 3 от оспореното решение
счита същата за материално незаконосъобразна, като постановена при неправилно
тълкуване на чл. 70 ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. УО тълкувал погрешно приложената
документация към ОП. Задължителният елемент относно обезпечаване на строителни
продукти изисквал описание на работната сила, механизация и строителни
продукти, които ще бъдат използвани и с които ще се снабди изпълнителят. За
покриване на надграждащия елемент № 1 следвало да се предложат и опишат мерки
(конкретни действия), с които ще се осигури и гарантира изпълнението на
задължителния елемент, като същите се явявали нови спрямо минималните
изисквания, обусловени от характера на обществената поръчка. Последният предпоставял да се оценят по – високо участници, които
гарантират по – добро изпълнение. Организационната схема следвало да служи като
модел относно връзката на отделните субекти, които са заинтересовани и към
същата не били описани никакви конкретни изисквания относно съдържание, които
да се припокриват и да правят неясно кога е покрит надграждащ елемент „действия
на членовете на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението“. В
Методиката за оценка като надграждащ елемент не се изисквало посочване на мерки
относно времевото изпълнение на проекта, а на такива, които да гарантират
доставка на необходими стоки – строителни продукти за извършване на входящ
качествен контрол и за съответствие на доставените продукти със заложеното по инвестиционен
проект. Възложителят се съобразил с изискванията на чл. 70 ал. 5 от ЗОП,
използвайки показатели, които са свързани с предмета на поръчката и се отнасят
до различни етапи от жизнения цикъл на строителството. Целта на линейния график
пък давала информация за последователността, времетраенето и дейностите, които
ще се извършват през целия период на изпълнение на предмета на поръчката.
Задължително съдържание за такъв график не се съдържало в документацията.
Заявява още, че заложените надграждащи елементи в Методиката ясно се отличавали
по съдържание и цел от минималните изисквания, разписани в Техническата
спецификация и за двете обособени позиции. Моли съда да отмени оспореното
решение, с претенция за присъждане на сторените по делото разноски.
В открито съдебно
заседание оспорващото дружество „Водоснабдяване и канализация - Сливен“ ООД,
редовно призовано, се представлява от надлежно упълномощен адв. Ст. Р. ***,
който с подробно изложени доводи поддържа жалбата и моли съда да я уважи.
Претендира разноски.
Административният
орган – Ръководителя на УО на ОПОС, редовно призован, се представлява в съдебно
заседание от гл. е. Й. Т., п. ю., който счита жалбата за неоснователна и моли
да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е законосъобразен. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави
възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
Представителят на
ОП Сливен намира оспорването за основателно, а атакувания административен акт –
за материално незаконосъобразен, като счита, че са налице условия за неговата
отмяна.
Административен съд
Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на
страните и събраните по делото доказателства, и след като извърши проверка за законосъобразност
на оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна
следното:
„Водоснабдяване и
канализация Сливен“ ООД гр. Сливен е бенефициент по процедура BG16M1ОP002-1.016
„Изграждане на ВиК Инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020 г.“ по договор за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1ОP002-1.016-0008 „Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население
с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на
„Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, сключен между УО на ОПОС и „Водоснабдяване
и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен.
С Решение № РД-07-170
от 09.04.2020 г. изх. № РД-11-520/09.04.2020 г., издадено от Управителя на
„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, възложител съгласно чл. 5
ал. 4 от ЗОП, е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на
обект Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС „Сливен“, съгласно условията
на ФИДИК Жълта книга“. С Решение № РД-07-219/30.04.2020 г. на същия възложител
е одобрено обявление за изменение или допълнителна информация, с което на
основание чл. 100 ал. 1 от ЗР на ЗИДЗМДВИП, обявено с решение на НС от 13.03.2020
г., според р. VII.1.2) в р. IV.2.2 от
Документацията се променя част от текста, като: срокът за получаване на оферти
или заявления за участие вместо 20.05.2020 г. се изменя на 03.06.2020 г., а
условията за отваряне на оферти от 21.05.2020 г. става 04.06.2020 г. Съгласно
р. VII.2), „Промени в документацията за обществената поръчка,
които не се публикуват в обявлението за поръчка: подредени и допълнени идейни
проекти, промени в Приложение № 1.1 Изискванията на Възложителя (Техническа
спецификация). В тази връзка Възложителят публикува актуализирана информация за
участие в обществената поръчка.“. Проведена е открита процедура по чл. 18 ал. 1
т. 1 от ЗОП, като на 28.02.2022 г. бил
сключен Договор № 17 за обект: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство
и авторски надзор на обект „Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС
„Сливен“, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“ с възложител „Водоснабдяване
и канализация – Сливен“ ООД и изпълнител „НС Инженеринг Асеновец“ ДЗЗД с
договорена цена на услугата 16 663 874,47 лв.
С писмо изх. №
1-016-0008-2-372/05.04.2022 г. дружеството – бенефициент било уведомено, че при
осъществен последващ контрол по законосъобразност на откритата процедура по ЗОП
за възлагане на горната обществена поръчка и сключения в резултат на същата Договор
№ 17/28.02.2022 г. са установени нарушения с финансов ефект. С това писмо
административният орган уведомил бенефициента за идентифицирани нарушения при
проверката, обосноваващи налагане на финансова корекция на основание т. 11 б.
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за налагане на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, както
и за откриването на процедура по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като указал на
адресата за възможността да представи писмени възражения по основателността и
размера на предложената финансова корекция и при необходимост да приложи
доказателства, ако разполага с такива. В срока по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ при
РУО на ОПОС постъпило Възражение изх. № РД-11-719/18.04.2022 г., в което
дружеството – бенефициент изложило своите доводи и съображения срещу
констатациите на органа, като тези доводи са подробно описани и обсъдени в
атакуваното административно решение.
На 16.05.2022 г.
РУО на ОПОС постановил Решение, с което е установена нередност и на основание
чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, т. 4.1, б. „г“ и т. 11 б. „б“ от Приложение № 1
към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017
г., във вр. с чл. 3 ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от Наредбата
е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 в размер на 5
% по Договор № 17/28.02.2022 г. с изпълнител „НС Инженеринг Асеновец“ ДЗЗД,
сключен на стойност 16 663 874,47 лв. без ДДС. С оспореното решение, издадено
от Г. С. – р. на УО на ОПОС, са установени три нарушения, както следва: първото
от тях за незаконосъобразен срок за получаване на оферти в нарушение на чл. 100
ал. 7 т. 1 от ЗОП и чл. 2 ал. 1 от ЗОП; второто – за формулирано ограничително
условие за участници – обединения в изискванията за годност (правоспособност)
за упражняване на професионална дейност в нарушение на чл. 3 ал. 3 от Закона за
камарата на строителите (ЗКС), във вр. с чл. 2 ал. 1
и ал. 2 от ЗОП и третото – за формулиран показател за оценка в методика за
оценка, който необосновано ограничава участието на лица в процедурата в
нарушение на чл. 70 ал. 5 изр. последно и ал. 7 т. 1 и т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2 ал. 1 т. 2 от ЗОП. В мотивите си органът приел
от фактическа и правна страна следното:
По отношение на първото
възприето като нарушение от фактическа страна РУО приел, че възложителят е
определил незаконосъобразен срок за получаване на офертите на основание т. 4.1
б. „г“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Възложителят публикувал решение за одобряване на изменение и допълнителна
информация, изпратено за публикуване на 30.04.2020 г., с което срокът за
подаване на оферти е удължен до 03.06.2020 г., съгласно което с решението за
обявяване на ОП не са публикувани част от инвестиционните проекти в идейна фаза
на обектите, предмет на поръчката, като същите са публикувани с решението от
30.04.2020 г. Видно от датата на изпращане на същото, налице е спазване на
срока по чл. 100 ал. 3, във вр. с § 13 ал. 1 от ЗР на
ЗИДЗМДВИП. След извършен анализ на въпросните промени РУО приел, че попадат в
кръга на обстоятелства от съществен характер, които внасят нови елементи в
документацията за участие, без да променят кръга на заинтересованите лица.
Според мотивите на органа, допълването на документацията с идейни проекти за
двата обекта, които при първоначалното публикуване на документацията не са били
налични, внася ново обстоятелство, което води до промяна в подготовката на
техническите и финансови предложения на заинтересованите лица, тъй като именно
тези идейни проекти внасяли яснота по отношение предмета за изпълнение на
обществената поръчка. Доколкото промените били от съществен характер, то
следвало възложителят да съобрази удължаването на срока с разпоредбата на чл.
100 ал. 7 т. 1 от ЗОП, като го удължи до времето, необходимо лицата да се
запознаят с промените, като този срок не може да бъде по – кратък от
първоначално определения. В случая този срок бил 34 календарни дни, а първоначалният
– 41. Прието е, че следва да бъде определена финансова корекция от стойността
на разходите, признати от РУО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 в размер на 5 % по договор № 17/28.02.2022 г., сключен на стойност 16
663 874,47 лв. без ДДС на основание т. 4.1 б. „г“ от Приложение № 1 към чл. 2
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Посочено е, че
констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално
установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова
помощ. При определяне размера на финансовата корекция е приложен
пропорционалният метод, доколкото при този вид нарушение не би могло да се определи
броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферта в
случай, че същото е било съобразено със ЗОП.
По отношение на
второто прието като нарушение, РУО приел, че при възлагането на обществената
поръчка възложителят е нарушил чл. 3 ал. 3 от ЗКС, във вр.
с чл. 2 ал. 2 от ЗОП, като е поставил условие в раздел III.1.1
от документацията за участие, съгласно което „Участникът трябва да е
регистриран в ЦПРС към Камарата на строителите в РБ за изпълнение на строежи
Четвърта група, Първа категория, съгласно Правилника за реда за вписване и
водене в ЦПРС, а ако е чуждестранно лице, същото да ма право (съгласно
националното му законодателство и при условията на взаимно признаване) да
изпълни предмета на поръчката. При участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от
лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности,
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединение.“. В тази връзка РУО е приел,
че законодателят е предвидил нормативно възможността само един от участниците
да е вписан в ЦПРС, а с поставеното условие възложителят е ограничил тази
възможност, като е поставил условие всеки един от участниците в обединението да
има въпросната регистрация ако участва в изпълнение на строителството. Така
поставен, критерият ограничавал възможността участници, които желаят да
създадат обединение, да участват в обществената поръчка. Допуснатото нарушение
водело до нарушаване на принципите за недопускане на дискриминация, осигуряване
на свободна конкуренция и равнопоставеност. Прието е, че заложеното изискване
за годност (правоспособност) за упражняване на професионалната дейност по
отношение на съдружниците/членовете в обединение, които ще изпълняват
съответните строителни дейности, предмет на обществената поръчка обосновава
определянето на финансова корекция от стойността на разходите, признати от РУО
на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 в размер на 5 % по
договор № 17/28.02.2022 г., сключен на стойност 16 663 874,47 лв. без ДДС на
основание т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Посочено е, че констатираното нарушение е от
такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото
отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. При определяне
размера на финансовата корекция е приложен пропорционалният метод, доколкото
при този вид нарушение не би могло да се определи броят на потенциалните
участници, които биха имали интерес да подадат оферта в случай, че същото е
било съобразено със ЗОП.
Относно третото,
визирано в оспореното административно решение нарушение е квалифицирано като
такова по чл. 70 ал. 5 изр. последно и ал. 7 т. 1 и т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2 ал. 1 т. 2 от с.з. От фактическа страна органът
е приел, че в методиката за оценка липсват елементи, по които ще се оценява
надграждащият ефект на предложените мерки и разграничението им с минимално
изискуемите, както и начина, по който ще се оценява максимално възможната
степен на качествено изпълнение на поръчката. В указанията към методиката не
било конкретизирано спрямо колко и кои елементи, отнасящи се до материалите или
до организацията и/или технологията за изпълнение за по – качествено
изпълнение, или до конкретни строителни дейности, ще се преценяват по – добрите
характеристики на съответното предложение на мерките за осигуряване на качеството.
Поради това не било ясно как и по какви критерии ще се оценява, че мерките
съдържат „надграждащи елементи“. Участниците можели да предлагат различни по
характер допълнителни мерки, които да доведат до различно качество на
изпълнение, т.е. не била осигурена единна база за сравнение, както и не бил определен резултатът, който следва
да постигнат участниците при подготовката на техническите предложения. Неясно
било в тази връзка какво ниво на техническото предложение ще се приеме за
надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително определени
качествени особености последното ще се оцени като надграждащо, за да се
присъдят съответните точки. Формиран е извод, че методиката за оценка не дава
възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите, а присъждането на оценки не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства или предварително зададени обективни критерии и оценката зависела
от субективната преценка на членовете на комисията. При този извод надграждащите
елементи давали неограничена свобода на избор и не гарантирали реална
конкуренция в нарушение на чл. 70 ал. 5 изр. последно от ЗОП. Прието е, че заложените от възложителя незаконосъобразни
изисквания в показателя за оценка „Концепция за изпълнение“ (КИ) от методиката
за оценка, обосновават определянето на финансова корекция от стойността на
разходите, признати от РУО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 в размер на 5 % по договор № 17/28.02.2022 г., сключен на стойност
16 663 874,47 лв. без ДДС на основание т. 11 б. „б“ от Приложение № 1
към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Посочено е,
че констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде
реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова
помощ. При определяне размера на финансовата корекция е приложен
пропорционалният метод, доколкото при този вид нарушение не би могло да се
определи броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат
оферта в случай, че същото е било съобразено със ЗОП.
Формирано е
заключение, че идентифицираните нарушения обосновават налагане на финансова
корекция на основание т. 4.1 б. „г“ и т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6 март 2020г. При констатирани два или
повече случая на нередност, посочени в Приложение № 1 от Наредбата се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най – високия процент, приложен за всяко от тях. При
такива изводи е определена финансова корекция от стойността на разходите, признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 5 % по
сключения договор № 17/28.02.2022 г. с изпълнител „НС Инженеринг Асеновец“ ДЗЗД
на стойност 16 663 874,47 лв. без ДДС.
Решението е
съобщено на оспорващото дружество с придружително писмо, постъпило във
„Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД с вх. № РД-11-2508/18.05.2022 г.
Жалбата срещу административния акт е подадена до настоящия съд на 27.05.2022 г.
По делото по искане
на оспорващото дружество е назначена, изслушана и приета съдебно - строителна
експертиза, изготвена от вещото лице и. М.З., която съдът кредитира като
безпристрастно и компетентно изготвена. Съгласно експертното заключение, Договор
№ 17/28.02.2022 г. е с предмет извършване на дейности по проектиране,
строителство и авторски надзор за следните обекти: 1. Обект 1 „Реконструкция на
съществуващ довеждащ водопровод от яз. „Асеновец“ до разпределителна шахта в
гр. Сливен, включително водопроводи до и от съоръжение за прекъсване на напора,
водопровод за преливна вода, шахти и съоръжения към тях“ и Обект 2
„Реконструкция на довеждащ водопровод от резервоар V=2500
куб.м. от система Мечкарево до ВВМ на гр. Сливен“. За всички обекти има
изготвени идейни проекти, част от конкурсната документация, в т.ч. Комплексен
доклад – оценка за съответствие с основни изисквания към строежите на идейните
инвестиционни проекти за строежите, съгласно който строежите са от първа
категория. Съгласно тръжните условия, Техническото предложение за изпълнение на
поръчката (Приложение 3.2), освен срока и цената за изпълнение на поръчката,
следва да съдържа и ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЗА ПРОЕКТИРАНЕ И СТРОИТЕЛСТВО, примерен вариант
за каквото вещото лице е разработило в своето заключение. Според експерта, от
изготвения вариант било видно, че няма припокриване на обстоятелствата, които участникът
следва да посочи като минимално изискуемо съдържание на офертата и
обстоятелствата по таблицата в т.2.3 от Критерии за възлагане на поръчката.
Никъде в указанията не се изисква като задължително условие да се описват
методите за осъществяване на вътрешен контрол по време на строителството и
проектиране, който да гарантира качество по време на проектиране и
строителство. При задължителното изискване да се опишат необходимите материали,
механизация и оборудване не се изисква да се описват мерки за осигуряване
доставката на необходимите материали, за извършване на входящ контрол и т.н.,
което съответства на първото надграждащо обстоятелство. Съгласно заключението,
минимално изискуемото съдържание на техническото предложение е ясно и подробно
разписано в Приложение 3.2, като описанието на предложената концепция за
изпълнение на поръчката освен минимално изискуемо съдържание, включва предложение
за мерки, които осигуряват доставката на строителни материали и продукти и за
осигуряване на входящ контрол и предложение за мерки, които да осигурят
качество по време на проектиране, строителство и авторски надзор. Подробно
описаните в това приложение задължителни елементи на техническото предложение,
които представляват минимално изискуемо съдържание, са различни от
обстоятелствата по таблицата в т.2.3 от Критерии за възлагане на поръчката. В
Методиката за оценяване ясно е записано какви оценки се поставят по показателя
Концепция за изпълнение – комисията, назначена от възложителя съставя протоколи
за работата си с изложени мотиви за оценки, в съответствие с това, дали
офертата отговаря на изискванията за минимално съдържание, се присъжда 1 точка,
ако са описани мерки само по първото надграждащо обстоятелство, се присъждат 5
точки, ако са описани мерки и по първото, и по второто надграждащо
обстоятелства, се присъждат 10 точки. Според заключението на вещото лице,
публикуваните от възложителя на 14.04.2020 г. идейни проекти съдържат
обяснителни записки, обща ситуация и ситуационно решение на трасета по части,
напречни и надлъжни профили, чертежи на шахти, сканирани файлове на чертежи –
напр. трасировъчни планове за обекти извън обхвата на поръчката – напр.
отводнителен канал, битова канализация и др., вместо сканирани чертежи, относими към предмета на поръчката за обект 2. Тази
допусната техническа грешка в публикуваните файлове на идейния проект е
отстранена чрез допълнително публикуване на идейния проект на 5 май 2020 г.
Подробното описание на всички видове дейности по двата обекта на поръчката,
включително ситуационните решения (схеми) се съдържат освен в чертежите на
идейния проект, и в приложения към документацията по ЗОП документ Техническа
спецификация, който описва идейния проект и предмета на поръчката. Експертът
заключава, че след като възложителят е установил несъответствието в
първоначалната информация, изразяваща се в публикуване на чертежи, неотносими към предмета на поръчката, на 05.05.2020 г. е
публикувал подредени и допълнени идейни проекти като чертежи по части и
обяснителни записки към тях. Приложените документи са допълнени, като
сканираните чертежи, публикувани на 14 април 2020 г. са публикувани с техните
наименования: чертеж „Типова шахта“, чертеж „Надлъжен профил“, чертеж
„Трасировъчен план“, чертеж „Ситуация“ и
пр., всички – относими към предмета на поръчката.
Съгласно заключението, допълнително публикуваната информация не внася
съществено изменение в техническите условия за изпълнение на обществената
поръчка така, че да налага промяна на офертите на заинтересованите лица поради
допълнително публикуваната техническа информация и документи. Допълнително
публикуваната информация внася по – голяма яснота, не променя обекта на търга и
не въвежда изисквания, които, ако са били налице, биха привлекли допълнителни
кандидати. Идейните проекти не се променят, теса изготвени и одобрени на
29.08.2019 г. при условията на чл. 142 ал. 2 т. 6 от ЗУТ – с Комплексен доклад
за оценка на съответствието, преди обявяването на обществената поръчка. В
съдебно заседание вещото лице уточнява, че и съобразно методиката комисията
прави оценка дали предложението съответства на изискванията и ако всички
задължителни такива са спазени като описание, поставя на кандидата 1 точка,
както и за наличието на надграждащи обстоятелства само прави констатация в тази
насока и поставя съответно посочените в методиката точки. Според експерта методиката
е ясна и няма субективизъм, а офертата, подадена от класирания на първо място
кандидат съответства с примерния вариант.
Горната фактическа
обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните в хода на съдебното
дирене годни, относими и допустими доказателствени
средства, включително приложените към административната преписка писмени
доказателства и изготвената съдебно – техническа експертиза.
Въз основа на така
изградената фактическа обстановка, съдът формира следните изводи от правно
естество:
Оспорването е
направено в законоустановения срок и от лице, което има правен интерес от това
производство, поради което е допустимо.
Разгледана по
същество, жалбата се преценява от настоящата съдебна инстанция като
основателна.
Съображенията на
съда в тази насока са следните:
След като е сезиран
с оспорване, при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на
обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл. 168 ал. 1 от АПК, съдът
провери изначално неговата валидност. Това се налага поради принципа на
служебното начало в административния процес, въведен с нормата на чл. 9 от АПК.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73 ал. 1
от ЗУСЕФСУ (Загл. Изм. ДВ, бр. 51/2022 г.). Оперативна програма "Околна
среда" 2014 – 2020 се реализира с финансовата подкрепа на два фонда на ЕС
– Кохезионният фонд (КФ) и Европейският фонд за регионално развитие (ЕФРР),
както се и съфинансира от държавния бюджет на
Република България. Съгласно чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФРР
представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ), като за такива средства съгласно ал. 3 на този текст се счита и
предвиденото в програмите съфинансиране, т. е. същите попадат в приложното поле
на ЗУСЕСИФ и това е приложимият нормативен акт, включително при извършване на
финансови корекции (арг. чл. 1 ал. 1 т. 4 от ЗУСЕФСУ).
Според указаното в чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта,
като съобразно чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. Чл. 5 от Устройствения
правилник на Министерството на околната среда и водите (МОСВ) определя на
министъра или оправомощено от него лице материалната компетентност по
управлението на програми и проекти, финансирани от предприсъединителните
фондове, Структурните фондове, КФ и други финансови инструменти на ЕС и от
други международни финансови институции и донори и осигуряване на ефикасното и
правомерно управление на тези програми и проекти. В чл. 33 ал. 2 от
Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите изрично е
регламентира, че ГД ОПОС в МОСВ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС
за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните
фондове, включително осъществява предварителен и последващ контрол върху
процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със
средства от европейските фондове на бенефициентите по ОПОС (т. 10) и верифицира
извършените разходи от бенефициентите – действително извършени и в съответствие
с правилата на Общността и страната (т. 12). По силата на приобщената по
доказателствата Заповед № РД-13/06.01.2022 г. министърът на околната среда и
водите е определил и оправомощил главен директор на
главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ за ръководител на
Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“, с възложени функции във
вид и обем, определен в нормативната уредба. Следователно, оспореното решение е
постановено от материално и персонално компетентен орган в кръга на неговите
нормативно и административно определени правомощия. При издаване на процесния
акт са спазени и нормативно установената предметна форма и съдържание, писмено
решение с подробно изложени фактическо и правно основание за неговото
постановяване. Предвид това, атакуваното административно решение се преценява
от настоящата съдебна инстанция като валиден акт. В хода на административното
производство, приключило с издаване на обжалвания акт не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Преди издаване на решението, УО е предоставил възможност на
бенефициента да депозира в указан срок писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства,
съобразно изискването на чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В мотивите на решението е
обсъдено и подаденото от бенефициента - „Водоснабдяване и канализация - Сливен“
ООД възражение, с изложена аргументация относно това, защо доводите в същото не
се възприемат като основателни.
По отношение на
материалната законосъобразност на оспорения акт настоящата съдебна инстанция
намира, че същият е постановен в противоречие с материалния закон, при следните
съображения:
При служебно
извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален
закон, съдът намира, че за материалната законосъобразност на акт, с който се
определя и налага финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е
соченото от органа основание за нейното налагане и второ - правилно ли е
определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод
(какъвто е избран в процесния случай), както и налице ли са пречки за
настъпване на разпоредените последици. Съгласно
разпоредбата на чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет. За да се приеме за законосъобразен процесният административен акт
по чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, следва да бъде доказан в производството този
елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая в обжалваното решение е прието, че са налице три нарушения,
засягащо норми на Закона за обществените поръчки, описани по – горе и които,
ако е доказано тяхното извършване, попадат в хипотезата на чл. 70 ал. 1 т. 9 от
ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл. 49 ал. 2 т. 1
препраща към ЗОП. С оглед на това препращане, всякакви нарушения на ЗОП е
възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70 ал.
2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г.,
Съгласно чл. 70 ал.
1 т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на
понятието "нередност" се съдържа в чл. 2 т. 36 от Регламент №
1083/2016г, според която "нередност" е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. В Глава четвърта на ЗУСЕФСУ, в
чл. 49 ал. 1 е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може
да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според ал. 2 на същата разпоредба, за определянето на изпълнител за дейностите
по строителство, услуги или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП, когато бенефициентът е
възложител по смисъла на същия закон (т. 1).
От анализа на
горните норми следва, че за да се обоснове извод за нередност по смисъла на чл.
70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с дефиницията за нередност в чл. 2 т. 36
от Регламент № 1303/2013, следва да се установи наличието на три кумулативно
свързани обстоятелства: действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което съставлява нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с правото на ЕС и което нарушение има
или би имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От анализа на събраните
по делото доказателства, ценени поотделно и в тяхната съвкупност, настоящата
съдебна инстанция намира, че и при трите описани в оспорения административен
акт нарушения не са налице в кумулативна свързаност описаните по – горе
предпоставки, за да се приеме, че законосъобразно същите са определени като
„нередност“ по вложения нормативен смисъл, доколкото визираните от РУО в
оспорения акт действия на дружеството – бенефициент не съставляват нарушения на
правото на Съюза и на националното законодателство. Съображенията на съда в
тази насока са следните:
По делото безспорно
е обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващият
осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка
за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране,
съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Същият има
качеството на бенефициент по административен договор за безвъзмездна финансова
помощ № Д-34-82/29.09.2019 г. по ОПОС, съфинансирана от ЕФРР и Кохезионния фонд
на ЕС, по процедура BG16M1OP002-1.016 "Изграждане на ВиК
инфраструктура" въз основа на административен договор, сключен с Министъра
на околната среда и водите в качеството му на Ръководител на УО по оперативна
програма "Околна среда 2014-2020", по силата на който договор
"ВиК - Сливен" ООД е финансирана по тази програма, като с
Допълнително споразумение изх. № Д-34-82/15.05.2020 г. са предоговорени
стойността и вида на финансиране: обща стойност на проекта – 131 446 101,78
лв., от които 80 082 827,52 лв. от Кохезионния фонд на ЕС, 14 132 263,68 лв.
национално съфинансиране от държавния бюджет и 15 337 340,43 лв. собствени
средства. В изпълнение на този договор е и проведената от дружеството -
бенефициент и настоящ оспорващ открита процедура по реда на чл. 18 ал. 1 т. 1
от ЗОП, резултирала в сключен на 28.02.2022 г.
договор № 17 с изпълнител „НС Инженеринг Асеновец“ ДЗЗД.
Като
незаконосъобразен срок за получаване на оферти РУО е възприел от фактическа и
правна страна, че при възлагането на обществената поръчка възложителят е
нарушил чл. 100 ал. 7 т. 1 и чл. 2 ал. 1 от ЗОП. От фактическа страна в тази
насока е прието, че възложителят е публикувал решение за одобряване на
изменение и допълнителна информация, изпратено за публикуване на 30.04.2020 г.,
с което срокът за подаване на оферти е удължен до 03.06.2020 г., съгласно което
с решението за обявяване на ОП не са публикувани част от инвестиционните
проекти в идейна фаза на обектите. Последните са публикувани с решението от
30.04.2020 г. При изпращане на решението за публикуване е спазен срокът по чл.
100 ал. 3, във вр. с § 13 ал. 1 от ЗР на ЗИДЗМДВИП. По
повод на извършените промени РУО приел, че попадат в кръга на обстоятелства от
съществен характер, които внасят нови елементи в документацията за участие, без
да променят кръга на заинтересованите лица. Според мотивите на органа,
допълването на документацията с идейни проекти за двата обекта, които при
първоначалното публикуване на същата не са били налични, внася ново
обстоятелство, водещо до промяна в подготовката на техническите и финансови
предложения на заинтересованите лица, тъй като именно тези идейни проекти
внасяли яснота по отношение предмета за изпълнение на обществената поръчка.
Доколкото промените били от съществен характер, то следвало възложителят да
съобрази удължаването на срока с разпоредбата на чл. 100 ал. 7 т. 1 от ЗОП, като
го удължи до времето, необходимо лицата да се запознаят с промените, като този
срок не може да бъде по – кратък от първоначално определения. В случая този
срок бил 34 календарни дни, а първоначалният – 41. Прието е, че следва да бъде
определена финансова корекция от стойността на разходите, признати от РУО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 в размер на 5 % по договор №
17/28.02.2022 г., сключен на стойност 16 663 874,47 лв. без ДДС на основание т.
4.1 б. „г“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Посочено е, че констатираното нарушение е от
такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото
отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. При определяне
размера на финансовата корекция е приложен пропорционалният метод, доколкото
при този вид нарушение не би могло да се определи броят на потенциалните
участници, които биха имали интерес да подадат оферта в случай, че същото е
било съобразено със ЗОП. При преценка на относимите и
приложени правни норми и събраните доказателства, в частност – приетата като
неоспорена по делото и изготвена компетентно и безпристрастно съдебно –
техническа експертиза, настоящата съдебна инстанция не споделя извода на
ответния орган. Съгласно разпоредбата на чл. 100 ал. 7 т. 1 от ЗОП, възложителят
удължава сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 са
внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат
промяна в офертите на участниците; новият срок трябва да е съобразен с времето,
необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е
по-кратък от първоначално определения. Разпоредбата на чл. 100 ал. 1 от ЗОП
указва, че възложителят може, по собствена инициатива или по искане на
заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в
обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за
потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в
описателния документ. В процесния случай такова изменение се установява от
доказателствата по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка,
като с Решение № РД-07-219/30.04.2020 г. е одобрена обявление за изменение или
допълнителна информация, с което са във връзка с приетото от Народното събрание
решение от 13.03.2020 г. са изменени сроковете за получаване на оферти за
участие и съответно – за отваряне на офертите. Едновременно с това са обявени и
промени в документацията за обществената поръчка, като са „Подредени и
допълнени идейни проекти, промени в Приложение № 1.1 Изискванията на възложителя
(Техническа спецификация)“. Съдът намира, че разпоредбата, на която се позовава
УО – чл. 100 ал. 7 т.1 от ЗОП въобще не намира приложение в случая, доколкото
същата от една страна касае удължаване на срокове за получаване на оферти и от
друга – прилага се само в случаите, когато се внасят съществени изменения в
условията по обявената поръчка, които същевременно налагат промяна в офертите
на участниците. Видно от доказателствата, срокът за получаване на оферти не е
удължен, а изменен, едновременно със срока за отваряне на офертите, съобразно разпореденото в цитираното решение на Народното събрание и
второ, от експертното заключение, което съдът кредитира напълно като обективно,
компетентно, безпристрастно и неоспорено от страните, се установява по категоричен
начин, че публикуваните на 14.04.2020 г.
идейни проекти са изготвени и одобрени на 29.08.2019 г., ведно с Комплексен
доклад, като в същите при тяхното публикуване на посочената дата съдържат обяснителни
записки, обща ситуация и ситуационно решение на трасета по части, напречни и
надлъжни профили, чертежи на шахти, сканирани файлове на чертежи – напр.
трасировъчни планове за обекти извън обхвата на поръчката – напр. отводнителен
канал, битова канализация и др., вместо сканирани чертежи, относими
към предмета на поръчката за обект 2. Съгласно експертното заключение, това се
дължи на допусната техническа грешка в публикуваните файлове на идейния проект,
която е отстранена чрез допълнителното публикуване на идейния проект на 5 май
2020 г. Подробното описание на всички видове дейности по двата обекта на
поръчката, включително ситуационните решения (схеми) се съдържат освен в
чертежите на идейния проект, и в приложения към документацията по ЗОП документ
Техническа спецификация, който описва идейния проект и предмета на поръчката. Според
заключението, което съдът кредитира напълно, след като възложителят е установил
несъответствието в първоначалната информация, изразяваща се в публикуване на
чертежи, неотносими към предмета на поръчката, на
05.05.2020 г. е публикувал подредени и допълнени идейни проекти като чертежи по
части и обяснителни записки към тях. Приложените документи са допълнени, като
сканираните чертежи, публикувани на 14 април 2020 г. са публикувани с техните
наименования: чертеж „Типова шахта“, чертеж „Надлъжен профил“, чертеж
„Трасировъчен план“, чертеж „Ситуация“ и
пр., всички – относими към предмета на поръчката.
Съгласно заключението, допълнително публикуваната информация не внася
съществено изменение в техническите условия за изпълнение на обществената
поръчка така, че да налага промяна на офертите на заинтересованите лица поради
допълнително публикуваната техническа информация и документи. Допълнително
публикуваната информация внася по – голяма яснота, не променя обекта на търга и
не въвежда изисквания, които, ако са били налице, биха привлекли допълнителни
кандидати. При така установеното от вещото лице, с оглед непубликуваните
промени не попадат в хипотезата на чл. 100 ал. 7 т. 1 от ЗОП (на която се
позовава УО), доколкото не съставляват обстоятелства от съществен характер,
внасящи нови елементи в документацията за участие. Опровергава се от
експертното заключение и извода на УО в оспорения административен акт, че при
първоначалното публикуване на документацията за участие идейните проекти не са
били налични в цялост и че именно новопредставените
идейни проекти внасят яснота по отношение предмета на поръчката. Както се
отбеляза по – горе, според експертизата, идейните проекти не се променят, теса
изготвени и одобрени на 29.08.2019 г. при условията на чл. 142 ал. 2 т. 6 от ЗУТ – с Комплексен доклад за оценка на съответствието, преди обявяването на
обществената поръчка. Тук
за пълнота следва да се отбележи, че в атакувания акт липсват конкретни мотиви
защо се приема, че подредените и допълнени идейни проекти за двата обекта
съставляват обстоятелства от съществен характер, внасящи нови елементи в
документацията за участие: какви точно са тези нови елементи, които са „ново
обстоятелство“, водещо до промяна в подготовката на техническите и финансови
предложения на заинтересованите лица при изготвяне на офертите. Повърхностно и
без никакъв анализ е посочено, че именно новопредставените
идейни проекти внасят яснота по отношение предмета на обществената поръчка. От
страна на административния орган е подходено
формално, без яснота и конкретика, а изводите са формирани без необходимата
фактическа обосновка. Такава яснота е внесена в хода на настоящото съдебно
производство и то – от експерта, като изводите на последния дискредитират
заключенията на УО в оспореното административно решение в тази му част. Съгласно другата
посочена в акта като нарушена разпоредба на чл. 2 ал. 1 от ЗОП, обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4.
публичност и прозрачност. В процесния случай по р. I от оспорения акт не се установява нарушение на
посочените принципи, а при липсата на допуснато такова, не е налице и
нередност, за която да се определя финансова корекция.
Следващото възприето
от УО на ОПОС нарушение е описано като „Формулирано ограничително условие за
участници – обединения в изискванията за Годност (правоспособност) за
упражняване на професионална дейност, в нарушение на чл. 3 ал. 3 от ЗКС, във вр. с чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Според съдържанието на
раздел III.1.1) от Обявлението за поръчка: „Годност за
упражняване на професионалната дейност , включително изисквания във връзка с
вписването в професионални или търговки регистри“ Участникът трябва да е
регистриран в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на
строителите в Република Българя за изпълнение на строежи Четвърта група, Първа
категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния
професионален регистър на строителя, а ако е чуждестранно лице, същото да има
право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно
признаване) да изпълни предмета на поръчката.“. Едновременно с това в същия
раздел от обявлението е посочено: „При участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от
лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности,
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединение“. От фактическа страна УО
приема, че законодателят е предвидил нормативна възможност в обединението само
един от участниците да е вписан в ЦПРС за изискуемата категория, но
възложителят неоснователно е ограничил тази възможност, поставяйки условие
всеки от участниците да има такава регистрация. Органът се позовава на
разпоредбата на чл. 3 ал. 3 от ЗКС, с извод, че въведеният критерий за подбор безспорно
ограничава възможността участници, които желаят да създадат обединение да участват
в обществената поръчка. Този извод на решаващия орган не се споделя от съда. Съгласно
чл. 3 ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2,
поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Т.е.
законът поставя изискване за вписване в ЦПРС поне за един от участниците в
обединение за изпълнение на строежи или отделни видове СМР. Когато участник в
обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното
условие за вписване в регистъра е относимо за тези от
участниците, които с оглед на разпределението на дейностите по договора за
създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или
отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на
икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще
извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от
първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на
икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в
регистъра. Предвид това и коментираното изискване е конкретизирано от
възложителя, цитирано по – горе като уточнение в р. III.1.1) от Обявлението за поръчка. В същото ясно е
указано, че когато участникът е обединение, изискването за подбор се доказва
само за лицата от обединението, които ще извършват строителни дейности,
съобразно разпределението на дейностите по сключения договор, с който обединението
е създадено. Т.е. това изискване е приложимо единствено за тези от лицата от
обединението, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на същото
ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3 ал. 3 ЗКС, за които се изисква
вписване в регистъра. По смисъла на тази разпоредба, вписване в ЦПРС при
участие на обединения се проверява за съответствие с критериите за подбор с
доказване от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Изискването за вписване в ЦПРС е следствие от нормативното предписание на предходната
разпоредба на чл. 3 ал. 2 от ЗКС, поради което приложимо в случая се явява
описаното във втората част на изречението изключение. След като в процесното
обявление изрично е посочено, че съответствието с поставения критерий за подбор
се преценява с оглед разпределението на участието, предвидено в договора за
обединение, то текстът му напълно съответства на законовите изисквания на чл. 3
ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от ЗКС. Така вписаната в обявлението формулировка
представлява буквален препис на чл. 59 ал. 6 ЗОП, което е допълнителен аргумент
за съгласуваност на документацията с правилата, съдържащи се в националното ни
право, респ. не би могло да обоснове нарушение по смисъла на чл. 70 ал. 1 т. 9
ЗУСЕФСУ. Противно на възприетото от УО, законовите изисквания за вписване не се
отнасят до всички лица от обединението, ако в състава му участват такива, на
които ще бъде възложено изпълнението на дейности извън тези, предвидени в чл. 3
ал. 2 ЗКС и това ясно е указано в Обявлението за поръчка. За пълнота следва да
се отбележи и съдържанието на чл. 3 ал. 4 от ЗКС, а именно – че участието в обединение не поражда права за
лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи
или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При тази законова
уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за допустимост в
откритата процедура, следва да се приеме, че изводът на РУО за нарушение на чл.
3 ал. 3 от ЗКС и чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е несъответен на фактите и закона,
и в този смисъл е неправилен. Ако един или повече от един от членовете на
обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква
регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат вписани в
ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват строителни дейности, за
които не се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената
поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях
следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на
обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от
възложителя изискване, то е относимо не към всички
участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната
дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация. Съгласно
цитираната от РУО разпоредба на чл. 2 ал. 1 от ЗОП, обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4.
публичност и прозрачност, а съобразно ал. 2, при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В процесния случай се установява, че поставеното изискване
за вписване в ЦПРС е съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Доколкото изискването е
поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за
съответната категория строеж при условията на договора за създаване на
обединението, предвид одобрените от възложителя условия, това изискване е съответно
на закона и не е налице възприетото от органа нарушение. При липсата на
допуснато такова, не е налице и нередност, за която да се определя финансова
корекция.
На следващо място
РУО е приел допуснато от бенефициента и настоящ оспорващ нарушение на
разпоредбите на чл. 70 ал. 5 изр. последно и ал. 7 т. 1 и т. 2 от ЗОП. В тази
връзка от фактическа страна в обжалваното решение е прието „Формулиран
показател за оценка в методика за оценка, който необосновано ограничава
участието на лица в процедурата“. Според мотивите на органа, в утвърдената
методика за оценка на подадените оферти, всяка оферта отговаряща на минималните
изисквания на възложителя подлежи на експертна оценка за степента й на
съответствие с техническия показател „Концепция за изпълнение“. Този показател
се формира от два подпоказателя, обосноваващи по –
високо качество на изпълнение. Присъждането на точките и оценката на
предложенията са обвързани с наличието или липсата на допълнителни надграждащи
обстоятелства за осигуряване на качеството, като оценка от 5 допълнителни точки
се присъжда за наличие на обстоятелство № 1 и 10 точки при кумулативно наличие
на обстоятелства № 1 и № 2 от методиката за оценка. Цитирани са двете
обстоятелства с извод, че липсват елементи, по които ще се оценява
надграждащият ефект на предложените мерки и разграничението им с минимално
изискуемите, както и указания за начина, по който ще се оценява максимално
възможната степен на качествено изпълнение на поръчката. Не ставало ясно как и
по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат „надграждащи елементи“.
Участниците можели да предлагат различни по характер допълнителни мерки, които
водят и до различно качество на изпълнението, следователно, не била осигурена
единна база за сравнение. Не бил определен и резултатът, който следва да
постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е
налице ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по
доставката на необходимите строителни продукти и гарантиране на качеството. С
подробно описание на минималните изисквания за допустимост от документацията
приема, че след като обезпечаването със строителни продукти и организацията на
ключовия персонал е минимално ниво от всяка оферта, то не ставало ясно кога ще
са налице надграждащите обстоятелства. Прието е още, че с оглед в
документацията въведените изисквания към съдържанието на линейния график,
същият следва да е в съответствие и със
строителната програма. Това от своя страна обосновава изискване в последната да
се съдържа изпълнението на всички дейности, съгласно изискванията на
Документацията и Договора, технологичната последователност на предвидените
нестроителни и строителни дейности, последователността, продължителността и
разпределението във времето на всеки етап от Договора и Обекта и включените в
него работи, в т.ч. нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на документи
на изпълнителя, доставка на материали и оборудване, СМР по
улици/участъци/клонове, необходимите ресурси (труд, механизация) за изпълнение
на работите, изпитания, пуск, пробна експлоатация на обекта, отговорност през
периода за съобщаване на дефекти. Именно тези елементи следва да са отразени в
линейния график, за да може комисията да установи липсата на основание за
прилагане на условието за отстраняване. Според мотивите на органа в тази
връзка, така изложените констатации водят до неяснота кога ще е налице
надграждащо обстоятелство № 2. Освен това, съгласно документацията отговорност
на изпълнителя било да влага в строителството качествени материали с предварително
доказани качества и предварително одобрени от инженера, а това прави неясно
какво повече следва да предложи участника в надграждащите обстоятелства.
Формиран е извод за липса на реално надграждане. Счетено е, че оценяването се
извършва въз основа на показател, при който начина и пълнотата на информацията
дава необосновано предимство на участник, който представя информацията по
искания начин, без това да е гаранция за способността му да изпълни предмета на
поръчката с исканото качество, с което бил нарушен принципът на свободната
конкуренция. С посочените доводи РУО формирал извод, че методиката не дава
възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите. Присъждането на оценките не било обвързано с настъпване на
обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и
оценката зависела от субективната преценка на членовете на комисията. Съобразно
възприетата като нарушена норма на чл. 70 ал. 7 т. 1 и т. 2 от ЗОП, в
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2.
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: а) количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съгласно ал. 5 на чл. 70,
Показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с
предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки
етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че
тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция.
Видно от
приобщената по доказателствата Методика за определяне на комплексната оценка на
офертите, в т.2 е посочено, че комплексната оценка се определя на база следните
показатели: Концепция за изпълнение с максимална стойност 10 т. и Ценови
показател с максимална стойност 10 т. В т. 2.2 са посочени минималните
изисквания на възложителя по отношение съдържанието на Концепция за изпълнение
на поръчката, като в същата следва да се съдържат като минимум следните
елементи: 1. Организационна схема на изпълнението на поръчката; 2. Предложение
за проектиране и строителство; 3. Строителна програма и времеви график на
изпълнението; 4. Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното
напрежение. Всеки от посочените елементи е с детайлно описание на конкретните
изисквания досежно необходимото съдържание на същите. В т. 2.3 от Методиката е
нормирано определянето на оценката по показателя „Концепция за изпълнение“,
като е посочено, че първо предложението за изпълнение на поръчката подлежи на
проверка досежно съдържанието на горепосочените елементи, определени като
минимални изисквания към съдържанието на предложението, като оценка от 1 точка
се присъжда, когато офертата отговаря на изискванията към съдържанието на
предложението за изпълнение на поръчката. В Методиката са разработени и две
надграждащи обстоятелства - № 1 и № 2, като е указано, че при наличието на
надграждащо обстоятелство № 1 в офертата (отговаряща на изискванията за
минимално съдържание и с поставена оценка 1 точка) се поставя оценка от 5
точки, а при наличие и на двете надграждащи обстоятелства се поставя оценка от
10 точки. Съгласно експертното заключение на съдебно – техническата експертиза,
няма припокриване между обстоятелствата, които участникът следва да посочи като
минимално изискуемо съдържание на офертата и двете надграждащи такива по т. 2.3
от Методиката. Според заключението на вещото лице, минимално изискуемото
съдържание на офертата е ясно и подробно разписано в Приложение 3.2 (част от
тръжната документация). Според експерта, в чиято компетентност съдът няма
основание да се съмнява, а и видно от документацията, никъде в указанията не се
изисква като задължително условие да се описват методите за осъществяване на
вътрешен контрол по време на
строителство и проектиране, който да гарантира качество по време на
строителство и проектиране. При задължително изискване да се опишат
необходимите материали, механизация и оборудване – т. 2.2 от Предложение за
проектиране и строителство, не се изисква да се описват мерки за осигуряване
доставката на необходимите материали, за извършване на входящ контрол и пр.,
което съответства на първото надграждащо обстоятелство. Видно е и от самото
Приложение обр. № 3.2 „Предложение за изпълнение на поръчката“ към тръжната
документация (каквато е и констатацията на експерта), че в същото ясно и
подробно е разписано минимално изискуемото съдържание на техническото
предложение, предложената концепция като съдържание освен минимално изискуемото
такова, съдържа и предложение за мерки, осигуряващи доставката на строителни
материали и продукти и за осигуряване на входящ контрол, а и предложение на
мерки, които да осигурят качеството по време на проектиране, строителство и
авторски надзор. Съгласно заключението, подробно описаните в указанията по
Приложение 3.2 задължителни елементи на техническото предложение (минимално
изискуемо съдържание) са различни от обстоятелствата по таблицата в т. 2.3 от
Критерии/Методика. Вещото лице
заключава, че в Методиката ясно е разписано какви оценки се поставят по
показателя КИ, а това обстоятелство се установява и от съдържанието на самата
методика. По изложените съображения съдът не споделя извода на ответния орган,
че в методиката за оценка липсват елементи, по които ще се оценява
надграждащият ефект на предложените мерки и разграничението им с минимално
изискуемите, както и начина, по който ще се оценява максимално възможната
степен на качествено изпълнение на поръчката. Противно на приетото в оспорения
акт, присъждането на оценките е ясно регламентирано в т. 2.3 от Критерии за
възлагане на поръчката, а именно: при съответствие на офертата с изискванията
за минимално съдържание се присъжда 1 точка, оценка от 5 точки се присъжда при
наличие на първото надграждащо обстоятелство, а оценка от 10 т. – при наличие и
на двете надграждащи обстоятелства, т.е. ако са посочени мерки и по двете
обстоятелства, обосноваващи по – високо качество на изпълнение. В съдебно
заседание вещото лице уточнява, че и съобразно методиката комисията прави
оценка дали предложението съответства на изискванията и ако всички задължителни
такива са спазени като описание, поставя на кандидата 1 точка, както и за
наличието на надграждащи обстоятелства само прави констатация в тази насока и
поставя съответно посочените в методиката точки. В тази насока е и заключението
на приетата по делото съдебно – техническа експертиза, в чиято компетентност и
безпристрастност съдът няма основание да се съмнява, която не е оспорена от
страните и е съобразена с останалия, събран по делото доказателствен материал.
При тези доводи съдът намира, че и третото възприето от РУО на ОПОС нарушение
не е допуснато, което налага извода за липса на нередност, за която да се
определи финансова корекция.
Гореизложеното
мотивира съда да приеме, че след като възприетите от решаващия административен
орган нарушения не са налице, то липсва и нередност, за която да бъде определена
финансова корекция. Изложените по – горе съображения мотивират настоящата
съдебна инстанция да приеме, че оспореното административно решение е
постановено в противоречие с материалния закон, което налага неговата отмяна.
При този изход на
спора и с оглед своевременно направеното искане, на основание чл. 143 ал. 1 от АПК в полза на оспорващата следва да бъдат присъдени сторените в производството
разноски, възлизащи на 16 360,00 (шестнадесет хиляди триста и шестдесет) лв.,
от които 14 160,00 (четиринадесет хиляди сто и шестдесет) лева заплатено по
банков път адвокатско възнаграждение, 1 700,00 (хиляда и седемстотин) лв.
внесена държавна такса и 500,00 (петстотин) лева внесен депозит за съдебна
експертиза. Същите следва да бъдат възложени в тежест на ответната страна.
Водим от горното и
на основание чл. 172 ал. 2, предл. второ от АПК,
съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 16.05.2022
г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
„Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), с което е установена нередност и на
основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, т. 4.1 б. „г“ и т. 11 б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/2017 г., във вр. с чл. 3 ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от
Наредбата, за допуснато нарушение по чл. 100 ал. 7 т. 1 и чл. 2 ал. 1 от ЗОП, чл.
3 ал. 3 от ЗКС, във вр. с чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
чл. 70 ал. 5 изр. последно и ал. 7 т. 1 и т. 2, във вр.
с чл. 2 ал. 1 т. 2 от ЗОП, е определена финансова корекция по пропорционалния
метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 5 % по Договор № 17 от 28.02.2022 г. с изпълнител „НС
Инженеринг Асеновец“ ДЗЗД на стойност 16 663 874,47
лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство
на околната среда и водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация Сливен“
ООД, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Шести септември“ №
27, ЕИК ********* разноски по делото в размер на 16 360,00 (шестнадесет хиляди
триста и шестдесет) лева.
Решението може да
бъде обжалвано пред Върховния Административен съд на РБългария
в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: