Р Е Ш Е Н И Е
|
Номер |
|
Година |
31.10.2023 |
Град |
Кърджали |
|||||||||||||||
В
ИМЕТО НА НАРОДА
|
||||||||||||||||||||
|
Кърджалийски
административен |
Съд |
|
състав |
|||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
На |
03.10. |
Година |
2023 |
|||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
В
публично заседание и следния състав: |
||||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Председател |
АНГЕЛ
МОМЧИЛОВ |
|||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Членове |
|
|||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Съдебни
заседатели |
|
|||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Секретар |
Павлина
Петрова |
|
||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Прокурор |
|
|
||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
като
разгледа докладваното от |
Ангел
Момчилов |
|
||||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
|
Адм. |
дело
номер |
345 |
по
описа за |
2023 |
година. |
|||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||||
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Депозирана
е жалба от
пълномощник на „В и К“ ООД ***, с ЕИК ***, против Решение от 04.08.2023 г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.”, с което на дружеството е наложена финансова корекция в размер на
25% от допустимите за финансиране разходи по ОПОС 2014-2020 г., представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения
Договор с peг. № 20 от 06.11.2020
г. c изпълнител
ДЗЗД „***“ на стойност *** лв. без ДДС.
Счита
оспореното решение за незаконосъобразно, поради което моли за отмяната му.
От
фактическа страна излага съображения, че
нa 07.10.2019 г. между МОСВ (в качеството на Договаряш орган) и „В и К”
ООД, *** (в качеството на Бенефициент) бил сключен Административен договор №
Д-34-88/07.10.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.”, съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния
фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BO161M1OP002-1.016 „Изграждане на В и К инфраструктура” (наричан по-долу за краткост
„АДБФП”). Предмет на този договор били условията, при които на жалбоподателя
следвало да бъде предоставена безвъзмездна финансова помощ за осъществяване на
проект Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и
канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от жалбоподателя по
Оперативна програма „Околна среда 2014- 2020 г.”.
Съгласно
АДБФП максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ по проекта била в
размер на *** лева (*** лева и *** стотинки), а срокът за
изпълнение на АДБФП е 54 (петдесет и четири) месеца, считано от датата на
влизането му в сила. Бенефициентът, в качеството си на възложител по смисъла на
чл. 5, ал. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на основание чл. 18 ЗОП
е провел процедура с предмет „Инженеринг на обект „Доизграждане и реконструкция
на канализационната мрежа в агломерация Кърджали“ съгласно договорните условия
на ФИДИК - жълта книга, финансиран по проект „Доизграждане и реконструкция на
водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия,
обслужвана от „В и К“ ООД, ***, ***“. В резултат от проведената процедура за
изпълнител на поръчката било избрано ДЗЗД „***“. С посоченото дружество бил
сключен Договор № 20 от 06.11.2020 г. на стойност *** лв. (*** лева и *** стотинки) без ДДС.
Сочи,
че на 05.05.2023 г. в Информационна система за
управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 (ИСУН 2020), чрез
която се управлява и отчита проектът, бенефициентът е получил писмо с изх. №
1-016-0010-2-259/04.05.2023 на Г. С. - Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г. Писмото касаело установени
нарушения и предложена финансова корекция по Договор № 20 от 06.11.2020 г.,
сключен с ДЗЗД „***“. Изложени били твърдения, че при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка за Доизграждане и реконструкция на канализационната мрежа в
агломерация Кърджали са установени нарушения при провеждането й, за които е
прието, че са с финансов ефект. Посочени били 3/три/ нарушения, както следва:
нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП във връзка с чл. 2, aл. 1. т. 1 от
ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката и за представяне на офертата;
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от
ЗОП - възложителят е следвало да не сключва договор с участника, определен за
изпълнител, а в хипотезата на липса на други класирани участници, е следвало да
прекрати процедурата и да обяви нов избор на изпълнител; нарушение на чл. 2,
ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от
Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството - изискването на застраховката за професионална отговорност за
категорията строеж, обект на поръчката за всеки член от обединението, който ще
изпълнява строителни дейности, било ограничително.
Оспорва
изцяло изводите на органа, с които са приети за установени горецитираните
нарушения и нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
Предвид
изложеното, моли съда да постанови решение, с което да отмени Решение от
04.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.”, с което на дружеството е наложена финансова
корекция на в размер на 25% от допустимите за финансиране разходи по ОПОС
2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ от стойността на сключения Договор с per. № 20 от 06.11.2020
г. c изпълнител ДЗЗД „***” на стойност *** лв. без ДДС в изпълнение на Административен договор
№ Д-34-88/07.10.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.”, съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния
фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BO161M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура”.
Претендира присъждането на деловодни разноски.
В
съдебно заседание жалбоподателят, чрез пълномощника адв. И.Г., поддържа
депозираната жалба по изложените в нея съображения. Претендира присъждането на
деловодни разноски.
Ответникът
по жалбата се представлява от юрисконсулт Д. А., която оспорва изцяло
подадената жалба и моли съда да постанови решение, с което да отхвърли същата
като неоснователна. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско
възнаграждение. Релевира възражение за прекомерност
на адвокатския хонорар. Представя писмена защита, в която излага подробни
съображения за законосъобразността на оспореното решение на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“.
Съдът
като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и
поотделно, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
На
07.10.2019 г. между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“ и „В и К“ ООД ***, ЕИК ***, като бенефициент, е сключен администртивен договор № Д-34-88/07.10.2019 г. с рег. № ***, за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския
фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG161M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на
конкретен бенефициент „В и К“ ООД *** /л.
56 – л. 60, т. I/. По
силата на договора, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова
помощ в максимален размер на *** лв. за изпълнение на проект
ИСУН № BG161M1OP002-1.016-0010 „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна
система и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от „В и К“ ООД,
***, ***“, чиято стойност възлиза на *** лв.
В
изпълнение на горепосочения договор с Решение № 146/07.04.2020 г. /л. 188 – л. 191, т. I/, издадено от управителя на „В и
К“ ООД *** в качеството му на възложител по смисъла на
чл. 5, ал. 4 от ЗОП, е била открита процедура по възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Инженеринг на обект „Доизграждане и реконструкция на канализационната
мрежа в агломерация Кърджали“ съгласно договорните условия на ФИДИК - жълта
книга, финансиран по проект „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната
система и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от „В и К“ ООД,
***, ***“.
Проведена e
обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП /открита процедура/,
приключила с Решение № 547/17.09.2020 г. на възложителя /л. 471 – л. 474, т. II/, с което е било обявено класирането на участниците в процедурата,
като за изпълнител на поръчката е бил определен класирания на първо място
участник ДЗЗД „***“. В цитираното решение са посочени отстраните от процедурата участници и
мотивите за тяхното отстраняване.
В
резултат на проведената процедура и в изпълнение на горното решение за избор на
изпълнител, на основание чл. 112 от ЗОП, между „В и К“ ООД *** и ДЗЗД „***“, ЕИК ***,
е бил сключен Договор № **/*** г. за инженеринг (проектиране и строителство) на
обект „Доизграждане и реконструкция на канализационната мрежа в агломерация
Кърджали“ /л. 676 – л. 720, т. II/, на стойност *** лв. без ДДС.
До
„В и К“ ООД ***, в качеството му на бенефициент по АДБФП № Д-34-88 от
07.10.2019 г., е било изготвено писмо изх. № 1-016-0010-2-259/04.05.2023 г. на ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ /л. 102
– л. 106, т. I/, съдържащо
уведомление, че при допълнително извършена от УО на ОПОС проверка за законосъобразност
на проведената открита процедура по ЗОП с предмет „Инженеринг на обект
„Доизграждане и реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Кърджали“
съгласно договорните условия на ФИДИК - жълта книга, финансиран по проект
„Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни
мрежи в обособената територия, обслужвана от „В и К“ ООД, ***, ***“, са
установени три нарушения с финансов ефект, всяко едно от които квалифицирано от органа като
нередност от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредба за посочване на нередности), както следва:
1. Нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във
вр. с чл. 2,
ал. 1, т. 1 от ЗОП, изразяващо се в определяне за изпълнител на горната
обществена поръчка участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и за представяне на
офертата. Изложени са доводи, че в Техническото предложение на участника избран
за изпълнител ДЗЗД „***“ са били отразени записи касаещи извършването на
дейности по изграждане на съоръжения, които не са били предмет на поръчката.
Посочено е, че в обхвата на поръчката било включено
изграждането/реконструирането на елементи от канализационната мрежа, докато на
три места в Техническото предложение на участника се говорило за водопроводна
мрежа, което било несъвместимо с предмета и дейностите в нейния обхват. Тези
обстоятелства не били констатирани от помощния орган на възложителя при
разглеждане на офертата на участника, но за сметка на това подобни
несъответствия комисията установила по отношение на друг участник в процедурата
- „***“ ДЗЗД, който бил предложен за отстраняване на това основание. Предвид на
това от органа е прието, че е налице
неравно третиране в полза на избрания за изпълнител участник спрямо
отстранения такъв, тъй като по отношение на ДЗЗД „***“ не бил приложен
аналогичен рестриктивен подход. Горното е
квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, за което се следва финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за
допустими за финансиране разходи по Договор № 20/06.11.2022 г. с изпълнител ДЗЗД
„***“;
2. Нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във
вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, изразяващо се
в сключване от страна на възложителя на договор с участника, избран за
изпълнител – ДЗЗД „***“, за чиито членове на обединението към датата на
сключването му не са представени доказателства, че отговарят на поставените
критерии за подбор, установяващи опит в дейностите, предмет на поръчката. За
членовете на обединението не бил представен и документ за обстоятелствата по
чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1,
т. 4 от ЗОП, с което да се удостовери липсата на основания за отстраняване от
процедурата. Изложени са доводи, че възложителя не е следвало да сключва
договор с участника, избран за изпълнител, като с оглед липсата на други
класирани участници, процедурата е следвало да бъде прекратена. Така сочените
нарушения са определени като нередност по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Посочено е, че за тази
нередност се следва финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
разходите, признати за допустими за финансиране по сключения договор с ДЗЗД „***“;
3.
Нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр.
с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда на
задължително застраховане в проектирането и строителството, изразяващо
се в заложено от възложителя ограничително изискване всеки член на
обединението, който ще изпълнява дейностите по строителство, съобразно вида и
обема на изпълняваната от него работа, да притежава сключена валидна
застраховка „Професионална отговорност“ за съответната категория строеж,
съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. Посочено е, че по този начин се ограничавало
участието на субекти, които имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да
участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за
изискуемата категория. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б.
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
за която предвидената финансова корекция е в размер на 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи по договор № РД-ОПОС- 5/13.01.2020 г. Отчетено е обстоятелството за
минимално изискуема конкуренция, т.е. подадени са 4 оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор.
В
заключение в писмото е посочено, че за горепосочените нарушение, на основание
чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, следва да се определи обща
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допуснати финансови разходи по Договор № **/*** г.
с изпълнител ДЗЗД „***“.
Разяснено
е, че стойността на финансовата корекция за установените нарушения ще бъде
изчислена по реда на чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, при
което ще бъде взето предвид и финансовата корекция в размер на 5 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране
разходи по Договор № **/*** г. с изпълнител ДЗЗД „***“, наложена с Решение от
04.02.2021 г. на ръководител на УО, потвърдено с решение на ВАС.
На жалбоподателя е указано, че в срок от 21
календарни дни от датата на получаване на писмото може да представи възражения,
към които да приложи и съответните доказателства.
В
предоставения срок от страна на „В и К“ ООД *** е било депозирано възражение с
изх. № 24-00-33/25.05.2023 г. /л. 110 –
л. 117, т. I/,
ведно с приложени доказателства, съдържащо подробни съображения за
неоснователността на всяка едно от нарушенията, описани в писмото на УО на
ОПОС.
На
04.08.2023 г. Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г.“ е издал оспореното решение /л. 20 – л. 32/, с което на бенефициента „В и К“
ООД ***, ЕИК ***, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и на основание т.
11, б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., във връзка с чл. 7 от Наредбата, за
допуснатите нарушения чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1,
т. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от
ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството, е определена обща финансова
корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи по
сключения Договор № **/*** г. с изпълнител ДЗЗД „***“, на стойност *** лв. без
ДДС. В мотивите на решението са описани съдържащите се в уведомлението за
нередности с изх. № 1-010-0010-2-259/04.05.2023 г. нарушения на ЗОП в
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани от
административния орган като нередности по смисъла на приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Възпроизведени са доводите и
аргументите на бенефициента, релевирани във
възражението срещу цитираното писмо за нередности, като след обсъждането им УО
на ОПОС е приел, че същите са основателни по отношение на установените нарушения
по т. 2 от писмото, при което с оспорения акт е оттеглил констатациите във
връзка с тях. Възраженията касаещи нередностите по т. 1 и т. 3 са приети за
неоснователни. За да потвърди констатациите за установеното нарушение по т. 1,
издателя на оспорения акт е изложил мотиви за неприемане доводите на
бенефициента, че допуснатите в Техническото предложение на участника ДЗЗД „***“
несъответствия, описани в т. 1 от уведомлението за нередности, представляват
технически грешки, които не са съществени. В тази връзка е посочено, че в
утвърдената документация за участие не било отразено, какъв следва да е броя на
допуснатите технически грешки, при което офертата да се приеме като
неотговаряща на изискванията на възложителя. Не било посочено доколко и в кои
случаи, подобен запис в офертите на участниците, следва да се зачита като
технически пропуск.
Изложил
е съображения, че в документацията на поръчката е било разписано, че при
разглеждане на Техническите предложения на участниците комисията проверява дали
те са подготвени и представени в съответствие с изискванията на документацията
за участие в процедурата и техническите спецификации и предлага за отстраняване
от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, на условията
залегнали в Техническата спецификация и изискванията за оформяне на
Техническото предложение, както и такива съдържащи в себе си записи, от които
може да се заключи, че не обезпечават цялостното изпълнение на поръчката, в
т.ч. посочване на дейности и/или методи,
които си противоречат и при прилагането им би било невъзможно постигането на
крайния резултат, както и представяне на Организацията на персонала и Начина на
изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката, съдържащи
противоречия и/или разминавания в същите. Тези изисквания били приложени спрямо
участника „***“ ДЗЗД, в чието Техническо предложение били упоменати дейности
свързани с „водопроводна мрежа/водопровод“, а не „канализационна
мрежа/канализация“, предвид на което комисията е приела, че участника не
разбира предмета на изпълнение на поръчката. Това било едно от основанията, за
което участникът е бил предложен за отстраняване, като подобни несъответствия
по отношение на участника ДЗЗД „***“, избран за изпълнител, не били установени.
Предвид това УО на ОПОС е приел, че е допуснато неравно третиране спрямо
избрания за изпълнител участник и отстранения такъв, като спрямо избрания за
изпълнител участник били приложени по-благоприятни условия, в резултат на което
бил класиран и избран за изпълнител. С оглед изложеното е счел, че са нарушени
принципите, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция при възлагане на обществени поръчки.
По
отношение на нарушението по т. 3 от писмото за нередности, в оспореното решение
са изложени аргументи, че изискването заложено от възложителя всеки съдружник в
обединението, на когото са разпределени пряко дейности по строителство да
притежава застраховка професионална отговорност за строителството на строежи от
категория, съответстваща на категорията строеж на обекта от поръчката, се явява
ограничително с оглед нормата на чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда
за задължително застраховане в проектирането и строителството, в която било
разписано, че ако след сключване на застрахованото лице започна да осъществява
дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи
минимални застрахователни суми, сумите по застраховките трябва да бъдат
съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната. Според органа
в разпределението на строителни дейности, би могло и хипотетично да се
предположи, че не всеки член на обединението ще изпълнява строителни дейности
от обхвата на поръчката, за които следва да притежава именно вписване за втора
или по-висока категория, а дейности, които са изпълними с вписване за по-ниска
категория строеж. Предвид това е направен извод, че за такъв член на
обединението, е необосновано да се изисква застраховка за по-високата категория
строеж.
На
следващо място е посочено, че след като в чл. 3, ал. 3 от ЗКС законодателят
допуска възможността поне един от участниците в обединението да е вписан в
регистъра, а не всеки член на обединението, то логично и правно обосновано било
да не се изисква и всеки член на обединението, изпълняващ дейности по СМР, да
притежава застраховка за професионална отговорност в строителството за
съответната категория строеж, отговаряща на обекта на поръчката. В подкрепа на
изложеното са въведени съображения, че друго
установено от УО на ОПОС нарушение в същата процедура, а именно заложено
ограничително изискване за вписване в ЦПРС на всеки член на обединението, който
ще изпълнява строителни дейности, вече е било предмет на съдебен контрол и
същото е било потвърдено с влязло в сила съдебно решение. В тази връзка е
направен извод, че изискването на застраховка за професионална отговорност за
категорията строеж, обект на поръчката за всеки член от обединението, който ще
изпълнява строителни дейности, се явява незаконосъобразно и е ограничително,
доколкото ограничително било и изискването, всеки участник в обединение, който
ще изпълнява строителство, да е вписан в ЦПРС, предвид факта, че задължението
за застраховка професионална отговорност е акцесорно
задължение, което се поражда от самото вписване в ЦПРС, т.е. ако не е
необходимо вписване в ЦПРС, то логично и правно обосновано било да не се
изисква и застраховане в сферата на строителството.
Предвид
горното, с оспореното решение, ръководителя на УО на ОПОС потвърдил
установените с т. 1 и т. 3 от писмо с изх. № 1-016-0010-2-259 от 04.05.2023 г.
нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 14 и т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и
оттеглил констатациите си за наличие на нарушение, обективирано
в т. 2 от писмото за нередности.
Отново
е разяснено, че при изчисляване на размера на финансовата корекция за установените
нарушение е взето предвид и финансовата корекция в размер на 5 % от стойността
на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по
Договор № **/*** г. с изпълнител ДЗЗД „***“, наложена с Решение от 04.02.2021
г. на ръководител на УО, потвърдено с решение на ВАС.
В
заключение, с оспореното решение на бенефициента „В и К“ ООД *** е определена,
на основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредба
№ Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация
и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество, сума за възстановяване в размер на *** лв.,
представляващи разликата между определената с настоящото Решение финансова
корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните
разходи по процесния договор от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи по процесния договор и тази по предходно
определена ФК в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.
Оспореното
Решение от 04.08.2023 г. за определяне на финансова корекция е съобщено на „В и К“ ООД *** на 04.08.2023
г. /извадка от ИСУН – л. 164, т. I/.
При
така установената фактическа обстановка, съдът намира, че процесната
жалба е подадена в срока по чл. 149, ал.
1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕФСУ, от надлежна страна, адресат на акта и при наличен правен интерес, в
предвидената от закона писмена форма, срещу административен акт, който подлежи
на оспорване, т.е. на съдебен контрол за законосъобразност, поради което се
явява процесуално допустима. В тази връзка следва да се отбележи, че жалбата
против процесното решение за налагане на финансова
корекция е депозирана пред органа, издал същото, на 16.08.2023 г., поради което
и с оглед датата на съобщаване за неговото изготвяне – 04.08.2023 г., съдът
намира същата за подадена в законоустановения 14
дневен срок.
Съгласно
разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане
на основанията, посочени от оспорващия, а проверява законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Във
връзка с горното, съдът намира най-напред, че процесното
решение за финансова корекция е издадено от компетентен административен орган –
Г. С. С. – Главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ към Министерството на околна среда и водите, с надлежно делегирани
правомощия със Заповед № РД-913 от 10.10.2022 г.,
издадена от министъра на околната среда и водите на основание чл. 25, ал. 4 от
Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ
/л. 144, т. I/. Съгласно чл. 9, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, органи по програмите по чл. 3, ал. 2, финансирани от Европейските
фондове при споделено управление /ЕФСУ/, са управляващите органи, счетоводните
органи и одитните органи. В разпоредбата на чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. По силата на чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ (в действащата редакция
преди изм. ДВ, бр. 68, 2023 г.), министърът или оправомощено
от него длъжностно лице управлява програмите и проекти в сферата на своята
компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурираните
фондове, Кохезионния фонд и други финансови
инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови
институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези
програми и проетки. Според чл. 33, ал. 2, т. 9 от
посочения правилник, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“
изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“
за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС
и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т. ч.
осъществява предварителен и последващ контрол върху
процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със
средства от европейските фондове на бенефициентите по ОПОС.
С
горецитираната заповед, министърът на околната среда
и водите е определил Г. С. С. - главен директор на главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ за ръководител
на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, при
което са й възложени функции по ръководство и организация на дейността на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“.
Процесното решение е издадено и в изискуемата от закона писмена
форма и съдържа фактическите и правни основания за издаването му, респ. при
спазване на изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Посочени са правните основания за издаването му – разпоредбите на чл. 70,
ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
както и текстове от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г.
На
следващо място, съдът намира, че в производство по издаване на оспореното
решение за финансова корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В този смисъл
съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта, като според ал. 2, преди издаване на решението, ръководителя на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. Видно от
административната преписка, до „В и К“ ООД
***, като бенефициент по АДПБФП № Д-34-2/13.02.2019 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016.0010 „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и
канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от „ВиК“ ООД ***, България“, е било изпратено писмо изх. №
1-016-0010-2-259 от 04.05.2023 г. на ръководител на УО на ОПОС, в което са обективирани установени от органа нарушения на ЗОП при
провеждане на възложена от бенефициента поръчка. На жалбоподателя е била дадена
възможност да упражни правото си да направи възражения и такова е реализирано с
депозиране на възражение в предоставения срок.
Оспореният акт е постановен след изтичане на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ/възражението е депозирано на 25.05.2023 г.,
а решението е издадено на 04.08.2023 г./, което обаче не представлява
съществено нарушение на административнопроизводствените
правила. Както вече бе посочено, на жалбоподателят е била осигурена възможност
да представи възражения, като представеното възражение/рег. в ИСУН с № BG16М1ОP002-1.016-0010-C01-M285 от 25.05.2023 г. – л. 141, т. I/, е било обсъдено от административния орган, при което са изложени
аргументи за приемане/неприемане доводите на възложителя. Посоченият срок в чл. 73,
ал. 3 ЗУСЕФСУ не е преклузивен, а инструктивен,
поради което неспазването му не обосновава нарушение, съставляващо основание за
отмяна на атакувания административен акт само на това основание. В този смисъл:
Решение № 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. №
6051/2019 г., IV о.; Решение № 7476 от 20.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9129/2018 г. на ІV о.; Решение № 16065 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о.
Предвид
това съдът счита, че не са налице отменителните
основания по чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК.
Относно
материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът намира, че следва
да изложи следните съображения:
По
делото е безспорно, че „В и К“ ООД ***, в качеството с на възложител е провело
обществена поръчка от вида „открита процедура“ по Закона за обществените
поръчки с предмет: „Инженеринг на обект „Доизграждане и реконструкция на
канализационната мрежа в агломерация Кърджали“ съгласно договорните условия на
ФИДИК - жълта книга, финансиран по проект „Доизграждане и реконструкция на
водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия,
обслужвана от „В и К“ ООД, ***, ***“, като е сключило Договор № **/*** г. с
изпълнителя ДЗЗД „***“ на стойност *** лв. без ДДС.
Спорните
въпроси, на които следва да се даде отговор са, дали при извършване на
процедурата са допуснати от възложителя нарушения на разпоредби от националното
законодателство и дали тези нарушения представляват нередност по смисъла на
ЗУСЕФСУ и европейското право, както и дали финансовата корекция е правилно и
законосъобразно наложена, с оглед на финансовото отражение на допуснатите
нередности за бюджета на ЕС и за националния бюджет.
За
възникването на основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно който нередност е налице когато са
осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно
е, че „В и К“ ООД *** е икономически оператор, който участва в прилагането на
европейските фондове при споделено управление. Съгласно разпоредбата на чл. 2,
ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на
Договора за функциониране на Европейския съюз и по специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция, пропорционалност, публично и прозрачност. Всеки от тези принципи
има самостоятелно проявление, като гаранция за спазването им се явяват
въведените със закона императивни правила, включително забраната по чл. 2, ал.
2 от ЗОП. Съгласно последната норма възложителят няма право да ограничава
конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност,
сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна
самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна,
определени в чл. 59, ал. 1 от ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга -
в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат
ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за
изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и
сложност. Преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на
това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези
изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за
подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение
на поръчката.
С
оспорения акт са потвърдени две от установените три нарушения, за които се
твърди, че са допуснати от бенефициента
„В и К“ ООД ***.
1. По нарушението по чл. 107, т.
2, б. „а“ от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП:
УО
е констатирал, че в Техническото предложение на участника, избран за изпълнител
- ДЗЗД „***“, са налични записи, които според органа били несъвместими с
предмета на поръчката и дейностите, включени в нейния обхват, а именно в т. 2.2.18.4. от Техническото предложение на участника било
посочено, че: „След завършване на монтажните работи по водопроводите и
съответното саниране съгласно одобрения проект, се вземат проби на водата от
завършените участъци от лаборатории към РЗИ или друга акредитирана лаборатория,
като се изследва за наличие на патогенни микроорганизми и остатъчен хлор в
определените граници. Броят на пробите е не по-малък от една проба на всеки два
километра изградена водопроводна мрежа (основно стебло)“/стр. 139 от Предложение за изпълнение на поръчката, л. 273, т. II от делото/.
На следващо място, в т. 2.2.3. „Описание на дейността
по упражняване на Авторски надзор“ от Техническото предложение било записано
следното: „В хода на авторски надзор при
бъдещо изпълнение на СМР по настоящия проект проектантът по част „Геодезическа“ ще съдейства на водещия проектант по част
„Водоснабдяване и Канализация“, Възложителя, Инженера и Изпълнителя на СМР при
всички възникнали въпроси и необходими уточнения и ще взимат участие при
съставянето на следните протоколи по Наредба .№ 3: вкл. Откриване на
строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа на
водопроводни мрежи и Съставяне на Протокол Образец № 2А“, както и „Проектантът ще съдейства на водещия
проектант по част В и К, на възложителя, инженера и изпълнителя на СМР, вкл. с
разяснения, свързани с технологичната последователност на изпълнение на
водопроводната мрежа и нейните съоръжения“.
УО
е приел, че така посочените записи в Техническото предложение водят до
несъответствие на офертата на участника с изискванията поставени от
възложителя, доколкото в предмета на поръчката били включени дейности по
изграждане и реконструкция на канализационната мрежа в гр. Кърджали, а не на
водопроводната такава. Тези несъответствия не били констатирани от помощния
орган на възложителя при оценка на Техническото предложение на участника избран
за изпълнител, но такива били констатирани по отношение на офертата на
участника „***“ ДЗЗД, при което същия бил отстранен от процедурата. Предвид на
това, от УО на ОПОС е направен извод, че възложителя е третирал неравно
участниците в процедурата, като спрямо избрания за изпълнител участник са били
приложени по-благоприятни условия, в резултат на което е класиран и избран за
изпълнител на обществената поръчка, при условие, че офертата му не е отговаряла
на изискванията на възложителя.
Съдът
намира за необходимо да посочи, че в раздел X „Методика за определяне на
комплексната оценка на офертите“, представляваща част от утвърдената от възложителя
документация за участие в процесната поръчка /публикувана на електронната страница на „В и
К“ ООД ***, секция „Профил на купувача“ - *** / е описан начинът, по който ще се
оценяват офертите на участниците допуснати до този етап от процедурата, като е
разяснено, че комисията проверява дали
офертите са подготвени и представени в съответствие с изискванията на
документацията за участие и техническите спецификации. Изрично е посочено, че
комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил
оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката, на условията залегнали в Техническата спецификация и изискванията за
оформяне на Техническото предложение, както и такива съдържащи в себе си
записи, от които може да се заключи, че не обезпечават цялостното изпълнение на
поръчката, в т.ч. посочване на дейности и/или методи, които си противоречат и
при прилагането им би било невъзможно постигането на крайния резултат.
Според
УО на ОПОС възложителят не се е съобразил със собствените си указания, касаещи
отстраняването от процедурата на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията,
доколкото органа счита, че констатираните от него несъответствие в техническото
предложение на ДЗЗД „***“ окачествяват офертата на дружеството като
неотговаряща на изискванията на възложителя.
Видно
от решението за откриване на процесната процедура в
предмета на поръчката, наименована „Инженеринг на
обект „Доизграждане и реконструкция на канализационната мрежа в агломерация
Кърджали“ съгласно договорните условия на ФИДИК - жълта книга, финансиран по
проект „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и
канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от „В и К“ ООД, ***,
***“, се включват дейности по проектиране и строителство на канализационна
мрежа в гр. Кърджали, като пълния обхват на дейностите са посочени в
Изискванията на възложителя /Раздел IX от документацията, Профил на купувача/.
Настоящият
състав не споделя извода на административния орган, че участникът ДЗЗД „***“,
избран за изпълнител по цитираната обществена поръчка, е следвало да бъде
отстранен, поради това, че в подадената от него оферта, в частност техническото
предложение за изпълнение на поръчката на три места били посочени дейности, в
които се упоменавало думите „водопровод“ и „водопроводна мрежа“, което представлявало
несъответствие с предмета и дейностите на поръчката. Както се посочи по-горе в
указанията за работа на комисията, едно от основанията помощния орган на
възложителя да предложи за отстраняване участник е, когато в техническото му
предложение се съдържат записи, от които може да се заключи, че те не
обезпечават цялостното изпълнение на поръчката. В случая административния орган
не е направил какъвто и да е анализ на техническото предложение на участника
ДЗЗД „***“ във връзка с констатираните от него неточности и доколкото тези
неточности, изразяващи се в дейности непопадащи в обхвата на поръчката, биха
довели до невъзможност постигането на крайния резултат (изпълнението на
поръчката), за да бъдат те основание за приемане на офертата като
несъответстваща на изискванията на възложителя.
Съдът
счита, противно на доводите на УО на ОПОС, че офертата на участника, избран за
изпълнител, напълно е съответствала на изискванията на възложителя. В раздел III
„Указания за подготовка на офертата“, т. 3 „Съдържание на
опаковката“, подточка 3.3 от утвърдената от възложителя документация /публикувана на електронната страница на „В
и К“ ООД ***, секция „Профил на купувача“/ е посочено, че към техническо
предложение за изпълнение на поръчката, включващо се в офертата, следва да се
приложи Предложение за изпълнение на поръчката в съответствието с техническите
спецификации и изискванията на възложителя. Указано е минимално изискуемото му
съдържание, включващо: 1. Представяне на организационна схема на
заинтересованите страни в изпълнението на поръчката с посочване на длъжностите
и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако
участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят
на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на
дейностите, като се посочат техните имена и заемани длъжности; 2. Описание на
генералния подход и методологията за изпълнение на работите, включени в
предмета на поръчката и подробно описание на работните методи за проектиране и
основните строителни и монтажни работи; 3. Представяне на строителна програма и
времеви график на изпълнението на отделните дейности; 4. Описание на мерките за
опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение, които да отчитат
въздействията, свързани със строителството и спазването на съответните
изисквания за предотвратяване на негативния ефект.
Посочено
е, че предложението за изпълнение на поръчката се изготвя в свободен текст,
като същото следва да е в съответствие с техническата спецификация и
изискванията на възложителя. Изрично е указано, че участниците, чиито
техническите предложения за изпълнение на поръчката не отговарят на
изискванията на възложителя, се отстраняват от участие в процедурата, респ.
офертите им няма да подлежат на оценка съгласно методиката за оценяване.
Във
връзка с горното от съдържанието на Предложението за изпълнение на поръчката /л. 204 – л. 453, т. II/,
представляващо неразделна част от техническото предложение за изпълнение на
поръчката, представено от участника ДЗЗД „***“, се установява, че участникът е
изпълнил изискването на възложителя за минимално изискуемо съдържание на
предложението, което обстоятелство не се оспорва от административния орган. В т. 2.1.1.
от същото е посочено, че то се изготвя във връзка с участието на дружеството в
обществената поръчка с предмет „Инженеринг на обект „Доизграждане и
реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Кърджали“, включваща три подобекта: Подобект
1: „Реконструкция и доизграждане на канализационната мрежа в кв. Гледка и кв.
Горна Гледка, агломерация Кърджали“; Подобект 2: „Реконструкция и доизграждане
на канализационната мрежа в кв. Прилепци, агломерация Кърджали“; Подобект 3:
„Реконструкция и доизграждане на канализационната мрежа в с. Резбарци,
агломерация Кърджали“. Отразено е, че в обхвата на поръчката се включва
проектирането и строителството на 17,233 км. канализационна мрежа в гр.
Кърджали, като се предвижда и подмяната на съществуващите сградни
канализационни отклонения към съответния участък от уличната канализация. В т.
2.1.4. „Задължения и отговорности на експертите в екипа на Изпълнителя“ от Предложение е предвидено, че с цел
изпълнението на поръчката ще бъдат обособени работни звена – „Канализация“, „Безизкопно полагане“, „Възстановителни работи“, „Монолитно
строителни конструкции“, „Оросяване“ и „Почистване“, като включените в звено
„Канализация“ работни екипи ще изпълняват всички дейностите, необходими за
полагането на канализационната мрежа, в т.ч. монтажни работи по полагане на
канализация, СКО, монтаж на ревизионни шахти и направата на подложка, а екипите
в звено „Монолитно строителни конструкции“ ще извършват дейности свързани с
изграждането на предвидените в проекта дъждопреливници
и мост-канали. В т. 2.2.2. от Предложението, част
„Канализация“ подробно са описани проектни дейности на работни детайли на
ревизионни шахти, дъждоприливници, мост-канали, както
и канализационни клонове, пресичащи ж.п. линии, а в т. 2.2.2.2. част „Сметна документация“ се съдържат всички
строително-монтажни работи за изпълнение предмета на поръчката, в т.ч. дейности
по полагане на канализационни тръбопроводи, тяхното съединяване и монтаж,
дейност по полагане и монтаж на стъклопластова тръба
за дъждопреливник, дейности по изграждане и монтаж на
ревизионни шахти, сградни канализационни отклонения,
както и дейности по изпитване на канализационните тръбопроводи и дъждопреливника. Спорните текстове в Предложението за
изпълнение на поръчката на участника ДЗЗД „***“ се съдържат в т. 2.2.18.4. от същото /стр.
139 от Предложението, л. 273, т. II/, където е посочена дейност свързана с вземане на проби - химичен и микробиологичен анализ на питейна вода, както и в т. 2.2.4. / стр. 143-145 от
Предложението, л. 275 – л. 275, т. II/, посочващи дейностите по упражняване на авторски надзор
……„Откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за
строежа на водопроводната мрежа“. Настоящия състав, основавайки
се на предмета на процесната обществена поръчка и
дейностите в нейния обхват, намира, че действително не е логично в нея да
попада дейност по извършването на анализ на питейна вода, поради което се явява
излишна, но с оглед условията на процедурата касаещи изготвянето на
техническото предложение и неговото съдържание, съдът счита, че така посочената
дейност в Предложението на участника ДЗЗД „***“ не нарушава изисквания заложени
от възложителя, в какъвто смисъл са твърденията на административния орган.
Както бе посочено по-горе, едно от изискванията, за да се приеме, че офертата
на даден участник в процедурата не отговаря на изискванията на възложителя е в
нея ( в техническото предложение) да са посочени на дейности и/или методи,
които си противоречат и прилагането им ще води до невъзможност да се постигане
крайния резултат. В настоящия случай Предложението за изпълнение на поръчката
на участника избран за изпълнител включва всички дейности за изпълнение на
поръчката – проектиране и строителство, включващо дейности по полагане и монтаж
на канализационни тръбопроводи, изграждане на канализационни съоръжения - дъждопреливник, ревизионни шахти, сградни
канализационни отклонения, като след извършване на строително-монтажните работи
е включено и изпитване на самите съоръжения.
Обстоятелството,
че в офертата на участника е въведена дейност, която очевидно е била излишна,
не води до извод, че изпълнението на поръчката е неосъществимо, с оглед всички
останали дейности, включени в Предложението за изпълнение на поръчка.
Изложеното
важи в пълна сила и за останалите записи в офертата на ДЗЗД „***“, на които се
позовава УО на ОПОС, респ. съдът намира, че същите не дават основание да се
приеме, че участникът е следвало да бъде отстранен, поради това, че офертата му
не е отговаряла на изискванията на възложителя. Съдът изцяло споделя доводите в
жалбата, че констатираните от органа записи в Предложението за изпълнение на
поръчката, относно дейностите по упражняване на авторски надзор, се дължат
изцяло на техническа грешка (посочено е „водопроводни мрежи“ вместо
„канализационни мрежи“), която по никакъв начин не променя същността на
отправеното от участника предложение. В този смисъл, Предложението на участника
се отличава със значителен обем, чието съдържание безспорно сочи, че участника
оферира дейности по проектиране и извършване на строително-монтажни работи на
канализационна мрежа, а не на водопроводна такава, поради което сочените за
несъвместими от органа записи в т. 2.2.18.4 и в т. 2.2.3 от Предложението, не следва да се тълкуват в насока, че
те придават на документа различен контекст, от този който е вложен в него.
На
следващо място, съдът намира за неоснователно и необосновано твърдението на
решаващия орган за неравно третиране на участниците в процедурата, респ. на
избрания за изпълнител участник ДЗЗД „***“ спрямо отстранения такъв – „***“
ДЗЗД. Аргументите за това са, че по отношение на изпълнителя помощния орган на
възложителя не е констатирал установените от органа несъответствия в
техническото предложение на участника и го е допуснал до етап оценяване, но за
сметка на това комисията е установила подобни нередности в офертата другия
участник, за което го е отстранила от процедурата.
Видно
от Решение № 547/17.09.2020 г. за класиране на участниците и обявяване на
изпълнителя на процесната обществена поръчка,
участникът „***“ ДЗЗД е бил предложен от комисията за отстраняване от следващо
участие в процедурата, тъй като офертата му не е отговаряла на изискванията на
възложителя, поради това, че в Предложението за изпълнение на поръчката на
участника се съдържали записи, изразяващи се в наличието на противоречия и/или
разминавания с и/или в/между приложените Строителна програма и Времеви график
на изпълнението на отделните дейност, включени в предмета на поръчката, за
което в решението на възложителя са изложени съответните мотиви. Казано с други
думи, участникът е бил отстранен на основание, различно от това, за което
органа твърди, че следвало да бъде отстранен и избрания за изпълнител участник.
Видно от мотивите на цитираното решение, комисията действително е установила
неточности в офертата на участника, изразяващи се в посочване на дейности,
които не отговарят на предмета на поръчката, но същите не са послужили като
мотив на помощния орган на възложителя да предложат същия за отстраняване.
Такива са били оферираните от участника последователност и продължителност на
дейностите по изпълнение на поръчката, като от същите комисията е заключила, че
не е възможно да се установи в какви срокове участникът ще изпълни задълженията
при евентуално сключване на договор за обществената поръчка.
Предвид
горното, съдът счита, че бенефициентът „В и К“ ООД *** не е осъществил
твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл.
2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което е послужило като основание за определяне на
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, която е основание за
определяне на финансова корекция. Това от своя страна обоснова извод за
незаконосъобразност на обжалвания административен акт в тази му част поради
неправилно приложение на материалния закон.
2. По отношение на установеното от УО на ОПОС нарушение на
чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от
Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството, представляващо нередност, изразяващо се в заложено
ограничително изискване в документацията на обществената поръчка за
участници-обединения свързано с годността им за упражняване на професионална
дейност.
Съгласно
чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. Разпоредбата на чл. 171,
ал. 1 от ЗУТ въвежда задължение към лицата, които извършват проектиране и
строителство, да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени
на други участници в строителството и/или на трети лица.
В
раздел II „Условия за участие“, т. 3.2.1 от документацията на поръчката,
възложителя е заложил следното изискване: „Участниците трябва да имат сключена
валидна/и застраховка/и „Професионална отговорност“ за дейностите по
проектиране и строителство, покриваща/и минималната застрахователна сума на
категорията строеж, съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ във вр.
с чл. 5, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентна
застраховка - за чуждестранни участници с минимален праг на застрахователната
сума, съответстваш на групата и категорията строеж, предмет на поръчката. При
участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за
всеки член на обединението, който ще изпълнява дейностите съответно по
проектиране и строителство, съобразно вида и обема на изпълняваната от него
работа“.
Според
настоящия съдебен състав от така заложеното от възложителя изискване следва, че
то е относимо не към всички участници в обединението,
а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по проектиране и
строителство, за която е необходима застраховка „Професионална отговорност“ на
категорията строеж - предмет на възлагане, при съобразяване на вида и обема
работа от този участник в обединението. Разпределението на дейностите в
обществената поръчка между членовете на обединението се предвижда в договора за
създаване на обединението. С други думи, противно на приетото от
административния орган, ако един или повече от един от членовете на
обединението ще извършва дейност в обществената поръчка, за които се изисква
задължителна застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ, то само
за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Предвид това, съдът
намира, че така въведения критерий за подбор на участниците няма ограничителен
характер по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и не е налице твърдяното от УО на
ОПОС нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, респ. липсва елемент от фактическия
състав на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, което
обосновава извод за липса на основание за определяне на финансова корекция.
С
оглед гореизложеното, описаното по-горе изискване не противоречи нито на
разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, нито на тази на чл. 6, ал. 2 от НУРЗЗПС.
Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 3 от НУРЗЗПС лицата задължени да имат застраховка по
реда на тази наредба са строителите за цялостното изпълнение на строителството
или на отделните строителни и монтажни работи. Предмет на задължително
застраховане по наредбата е професионалната отговорност на лицата по ал. 1 за
вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица
вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение
на задълженията им. Наредбата определя рисковете и минималното застрахователно
покритие на тази задължителна застраховка, като не обвързва покриването й със
задължението за вписване в ЦПРС по чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
В
подкрепа на горните изводи настоящият състав намира за необходимо да посочи и
съдебна практика в този смисъл - Решение № 6000 от 06.06.2023
г. на ВАС по адм. д. № 675/2023 г., VII о. и Решение
№ 5496 от 26.05.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1378/2023
г., VII о.
Съдът
не споделя аргументите на УО на ОПОС, с които същия е обосновава наличието на
ограничително изискване. В тази връзка, в писмото за нередности и решението за
налагане на финансова корекция, органът се позова на Решение № 11508/12.11.2021
г. по адм. дело № 7409/2021 г. по описа на ВАС, с
което е потвърдено Решение от 04.02.2021 г. на ръководителя на УО за налагане
на финансова корекция на „В и К“ ООД *** във връзка с установено нарушение,
изразяващо се в поставеното от възложителя ограничително изискване всеки член
на обединението, изпълняващо СМР, да е вписано в ЦПРС. Според мотивите на
органа, след като изискването всеки участник в обединение, който ще изпълнява
строителство, да е вписан в ЦПРС се явявало ограничително, то и изискването на
застраховка за професионална отговорност за категорията строеж, обект на
поръчката, за всеки член от обединението, който ще изпълнява строителни
дейности, е също ограничително.
В
случая, касае се за два различни критерия за подбор, поставени от възложителя в
процедурата. Обстоятелството, че за един от критериите за подбор е установено
нарушение по ЗОП, за което е наложена финансова корекция с влязло в сила
решение на УО (вкл. потвърдено с решение на ВАС), не води до извод, че и другия
критерий е незаконосъобразно определен. В тази връзка следва да се отбележи и
обстоятелството, че към настоящия момент е налице трайна и непротиворечива съдебна
практика на ВАС – напр. Решение № 208/10.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10619/2022 г., VII о.; Решение № 7529 от
10.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4026/2023 г., VII о.;
Решение № 2507 от 9.03.2023 г. на ВАС по адм. д. №
8848/2022 г., VII о. и др., съгласно която изискването за вписване в ЦПРС е относимо към всички лица, които изпълняват дейности
попадащи в приложното поле на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Хипотезата на ал. 3 от чл. 3
ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще бъде
ангажирано с дейностите по ал. 2, а другите участници в обединението ще
изпълняват други дейности, които не са подчинени на режима по ал. 2. В този
смисъл изцяло необоснован се явява и изводът на органа, материализиран на стр.
4, абз. 2 от Решението за финансова корекция, а
именно: „Безспорно, след като е налице и
потвърдено нарушение от страна на ВАС по отношение на изискването за вписване в
ЦПРС за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, то
логично е заключението, че изискването за застраховката за професионална
отговорност за категорията строеж, обект на поръчката за всеки член от
обединението, който ще изпълнява дейности, е ограничително“.
Предвид
гореизложеното съдът намира, че соченото от УО нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3
от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството, не е доказано в процеса.
В
заключение настоящият съдебен състав намира, че изводите на УО на ОПОС за
допуснати от „В и К“ ООД *** нарушенията на чл. 107, т. 2, б. „а“ във вр. с чл. 2, ал. 1,
т. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от
Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството, квалифицирани като нередност съответно по т. 14 и т. 11, б. „б“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, са
неправилни и незаконосъобразни. В този смисъл, Решение от 04.08.2023 г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.”, с което на дружеството за допуснатите нередности е наложена
финансова корекция в размер на 25% от допустимите за финансиране разходи по
ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения Договор с peг. № 20 от 06.11.2020 г. c изпълнител
ДЗЗД „***“ на стойност *** лв. без ДДС, като е определена
на бенифициента „В и К“ ООД *** сума за
възстановяване в размер на *** лв., представляващи разликата между определената
с Решението финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и
общо верифицираните разходи по процесния договор от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по процесния договор и тази по
предходно определена ФК в размер на 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор, се явява материално незаконосъобразно
като издадено в противоречие с материалния закон, респ. при наличието на отменителното основание по чл. 146, т. 4 от АПК, поради
което депозираната жалба се явява основателна и оспореният акт следва да бъде
отменен.
При
този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на
жалбоподателя следва да бъдат присъдени деловодни разноски, произтичащи от
внесена държавна такса и адвокатско възнаграждение. В тази връзка, видно от
представения по делото Договор от 07.08.2023 г./л. 731- л. 732, том III/,
платежно нареждане от 10.08.2023 г. /л.733/
и фактура № **/*** г. /л. 734/, „В и К“ ООД *** е заплатило по банков път уговореното
адвокатско възнаграждение в размер на 66 000 лв. с ДДС. Съдът намира за основателно надлежно
въведеното от юрисконсулт Д. А. възражение за прекомерност адвокатското
възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр.
с чл. 144 от АПК. В тази връзка, вземайки предвид разпоредбата на чл. 8, ал. 1
във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004
г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения /в действащата
редакция на нормата към датата на приключване на устните състезания/, съгласно
която с оглед материалния интерес по делото минималният размер на адвокатско
възнаграждение възлиза на 22 125.41 лв./ без ДДС/ и отчитайки фактическата
и правна сложност на делото, както и реално осъществените от процесуални
представител на жалбоподателя действия, съдът намира, че размерът на дължимото
от ответника адвокатско възнаграждение следва да бъде редуцирано от 66 000
лв. с ДДС на 30 000 лв. с ДДС.
Предвид
изложеното, в полза на оспорващия следва да бъдат присъдени деловодни разноски,
в размер на 31 700 лв., от които 1700 лв. заплатена държавна такса и
адвокатско възнаграждение в размер на 30 000 лв. с ДДС.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „В и К“ ООД ***, ЕИК ***, Решение от
04.08.2023 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което на
дружеството е наложена финансова корекция в размер на 25% от допустимите за
финансиране разходи по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения Договор с peг. № 20 от 06.11.2020 г. c изпълнител
ДЗЗД „***“ на стойност 10 356 706.30 лв. без ДДС,
като е определена на бенифициента „В и К“ ООД ***
сума за възстановяване в размер на 446 885.23 лв., представляващи
разликата между определената с Решението финансова корекция в размер на 25%,
изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния
договор от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по процесния договор
и тази по предходно определена ФК в размер на 5% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.
ОСЪЖДА Министерство на околна среда и водите да заплати на „В
и К“ ООД ***, с ЕИК ***, деловодни разноски в размер на 31 700 лв.
Препис от решението да се връчи на страните.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС, чрез
Административен съд – Кърджали, в 14 - дневен срок от деня на съобщението, че е
изготвено.
Председател: