Р Е Ш Е Н ИЕ
№ 160
гр.Плевен, 11. 04.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, първи
състав в открито съдебно заседание на единадесети март през две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
Председател: Даниела Дилова
при
секретаря Венера Мушакова, като разгледа докладваното от съдия Дилова административно
дело № 63 по описа на съда за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба подадена от Община Плевен, чрез кмета на
общината Г.С., против Решение № РД-02-36-19/
В жалбата се твърди, че решението е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила и в нарушение на материалния закон, като липсват посочените в него
нарушения при провеждането на обществената поръчка.
По отношение на
твърдението, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1,
т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ - за нарушението,
описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.1. - незаконосъобразно
неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Твърди, че всички
дейности са взаимосвързани и се отнасят до изпълнението и въвеждането в
експлоатация на единна система за видеонаблюдение и управление на светофарни
контролери. Законът за обществените поръчки допуска обект на обществената
поръчка да е „проектиране и изпълнение на строителство“ (чл. 3, ал. 1, т. 1),
какъвто е и конкретния случай. Твърди, че в предмета на обществената поръчка са
включени и дейности с обект „проектиране и изпълнение на строителство“ (Дейности
1, 2, 3, 4 и 6), с обект „доставки на стоки, осъществявани чрез покупка,
лизинг, наем или финансов лизинг, със или без право на закупуване, както и
всички необходими предварителни дейности по употребата на стоката, като
инсталационни или монтажни работи, тестване на машини и съоръжения и други“
(дейности 4 (частично) и 5) и с обект „услуги“ (дейности 7, 8 и 9).Излага
доводи, че обществената поръчка се явява „смесена“, по смисъла на чл. 11 от
ЗОП, съдържаща обективно неделими части и е напълно допустима от действащото
законодателство и възложителят правилно е определил предмета на обществената
поръчка в съответствие с чл. 11 от ЗОП.
По
отношение на твърдението, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал.
2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - за нарушението,
описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.2. - незаконосъобразен критерий
за подбор - годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност
сочи, че съгласно изискванията „Участник или съдружник/ци в обединение или
подизпълнител/и, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности,
следва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя (http://register.ksb.bg/) на Камарата на строителите в България (http://www.ksb.bg/), съгласно чл. 3 от Закона за камарата на строителите
за изпълнение на строежи по чл. 137 ал. 1 от Закон за устройство на територията
(ЗУТ) - втора група: строежи от транспортната инфраструктура, II-ра (втора)
категория.“ Изискването не е за всички членове на обединения, които не са
юридически лица, а само относно лицата, които пряко ще извършват
строителството.
По
отношение на твърдението, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I
Фактическа обстановка, т. 1.4. - незаконосъобразен критерий за подбор -
технически и професионални възможности, по отношение изискването за специфичен
опит на експертите, свързани с участието им в приключили проекти, сочи че
същото не съществува. С така поставеното изискване, експертите на участниците
да са участвали в поне един успешно приключил проект за изграждане и внедряване
на система за видеонаблюдение, възложителят обективно е създал възможност за
реална конкуренция между икономическите оператори, които по принцип биха могли
да изпълнят предмета на поръчката като направената диференциация му гарантира
оптималното съотношение качество/цена, защото отчита в максимално възможна степен
предпоставките, гарантиращи исканото качество при отчитане на цената. Правилно
е посочено, че такъв опит не е налице, ако проектът не е приключил успешно.
По
отношение на твърдението, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и
ал. 2 във връзка с чл. 65 и чл. 67, ал. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в
Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.5. - незаконосъобразен критерий за подбор
- технически и професионални възможности, сочи , че липсва нарушение в
изискването „В случай, че лицата от предложения екип се явяват трети лица за
участника, се представят отделни ЕЕДОП за всяко лице, както и доказателства, че
участника ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите
от третите лица задължения, в съответствие с чл. 65, ал. 3 от ЗОП. “ Твърди, че лицата, които не са
служители на участника, т.е. участникът има само облигационно отношение с тях
(граждански договори), не са трети лица по смисъла на чл. 65 от ЗОП, а собствен
ресурс на самия участник и не следва да попълват отделен ЕЕДОП, каквото
изискване има за третите лица в чл. 67, ал. 2 от ЗОП. Възложителят единствено е
уточнил, че в случай, че лицата от предложения екип се явяват трети лица за
участника, се представят отделни ЕЕДОП за всяко лице, каквото е изискването и
на чл. 67, ал. 2 от ЗОП - преценката дали едно лице се явява „трето“ по смисъла
на чл. 65, ал. 1 от ЗОП е на участника, а не изискване на възложителя.
Във
връзка с горното, счита, че с така поставения критерий за подбор, възложителят
не е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 65 и
чл. 67, ал. 2 от ЗОП
По
отношение на твърдението, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с
чл. 59, ал. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа
обстановка, т. 1.6. - незаконосъобразен критерий за подбор, по отношение на
изискването:„Участникът следва да е изпълнил поне една дейност която включва
съвкупно изпълнението на: проучване, проектиране, доставка, изграждане и
въвеждане в експлоатация на система за видеонаблюдение свързано с контрола и
управлението на трафика в градска среда“, сочи, че същото не се явява
ограничително, и правилно не е дадена възможност да се доказва опит в сходни други
системи за видеонаблюдение. Неправилно
е виждането, че възложителят е следвало да допусне участниците да имат опит в
изграждането на каквито и да било системи за видеонаблюдение. Видеонаблюдението
свързано с контрола и управлението на трафика в градска среда е специфично и
свързано с подобряване пропускливостта на кръстовищата и осигуряване на
предимство на превозните средства на градския транспорт чрез автоматизирано
„умно“ управление на светофарите, като с това ще се подобри скоростта и
качеството на обслужване на обществения градски транспорт и по този начин ще се
насърчи повече хора да предпочетат услугите му пред превоза с личен автомобил.
Това видеонаблюдение е част и от интегрирана система за управление на трафика,
което е свързано и със безопасността на движение. Именно тази специфика
и задължението на възложителя да осигури интегриран и безопасен градски
транспорт е продиктувало изискването за опит на участниците именно в проучване,
проектиране, доставка, изграждане и въвеждане в експлоатация на система за
видеонаблюдение свързано с контрола и управлението на трафика в градска среда,
а не просто видеонаблюдение.
Сочи,
че следва да се вземе предвид и факта, че в процедурата са подадени 5 бр.
оферти, което доказва липсата на ограничителни условия, и е постигнато високо
ниво на конкуренция, предвид това, че съгласно Приложение № 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 от 28 март 2017
г. на Министерски съвет /по-долу Наредба за посочване на нередности/, наличието
на две оферти покрива минимално ниво на конкуренция.
Моли
съда да се отмени изцяло Решение № РД-02-36-19/13.01.2022 г. на Ръководителя на
УО на ОПРР. Прави искане да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в
полза на Община Плевен.
Ответникът
по жалбата е представил писмен отговор /л.л.344-355/, в който сочи, че жалбата
е недопустима, доколкото изпратената до органа по електронен път жалба не е
подписана. Алтернативно твърди, че същата е неоснователна. Сочи, че решението е
постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, като съдържа
фактически и правни основания, спазени са административно производствените правила
и материалния закон, както и целта на закона. По всяко от нарушенията
възпроизвежда мотивите на УО, изложени в решението. Моли да се отхвърли
жалбата, като се присъди на МРРБ юрисконсултско възнаграждение, алтернативно прави възражение за
прекомерност на юрисконсултското/адвокатското възнаграждение на жалбоподателя.
ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ Община
Плевен в съдебно заседание се
представлява от юрисконсулт Д.Б., който поддържа подадената жалба на изложените
в нея основания, и моли съдът да постанови решение, с което да се отмени изцяло
оспорения индивидуален административен акт на Ръководителя на Управляващия
орган. Моли да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200
лева.
ОТВЕТНИКЪТ по жалбата Ръководител на управляващия орган на оперативна програма „РЕГИОНИ
В РАСТЕЖ“ 2014-2020 г. и заместник министър на регионалното развитие и
благоустройство – редовно призован, не се явява, не се представлява.
Съдът като провери
законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните, представените
доказателства и закона, приема за установено следното:
С оглед на датата на получаване на
решението - 13.01.2022 г. /л.15/, съдът приема, че подадената срещу
него на 26.01.2022 г. директно в съда жалба, видно от вх.№ на съда /л.2/ е
допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен
интерес, поради което е процесуално допустима. Възражението за недопустимост
поради факта, че получената от УО по електронен път жалба не е подписана, е
неоснователно. Жалбата, подадена директно в съда, е подписана собственоръчно от
кмета на общината, и препис от същата е изпратен на УО от съда.
От приетите по делото доказателства съдът
установява следните факти:
Предмет на делото е Решение № РД-02-36-19/13.01.2022 год. на
Ръководителя на УО на ОПРР Д.И., с което се налага финансова корекция в размер на 5 на сто от
стойността на Договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-D-13/02.09.2019
г. с изпълнител „Обединение
„Плевен Видео 2017“ (с водещ съдружник „Т-Системс Унгария“ АД и партньор „Магяр
Пластирут Форгаломтехникай“ ООД) на стойност 1 930 000,00 лв. без ДДС, с
предмет: „Внедряване на Система за видеонаблюдение, в т. ч. проектиране,
доставка, внедряване, строителство и авторски надзор в изпълнение на проект
„Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен“, по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“. Издадено е на основание чл. 73, ал.1 и чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като
отделните нарушения, посочени в него, са подведени под нормата на т.11, буква
„б“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности.
В решението са посочени следните
извършени от община Плевен нарушения при възлагане на обществената поръчка:
Нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел 1 Фактическа
обстановка, т. 1.1. — незаконосъобразно неразделяне на обществената поръчка на
обособени позиции.
Възложителят е
определил следния предмет на обществената поръчка: “Внедряване на Система за видеонаблюдение, в т. ч. проектиране,
доставка, внедряване, строителство и авторски надзор в изпълнение на проект „Развитие
на интегриран градски транспорт - гр.
Плевен", по процедура BG16RFOP001 -1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020".
В Раздел II
„Предмет“, т. II. 1.4) „Кратко описание" от обявлението, възложителят е
направил следното уточнение:
,,В рамките на изпълнението на обществената
поръчка следва да бъдат изпълнени минимум следните дейности/работи:
1
- Изготвяне на обстойно проучване на
възможностите за свързаност на кръстовищата (точки за видеонаблюдение):
2
- Изготвяне на работен проект за внедряване на
Система за видеонаблюдение. '' (след одобрение на ключовите кръстовища в обхвата на проекта):
3
- Извършване на СМР и осъществяване на авторски
надзор - Обособяване на Контролен център на системата:
4
- Извършване на СМР и осъществяване на авторски
надзор - изграждане на канални мрежи, комуникационна свързаност и монтаж на
камери;
5
- Извършване на доставки, монтаж, внедряване на
компоненти/артикули/софтуер за изграждане на система за видеонаблюдение в гр.
Плевен;
6
- Геодезическо заснемане на обекта за издаване
на удостоверение по чл. 54а от ЗКИР за въвеждане в експлоатация;
7
- Интеграция на съществуваща система за
видеонаблюдение и система за управление на светофарни контролери;
8
- Провеждане на обучение;
9 - Пробен
период на работа на системата за видеонаблюдение в гр. Плевен - извършване на
функционални тестове и въвеждане на система за видеонаблюдение гр. Плевен в
експлоатация. "
Същото описание се
съдържа в Решение № РД-10-1634/03.10.2017 г. на кмета на Община Плевен за
откриване на процедурата. В своето решение възложителят е посочил като мотиви
за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции следното: „Дейностите по изграждането и внедряването
на системата за видеонаблюдение са взаимосвързани, което не позволява
разделянето на обществената поръчка на обособени позиции.“
Съгласно § 2. т. 29
от Допълнителните разпоредби на ЗОП, „обособена позиция" е такава част от
предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен
предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от
предмета на обществената поръчка.
Описаните по-горе
дейности по обществената поръчка, същите налагат изпълнението им да бъде
осъществено от лица с коренно различни професионални способности. При анализ се
открояват четири основни типа дейности, както следва:
-
Проучване, изготвяне на работен проект за внедряване на системата и
авторски надзор /Дейности 1, 2 и частично от дейности 3 и 4/. За изпълнението
на тези дейности участникът следва да разполага с екип от проектанти -
архитекти, строителни инженери.
-
Извършване на СМР за обособяване на Контролен център на системата и СМР за
изграждане на канални мрежи, комуникационна свързаност и монтаж на камери
/дейности 3 и 4 без авторския надзор/. За изпълнение на тези дейности е
необходим екип за извършване на СМР.
-
Извършване на доставки, монтаж, внедряване на компоненти/артикули/софтуер
за изграждане на система за видеонаблюдение в гр. Плевен; Интеграция на
съществуваща система за видеонаблюдение и система за управление па светофарни
контролери; Провеждане на обучение; Пробен период на работа на системата за
видеонаблюдение в гр. Плевен - извършване на функционални тестове и въвеждане
на система за видеонаблюдение гр. Плевен в експлоатация /дейности 5, 7, 8 и 9/.
За изпълнение на тези дейности е необходим екип от експерти в направления „Електронна техника" и
„Интеграция на системи, тестване и настройки“.
- Геодезическо
заснемане на обекта за издаване на удостоверение по чл. 54а от ЗКИР за въвеждане в експлоатация
/дейност 6/. При изпълнение на тази дейност следва да бъде ангажиран геодезист.
УО не е приел
възражението, че поръчката е смесена, по смисъла на чл. 11 от ЗОП, и съдържа
обективно неделими части. Действително законът допуска включването в предмета
на поръчката на дейности с повече от един обект по смисъла на чл. 3 от ЗОП, без
да ограничава комбинациите между тях. Изискването, обаче, е отделните дейности
да са неделими /да съдържа обективно неделими части/, както и така определеният
предмет на поръчката да не ограничава необосновано участието в поръчката.
По силата на §2, т.
28 от ДР на ЗОП обективно неделими части „са части от предмета на обществената
поръчка, които поради своето естество не могат да бъдат възложени на повече
един изпълнител.“ В конкретния случай това не е така, дейностите, включени в
предмета на поръчката, се извършват от лица с различна компетентност. УО не е приел
възражението, че всички дейности са взаимосвързани и тъй като представляват
част от един инвестиционен проект. Не съществува никаква пречка дейности 5, 7,
8 и 9 да бъдат възложени на друг изпълнител след или паралелно с изготвянето на
работния проект и извършването на СМР. Предметът на обществената поръчка
обуславя възможност за възлагане чрез разделянето му на обособени позиции, по
смисъла на § 2, т.29 от ДР на ЗОП. С неразделянето на обществената поръчка на
обособени позиции възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Така определеният предмет на
поръчката ограничава необосновано участието в нея. Оперативна самостоятелност
на възложителя е лимитирана в рамките на общото изискване за спазване на
основните принципи на закона. Във всички случаи възложителят трябва да спазва
принципите в чл. 2, ал. 2 ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В конкретния случай неразделянето на обособени позиции е
довело и до завишаване на критериите за подбор към участниците, тъй като се
изисква доказване на опит и наличие на експерти в коренно различни области,
което налага и обединяване на участници с цел изпълнение на критериите за
подбор. Изискването за изпълнение от един изпълнител на толкова голям брой
дейности, предполага наличие на широкоспектърен обхват на работа, в резултат на
което е възникнала невъзможност за подаване на самостоятелна оферта от напр.
проектантски фирми или фирми, занимаващи се само със строително-монтажни
работи. Възложителят, обединявайки всички дейности в един предмет, е поставил
условие, което ограничава участници, които имат опит и квалификации за
изпълнение на някоя от дейностите и е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗУТ. Изложените в решението „мотиви” не отговарят на изискванията на
разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП и не могат да се приемат за
причини, обосноваващи нецелесъобразно разделяне на поръчката на обособени
позиции. Посоченото от възложителя, че дейностите по изграждането п
внедряването на системата са взаимосвързани е много формално и показва само
виждане (неаргументирана позиция) на възложителя за невъзможност за разделяне на
предмета. Мотивите на възложителя за неразделяне на поръчката обуславят
свързаността единствено между дейностите по изграждане и внедряване на
системата за видеонаблюдение, като не е обоснована необходимостта тези
дейности, вкл. осъществяването на СМР, проектиране и геодезическо заснемане, да
бъдат извършени от един и същи изпълнител едновременно с доставката, монтажа и
внедряване на специализирано оборудване.
Нарушение на чл. 2, ал, 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и
чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3. ал. 3 от ЗКС - за нарушението, описано
в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.2. - незаконосъобразен критерий за
подбор - годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност.
В Раздел III
„Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 1.1) „Годност за упражняване на
професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в
професионални или търговски регистри", възложителят е поставил следното
изискване към участниците:
Участник или
съдружник/ци в обединение или подизпълнители, които ще участват пряко в
изпълнение на строителните дейности, следва да са вписани в Централния
професионален регистър па строителя (http://register.ksb.bg/') на Камарата на
строителите в България (http://www.ksb.bg/), съгласно чл. 3 от Закона за
камарите на строителите за изпълнение
на строежи по чл. 137, ал. 1 от Закон за устройство на територията (ЗУТ)
- втора група: строежи от транспортната
инфраструктура, II-ра
(втора) категория.“
Видно от цитираният
текст, възложителят е изискал ,, съдружник/ци
в обединение.... които пряко участват пряко в изпълнение на
строителните дейности" да бъдат вписани в ЦПРС. В този смисъл УО на ОПРР не е приел възражението,
че не е изискано всеки член на обединението, който ще участва пряко в
изпълнението на СМР, да е регистриран в ЦПРС. Цитираният текст поставя това
изискване към всеки член на обединение, който ще извършва СМР. Във възражението
се признава, че ,,липсва изискване на
административен или нормативен акт, за да попадне поставеният критерий в изключението
по чл. 59. ал. 6 ЗОП, тъй като специалната разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС
изрично посочва, че по отношение на обединенията, изискването е поне един от
участниците в обединението да е вписан в регистъра".
Според чл. 3. ал. 2
от Закона за камарата на строителите (ЗКС), строителите, изпълняващи строежи от
първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на
територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство”,
подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. В чл. 3,
ал. 3 от ЗКС е предоставена възможност в случаите, когато физически или
юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи, поне
един от участниците в обединението да е вписан в регистъра.
Следователно, законодателят допуска в обединението да участват и лица без
съответната регистрация. Действително, съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС участието в
обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, но това не ги
ограничава да изпълняват същите в обединение с регистриран строител в ЦПРС.
Съгласно чл. 2, ал.
2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От своя страна, чл.
59. ал. 2 от ЗОП указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Изискването е
незаконосъобразно, тъй като създава неравнопоставеност между участниците в
процедурата поради факта, че един от тях (обединение) ще трябва да надхвърли
минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, и по
този начин се обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те
обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с общи средства да
постигнат обща стопанска цел.
Разпоредбите на чл.
10 от ЗОП гласят следното: „(1)
Кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да
бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни
обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява
строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата,
в която то е установено."
С оглед на това УО на ОПРР е счел, че когато обединение е участник в процедура
по възлагане на обществена поръчка, неговите членове се обединяват с цел
съвместно да отговарят на изискванията на възложителя, а не всеки един от тях
да отговаря на изискванията поотделно. Следва да се прави ясно разграничение
между това участниците в обединението да покрият поотделно всяко от минималните
изисквания за участие в процедурата със законовото изискване, предвидено в
разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП – „при
участие на обединения, които не са юридически лица. съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение па поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението." В конкретния случай, преценката за
изпълнение на минималните изисквания следва да бъде спрямо участника общо, а не
персонално спрямо лицата, участващи в обединението, тъй като това на практика е
в противоречие със смисъла на самото обединение, а именно - при недостатъчност
на средства и ресурси да ползват тези на останалите участници в обединението,
както и с оглед на хипотеза на чл. 3, ал. 3 от ЗКС - когато физически или
юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да
е вписан в регистъра.
Поставеното
изискване от възложителя е ограничително спрямо участниците в обединения, които
ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в
ЦПРС. Изискването всеки член на обединението, който ще участва пряко в
изпълнението на СМР, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право
на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред
лице.
Нарушени са
конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от
ЗКС.
Нарушение на чл. 59,
ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП - за нарушението,
описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.4. - незаконосъобразен критерий
за подбор - технически и професионални възможности. В раздел III „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация", т. 1.3) „Технически и
професионални възможности" от обявлението, възложителят е поставил
следното минимално изискване към участниците:
,,Участникът следва да разполага с екип от
експерти и специалисти за изпълнение на поръчката, с определена професионална
компетентност, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както следва: Ръководител
проект. Експерт – „Проектант системата за видеонаблюдение ", Експерти
- ,,Електронна техника " -
двама, Експерт – „Интеграция на системи, тестване и
настройки", Експерт - „Архитект", Строителен инженер Конструктор по част „Конструкции", Експерт Геодезист, Експерт „Организация на движението",
Технически ръководител, Експерт „Контрол по качеството" и Координатор по
безопасност и здраве в строителството. “
За част от тях възложителят
е изискал да притежават специфичен професионален опит, както следва:
Експерт - „Проектант
системата за видеонаблюдение“ - „Експерта
следва да е изготвил поне един успешно
приключил инвестиционен проект за изграждане и внедряване на система за
видеонаблюдение."
Експерти -
„Електронна техника" – „Да
притежават опит в изпълнението на поне
един успешно приключил проект за изграждане и внедряване на система за
видеонаблюдение ".
Технически
ръководител – „Експерта следва да има
опит като технически ръководител на поне
едни успешно приключил проект за изграждане и внедряване на система за
видеонаблюдение. "
Експерт „Организация
на движението" - „Експерта следва
да има опит в изпълнението на поне един
успешно приключил проект за изграждане и внедряване на система за
видеонаблюдение. "
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП ,,Възложителят може да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: ... да разполага с персонал и/или
с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на
офертите:... "
По силата на § 2, т.
41 от ДР на ЗОП „Професионална
компетентност "е наличието на знания, получени чрез образование или
допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на
определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или
граждански правоотношения:“
Съгласно чл. 59, ал.
2 от ЗОП ,,Възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция."
Предметът на
обществената поръчка е „Внедряване на Система за видеонаблюдение, в т. ч.
проектиране, доставка, внедряване, строителство и авторски надзор...".
Този специфичен предмет изисква и специфичен опит от страна на експертите
именно в участието на подобни проекти - системи за видеонаблюдение. В този
смисъл това изискване се поставя с оглед спецификата на предмета на
обществената поръчка. Доказването на опит в изпълнението на сходни проекти обаче
по никакъв начин не би следвало да бъде обвързано с това дали проектът, по
който съответният експерт е придобил опита си, е приключил или не. Един проект
може да не бъде завършен по ред причини, което не означава автоматично, че
експертите, които са работили по него не са изпълнили задълженията си
качествено и съответно не са придобили опит в изпълнението на сходни проекти.
Същото се отнася и по отношение на въпроса дали съответният проект е приключил
успешно или не. Това обстоятелство не влияе по никакъв начин върху придобития
от експертите опит. Успешното приключване на един проект се обуславя от много
обстоятелства и същото не може да бъде фактор, който да определя наличието или
не на опит у експертите.
В този смисъл УО на
ОПРР не е приел възражението, че успешното приключване на един проект е
неразривно свързано с експертите, които работят по него и предвид това
поставеното изискване е законосъобразно. Посочил е, че това е така до известна
степен, но съществуват и хипотези, в които проектът не може да бъде успешно
приключен не поради качествата на ангажираните експерти, а поради други
обстоятелства, независещи от изпълнителя, съответно експертите. Такива могат да
бъдат поведение на възложителя или други, независещи от страните обстоятелства.
Предвид гореизложеното
така поставеното изискване за специфичен опит на част от ключовите експерти не
отговаря на предмета, обема и сложността на поръчката. Формулирано „поне един успешно
приключил проект" изискването не е необходимо за установяване на
възможността на експертите да изпълнят поръчката и предвид това възложителят е
нарушил разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Поставеният критерий за подбор
нарушава и забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
Нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 65 и чл. 67, ал. 2 от ЗОП - за
нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.5. —
незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности.
В раздел Ш „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 1.3) „Технически и професионални възможности" от
обявлението, възложителят е поставил следното минимално изискване към
участниците:
„В случай, че лицата
от предложения екип се явяват трети лица за участника, се представят отделни ЕЕДОП за всяко лице,
както и доказателства, че участника ще разполага с техните ресурси, като
представи документи за поетите от третите лица задължения, в съответствие с чл.
65, ал. 3 от ЗОП. "
В изискването не е
посочена правната връзка между участника и третите лица. По силата на §2, т.
55а от ДР на ЗОП „ Трето лице" е
всяко лице, различно от кандидата или участника." В случая става
въпрос за изискване към членовете на екипа на участника и в този смисъл за
„трето лице" е възможно да бъде счетено лице, което не е в трудови
правоотношения с участника. В този смисъл подобно изискване въобще не може да
бъде поставено спрямо членовете на екипа на участника, тъй като същите участват
в изпълнението на поръчката и предвид това не могат да бъдат трети лица спрямо
участника, по смисъла на чл. 65 от ЗОП. Т.е. изискването изначално е незаконосъобразно,
независимо от правната връзка между участника и съответния експерт. Възложителят
не може да остави на преценката на участниците дали в екипа им има трети лица
или не. В своето възражение самият бенефициент потвърждава становището на УО,
че „лицата, които не са служители на
участника, т.е. участникът има само облигационно отношение с тях (граждански
договори), не са трети лица по смисъла на чл. 65 от ЗОП, а собствен ресурс на
самия участник и не следва да попълват отделен ЕЕДОП". Съгласно чл.
65, ал. 1 от ЗОП кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се
позоват на капацитета на трети лица. независимо от правната връзка между тях,
по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние,
техническите способности и професионалната компетентност. УО на ОПРР смята, че
лицата, които не са в трудови правоотношения с участника, не представляват
трети лица по смисъла на чл. 65 от ЗОП и изискването, въведено от възложителя,
по отношение на тях да бъдат подадени отделни ЕЕДОП-и се явява ограничително.
По силата на чл. 65 от ЗОП третите лица не участват в изпълнението на поръчката
- те единствено предоставят своя ресурс и именно това ги характеризира като
трети за същата поръчка лица. Лицата, които не са служители на участника, т.е.
участникът има само облигационно отношение с тях (граждански договори), не са
трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, а собствен ресурс на самия участник.
Следователно те не следва да попълват отделен ЕЕДОП, каквото изискване има за
третите лица в чл. 67, ал. 2 ЗОП.
Така Решение № 8041/02.07.2021 на
ВАС, адм. дело № 2436/2021 г.; Решение № 651/19.01.2021 на ВАС, адм. дело №
6586/2020 г. и Решение № 9653/13.07.2018 г. на ВАС, адм. дело № 6344/2018 г.,
съгласно което ,,В тази връзка е
незаконосъобразно заложеното в обявлението и документацията за участие условие
на възложителя експертите, които
не са служители на участниците да попълват отделни ЕЕДОП и да отговарят на
изискванията за трети лица. Експертите,
които ще изпълняват поръчката не са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, поради
което не следва да попълват отделни ЕЕДОП. От друга страна възложителят
третира лицата, които имат сключен трудов договор с участника по различен начин
от физическо лице, което се намира в друг вид облигационни отношения, което е в
нарушение на принципите на ЗОП и Директива 2014/24/ЕС."
Нарушение на чл. 2,
ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I
Фактическа обстановка, т. 1.6. - незаконосъобразен критерий за подбор -
технически и професионални възможности.
В раздел III
„Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т.III.1.3) „Технически
и професионални възможности” от обявлението, възложителят е поставил следното
минимално изискване към участниците:
„Участникът следва да е изпълнил поне една дейност която включва
съвкупно изпълнението на: проучване, проектиране, доставка, изграждане и
въвеждане в експлоатация на система за видеонаблюдение свързано с контрола и
управлението па трафика в градска среда."
УО на ОПРР сочи, че
така формулираното изискване за опит е ограничително, тъй като описаните дейности са напълно идентични с
дейностите, попадащи в обхвата на поръчката, като по този начин е изключена
възможността за изпълнение на сходни дейности. УО на ОПРР счита, че за да бъдат
определени и да бъдат допустими дейностите като идентични или сходни, те трябва
да са включени в предмета на поръчката и да са съществени за изпълнението й. В
конкретния случай предмет на обществената поръчка е „Внедряване на Система за
видеонаблюдение, в т. ч. проектиране, доставка, внедряване, строителство и
авторски надзор в изпълнение на проект „Развитие на интегриран градски
транспорт - гр. Плевен", по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020".
На първо място,
обществената поръчка незаконосъобразно не е била разделена на обособени позиции
с оглед различните дейности, предмет на поръчката. Чрез неразделянето на
поръчката на обособени позиции възложителят е поставил завишени критерии за
подбор, което се отразява и на разглеждания в настоящия случай критерий -
поставено е изискване за изпълнение от един участник на дейности по различен
характер, изискващи различен опит и професионална компетентност.
На следващо място,
възложителят не е предоставил възможност участниците да докажат опита си чрез
изпълнение на сходни дейности. По силата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б” от ЗОП
възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че
кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически
ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника
да е изпълнил дейности е предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години
от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. Т.е.
възложителят следва да постави изискването както за изпълнението на идентични
дейности, така и на сходни такива. В конкретния случай се изисква участниците
да са изпълнили в съвкупност напълно идентични с предмета на поръчката дейности.
Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор е
ограничена от принципите, заложени в чл. 2 ЗОП. Принципната допустимост на
определен критерий за подбор, какъвто в случая се явява поставеният такъв за
опит, не обосновава механичен извод за законосъобразност на същия. Съгласно
разпоредбата на чл. 63, ал.1, т.1 ЗОП, опитът за изпълнение на поръчката може
да бъде както опит в дейности идентични с предмета на поръчката, така и опит в
дейности сходни с предмета на поръчката. Поставянето на изискване за опит в
дейности идентични с предмета на поръчката, каквото се явява поставеното,
ограничава конкуренцията, доколкото препятства участието на лица с опит сходен
с предмета на поръчката, какъвто се явява опита например в изграждането на
други системи за видеонаблюдение. УО на ОПРР отчита факта, че, както е посочено
във възражението, системата за видеонаблюдение на трафика в градска следа има
свои специфики, но независимо от това в случая става въпрос за редица дейности,
включени в предмета на поръчката, които не са толкова специфични и за тях
следва да бъде допустимо доказването на сходен опит. Така поставеното изискване
за опит е ограничително. Изискването за доказване на опита чрез идентични
дейности, които са съвкупно изброени, е в нарушение на разпоредбата на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП. Поставеният критерий за подбор нарушава и забраната на чл. 2, ал.
2 от ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Не се приема възражението, че в процедурата е постигнато високо ниво
на конкуренция. Наличието на осигурено ниво на конкуренцията не е основание за
неналагане на финансова корекция, а е основание единствено за намаляване на
нейния размер. Наличието на конкуренция е отчетено при определяне на размера на
финансовата корекция и същата е определена в съответствие с т. 11, буква
„б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
За всяко от
нарушенията е посочено, че изпълнява предпоставките на нередност, поради
наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да
участват икономически оператори с оглед на ограничителния си характер. Негативното
финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан
отказ от участие се приема, че ограничителното изискване със своята
необоснованост има препятстващо влияние върху потенциални кандидати. Отказът от
участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на
бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. За всяко нарушение е
посочено, че произтича от действието на бенефициента – Възложител, че са
нарушени конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, както
и че всяко нарушение има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като има разубеждаващ ефект спрямо
потенциалните икономически оператори, и е довело до намаляване на конкуренцията
(неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят
поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано) и
следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.
Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В
случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон,
чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за
неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна
води до вреда на националния или бюджета на ЕС.
Всички нарушения се
квалифицирани по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците", буква б): „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. За всяко от нарушенията се предвижда налагане на 5 % финансова
корекция, доколкото по процедурата са постъпили общо 5 бр. оферти, от които три
са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Посочено е, че
нарушенията се дефинират като
„нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета, като е нарушен чл. 160 на Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета. На основание чл. 7 от
Наредба за посочване на нередности е наложена ФК в размер на 5%.
От събраните по
делото доказателства се установява следното:
Община Плевен е бенефициер на безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР въз основа на административен договор
№РД-02-37-50/03.04.2017 г. /л.л.195-226/. В изпълнение на предвидените по
проекта дейности в качеството си на Възложител, Община Плевен е обявила
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Внедряване на Система за
видеонаблюдение, в т. ч. проектиране, доставка, внедряване, строителство и
авторски надзор в изпълнение на проект „Развитие на интегриран градски
транспорт - гр. Плевен“, по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. Решението за
откриването на процедурата е приобщено на л.л.331-333. Обявлението за обществена
поръчка е приобщено на л.л.333-338. Видно от същите, в тях са налице цитираните
в решението изисквания на възложителя.
По проведената процедура за възлагане е
избран изпълнител – Обединение „Плевен Видео 2017“ (с водещ съдружник „Т-Системс Унгария“ АД и
партньор „Магяр Пластирут Форгаломтехникай“ ООД), с който общината е подписала
договор за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет и цена /л.л.235-246/.
От представената по делото на стр.73-74 заповед
№ РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството е възложено на г-жа Д.И., заместник министър на МРРБ, да
ръководи УО на ОПРР.
Налице е и предходна заповед
№РД-02-14-909/21.10.2021 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с която е възложено на г-жа Нина Стоименова, заместник
министър на МРРБ, да ръководи УО на ОПРР.
До УО е изпратен контролен лист за
проверка на обществени поръчки, възложени след проведена открита процедура по
реда на ЗОП от външен изпълнител /л.л.129-194/, в която се сочат извършени
нарушения при възлагане на поръчката, и се твърди нарушение на чл.2, ал.1, т.2
и ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП, което е съществено.
С писмо 09.11.2021 г. /л.л.109-125/,
получено на същата дата /л.126/ Община Плевен е уведомена за съмнението за
нередност, като й е предоставен двуседмичен срок да представи възражение. Представено
е такова от 23.11.2021 г. /л.л.102-107/, в което се правят същите възражения,
както в жалбата до съда.
Така
установеното от фактическа страна води до следните правни изводи:
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
В случая
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл.
28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните
фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил проекта и
той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния
акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка
обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на л.л.73-74. Уведомлението
за нередност е подписано от лицето, което е било ръководител на УО към датата
на изпращането на писмото.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК.
Като
фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередност при възлагане на обществена поръчка с
предмет „Внедряване на Система за видеонаблюдение, в т. ч. проектиране, доставка,
внедряване, строителство и авторски надзор в изпълнение на проект „Развитие на
интегриран градски транспорт - гр. Плевен“, по процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“, въз основа
на която е сключен договор с изпълнител
Обединение „Плевен Видео 2017“ (с водещ съдружник „Т-Системс Унгария“ АД и
партньор „Магяр Пластирут Форгаломтехникай“ ООД) на стойност 1 930 000,00 лв.
без ДДС.
Правните
основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т.11,
буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, както и разпоредбите на чл.143, §2 и чл. 2, т.36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013, като за всяко нарушение са посочени
нарушени разпоредби от ЗОП.
Доколко тези
фактически основания са налице, и доколко твърдените факти попадат под
хипотезите на правните норми, като са налице всички елементи на фактическия
състав за налагане на финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил общината за основанието и за размера на финансовата корекция
по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, като в определения срок са изложени съображения от страна
на общината.
Не е спазен изискуемият
от чл. 73, ал. 3
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението, като същото е издадено след
срока. Но доколкото срокът по тази разпоредба е инструктивен, нарушението не е
съществено.
С оглед на
изложеното в хода на административното производство органът не е допуснал
съществено нарушение на административно производствените правила.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал.
1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав
на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са
налице нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по провеждане на
обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител Община
Плевен.
Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и доп., бр. 67
от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /Наредба за
посочване на нередности/. Това е редакцията на наредбата към датата на
постановяване на решението и понастоящем.
Точка 11 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - посочена като правно основание
относно констатираната нередност, е със съдържание - ,,Използване на: –
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.“ Посочена е буква „б“ от същата, която
гласи: “Случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор;“
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба.
Следва да се
определи налице ли са сочените нарушения на ЗОП, и ако е налице правилно ли е
наложена финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на посочените в решението
нарушения съдът съобразява следното:
По отношение
на посоченото нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2
от ЗОП - за незаконосъобразно неразделяне на обществената поръчка на обособени
позиции.
Посоченото нарушение не съществува. Възложителят правилно е посочил, че „Дейностите по изграждането и внедряването
на системата за видеонаблюдение са взаимосвързани, което не позволява
разделянето на обществената поръчка на обособени позиции.“
УО излага съображения, че не съществува
никаква пречка дейности 5, 7, 8 и 9 /това са 5.Извършване
на доставки, монтаж, внедряване на компоненти/артикули/софтуер за изграждане на
система за видеонаблюдение в гр. Плевен; 7.Интеграция на съществуваща система
за видеонаблюдение и система за управление на светофарни контролери; 8.Провеждане на обучение; 9.Пробен период на
работа на системата за видеонаблюдение в гр. Плевен - извършване на
функционални тестове и въвеждане на система за видеонаблюдение гр. Плевен в
експлоатация.“/, да се предмет на обособени позиции, за които да се проведат
отделни процедури по обществени поръчки.
Така посочените дейности са неотделими от
останалите дейности, за които УО е приел, че могат да не се разделят. Няма как
строежът да се извърши, ако не се монтират съответните компоненти, които
извършват видеонаблюдение. Същите компоненти поради своята специфика не могат
да работят без софтуер, който им е необходим, за да изпълняват функциите си.
Описаният строеж втора категория по смисъла на ЗУТ има своя специфика, като не
е възможно същият да бъде изграден без монтиране на компоненти за
видеонаблюдение, които да функционират, използвайки съответен софтуер.
Внедряването е именно този процес на въвеждане на съответните компоненти/артикули,
които работят със софтуер, и без него няма как да се изгради система за
видеонаблюдение в гр. Плевен. Също така неотделима част от строежа е
изискването за интеграция на съществуващата система за видеонаблюдение и на системата
за управление на светофарни контролери. Строежът по обществената поръчка е
неотделимо свързан с тези съществуващи системи, като целта на общината е да ги
интегрира, така че да могат да работят заедно. Ако липсва такава интеграция,
няма да може да се постигне въобще целта на строежа - система за
видеонаблюдение. Следователно строежа следва да се извърши по такъв начин, че
да се постигне тази интеграция. Ако строежът не постига такава интеграция при
извършването си, е безсмислено да се възлага на друг изпълнител постигането й,
тъй като това би означавало съвсем нов строеж или съществено изменение на
извършения, което освен че е нецелесъобразно, би довело до по-висока цена.
Провеждането на обучение също е неотделима част от обществената поръчка,
доколкото системата за видеонаблюдение поради своята специфика не е строеж,
който може да бъде използван без обучение. Ако се приеме тезата на УО, че е
следвало да се направят интегрирането на съществуващите системи и обучението
отделни части от обществената поръчка, същите обособени части при обявяването
им не биха имали предмет, доколкото не би било ясно какво следва да се
интегрира със съществуващите системи и обучение за използването на каква техника
би следвало да се провежда. Изискването за пробен период на работа, изразяващо
се в извършване на функционални тестове и въвеждане на системата за
видеонаблюдение гр. Плевен в експлоатация също не може да бъде отделна
обособена позиция. Съгласно чл. 7, ал. 1
от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството, условията и редът за съставяне на необходимите
актове и протоколи за установяване на обстоятелствата при подготовката,
започването и изпълнението на строителството са обвързани с необходимия за
изпълнението на всеки строеж технологичен порядък, а съгласно чл. 7, ал. 3, т. 17 - протокол за
проведена 72-часова проба при експлоатационни условия (приложение № 17) се
съставя от комисия, назначена със заповед на възложителя в случаите, когато
това се изисква от действащата нормативна уредба, и съдържа: резултатите от
извършена 72-часова проба при експлоатационни условия на монтираните машини,
съоръжения, апаратури, инсталации и др. за доказване на техническите параметри,
проектната мощност, качеството на продукцията, спазването на хигиенните
изисквания, на изискванията по безопасност на труда, опазването на околната
среда, пожарната безопасност и др.; данните за приетия режим на работно време,
технологичните особености на процесите, машините, съоръженията, апаратурата,
инсталациите и др., в съответствие с изготвените за целта програми и сключените
договори; доказателства, че строежът не е показал недопустими отклонения от
изискванията за безопасност и от стандартизационните изисквания за продукцията.
От така посочените норми е видно, че
извършването на функционални тестове и въвеждането в експлоатация е част от
дейността по строителството, и няма как да е предмет на отделна обществена
поръчка.
По отношение
на посоченото нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във
връзка с чл. 3. ал. 3 от ЗКС - незаконосъобразен критерий за подбор - годност
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност, във връзка с
изискването участник или съдружник/ци в обединение или подизпълнители, които ще
участват пряко в изпълнение на строителните дейности, следва да са вписани в
Централния професионален регистър па строителя (http://register.ksb.bg/') на Камарата на
строителите в България (http://www.ksb.bg/),
съгласно чл. 3 от Закона за камарите на
строителите за изпълнение на строежи по чл. 137, ал. 1 от Закон за устройство
на територията (ЗУТ) - втора
група: строежи от транспортната инфраструктура, II-ра (втора)
категория.“, като според УО не е дадена възможност да е вписан само един от
участниците в обединението.
Така посоченото нарушение не е налице.
Съгласно чл. 59, ал. 6
ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението.
Законът за
Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата,
извършващи строителство на територията на Република България, като налага
строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал.
1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната класификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3
ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2,
поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4
изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3
не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.
В съответствие с чл. 163, ал.
2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи,
съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2
от Закона за Камарата на строителите за съответната група и
категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.
Видно от посочената нормативна уредба,
регистрацията по чл. 3, ал. 2
ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а
само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал.
1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната класификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3
ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС
следва да се тълкува във връзка с ал. 2
на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените
в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да
води до заобикаляне на закона.
С оглед на това изискването поне един от
участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с
оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от
строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от
един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка,
за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да
бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка
между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва
да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.
В случая възложителят е посочил, че участникът,
който пряко ще извършва съответните строителни и монтажни работи, следва да
бъде вписан в ЦПРС. Това изискване е в съответствие със ЗКС, доколкото този
закон не следва да бъде заобикалян. Липсва изискване, съгласно което всички
участници в обединението следва да имат регистрация, като изрично е посочено,
че такава следва да имат само лицата, които пряко ще извършват съответните
строителни и монтажни работи. Липсва нарушение на ЗОП, доколкото изискването е
в съответствие с изискванията на ЗКС.
Ако възложителят предвиди изискване за вписване
на членовете на обединението, които пряко ще извършват строежа и/или строителни
и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2
ЗКС, той не извършва нарушение. В случая строежът е втора категория,
и за него правилно е изискана регистрация.
По отношение на посоченото нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП – относно изискването за притежаване на
специфичен професионален опит за съответната позиция, изразяващ се в опит при изготвяне,
или опит при изпълнение на поне един успешно приключил инвестиционен проект за изграждане и внедряване на система за
видеонаблюдение, соченото нарушение не съществува.
Съгласно посочената от самия УО разпоредба на
чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП ,,Възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както
и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за
качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: ... да разполага с персонал и/или с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай
че изискването не се използва като показател за оценка на офертите:... "
По силата на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП „Професионална компетентност "е наличието на знания, получени чрез
образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса
на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови,
служебни или граждански правоотношения:“
Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП ,,Възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има
обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва
да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция."
Предметът на обществената поръчка е „Внедряване на Система за видеонаблюдение,
в т. ч. проектиране, доставка, внедряване, строителство и авторски
надзор...". Този специфичен предмет изисква и специфичен опит от страна на
експертите именно в участието на подобни проекти - системи за видеонаблюдение.
В този смисъл това изискване се поставя с оглед спецификата на предмета на
обществената поръчка. Твърдението на УО, че неправилно се иска опит само по
успешно приключили проекти, е неоснователно. Вярно е, че един проект за такава
система може да не приключи успешно по причини, за които съответният експерт не
отговаря. В случая обаче, както е посочено и в самото обявление, изграждането
на система за видеонаблюдение е строеж втора категория по смисъла на ЗУТ. След
откриване на строителната площадка, до въвеждането в експлоатация на такъв
строеж минава определено време, извършва се строителството, като се съставят
актове и протоколи по време на строителството. Едва с последния съставен акт
строителството приключва успешно. Какъв опит би имал съответния експерт, ако неговият
проект е изготвен, но никога не е реално използван? Или какъв опит би имал
съответен експерт, ако е съставен само протокол за откриване на строителна
площадка и за определяне на строителна линия и ниво? Въпреки че завършването на
строежа зависи от много фактори, само при успешно завършен проект може да се
направи извод, че участвалият в него експерт има съответен опит.
По отношение на посоченото нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във
връзка с чл. 65 и чл. 67, ал. 2 от ЗОП - за незаконосъобразен критерий за подбор
- технически и професионални възможности. „В случай, че лицата от предложения
екип се явяват трети лица за участника, се представят отделни ЕЕДОП за всяко лице, както и доказателства, че
участника ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите
от третите лица задължения, в съответствие с чл. 65, ал. 3 от ЗОП."
Твърди се от УО, че по силата на чл. 65 от ЗОП третите лица не участват в
изпълнението на поръчката - те единствено предоставят своя ресурс и именно това
ги характеризира като трети за същата поръчка лица. Лицата, които не са
служители на участника, т.е. участникът има само облигационно отношение с тях
(граждански договори), не са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, а собствен
ресурс на самия участник. Следователно те не следва да попълват отделен ЕЕДОП,
каквото изискване има за третите лица в чл. 67, ал. 2 ЗОП, като е посочена
съдебна практика в този смисъл.
Използването на капацитета на трети лица е уредено в разпоредбата на чл. 65 ЗОП
/в действащата към момента на обявлението редакция/, като в ал. 1
е регламентирано, че кандидатите или участниците могат да се позоват на
капацитета на трети лица независимо от правната връзка между тях, по отношение
на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите
способности и професионалната компетентност. Предвид цитираната разпоредба
следва извод, че ключовите експерти, които са предвидени от участника за
участие в изпълнението на поръчката нямат качество на трети лица, чиито
капацитет ще се използва по смисъла на чл. 65 от ЗОП,
а са част от персонала, който ще изпълнява поръчката, без значение дали
предложените ключови експерти са в структурата на участника или извън нея.
Съответствие с поставените критерии за наличие на определени човешки ресурси се
доказва съгласно правилото на чл. 64, ал.
1, т. 6 от ЗОП с представяне на списък на персонала, който ще
изпълнява поръчката, а не с попълване на ЕЕДОП.
С оглед на гореизложеното съдът намира, че посоченото нарушение е доказано.
По отношение на посоченото нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59,
ал. 2 от ЗОП – относно следното минимално изискване към участниците:
„Участникът следва да е изпълнил поне една
дейност която включва съвкупно изпълнението на: проучване, проектиране, доставка,
изграждане и въвеждане в експлоатация на система за видеонаблюдение свързано с
контрола и управлението па трафика в градска среда." Сочи се, че
незаконосъобразно не е била дадена възможност да се доказват дейности,
извършени извън рамките на съвкупност, като отново се сочи неразделяне на
обществената поръчка, както и че неправилно не е дадена възможност да се
доказва опит със сходни дейности – изграждане на друг вид системи за
видеонаблюдение.
Посоченото нарушение не съществува.
По отношение неразделянето на обществената
поръчка съдът по-горе е изложил доводи, които са относими и по отношение на
това отново наведено твърдение. По отношение на възможността да се извърши
позоваване на опит, придобит при изграждане на друг вид системи за
видеонаблюдение, правилно възложителят не е дал възможност за позоваване на
такъв опит. Видно от обявлението за обществената поръчка, със строежа, създаден
въз основа на същата не просто се извършва видеонаблюдение, каквото може да се
извършва в жилищни и офис сгради, или на публични места. Същата система следва
не просто да извърши видеонаблюдение, а да се извърши проучване за свързаност
на кръстовища, монтаж на съответното оборудване със софтуер, обособяване на
контролен център на системата, интеграция на съществуваща система за
видеонаблюдение и светофарни контролери. Следователно процесната обществена
поръчка – Внедряване на система за видеонаблюдение, разкрива специфики, които
значително я отличават от системите за видеонаблюдение, които не са свързани с
контрол на трафика и управление на градския транспорт. Като изисква опит от
участниците, свързан само с внедряване на такава система, но не и опит при
внедряване на други системи за видеонаблюдение, възложителят не е нарушил ЗОП.
Съдът съобразява и следното по отношение на
единственото доказано нарушение:
Неспазването на основните принципи при
възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е
основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба за посочване на
нередности. Доказаното нарушение правилно е подведено под хипотезата на т. 11,
буква „б” от Раздел I на Приложението, защото са налице неправомерни изисквания, които биха
довели до възпрепятстване на участие в процедурата. В случая минималните
изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета
на поръчката, но не са пропорционални; Въпреки това е осигурено минимално ниво
на конкуренция, доколкото са допуснати до оценяване три оферти, при подадени
общо 5 оферти.
Елемент на фактическия състав на нередността е
нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на
обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като естеството на
нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3,
във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ
размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател,
установен в Наредбата за посочване на нередности. Нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното
с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на
принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност
за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината беше спазила
изискването на закона и беше заложила правомерни критерии за подбор, не само би
могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до
по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и
реално заплатените по договора средства да са в по-нисък размер. Следователно
ако общината не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по
финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност е в
съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да
приложи тази практика, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение на определяне на конкретния размер
на ФК за единствено доказаното нарушение съдът съобразява следното:
За същото нарушение в решението е посочено, че
следва да се наложи ФК в предвидения размер от 5 % с оглед наличието на
минимална конкуренция.
В оспорения административен акт законосъобразно
е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като
процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1
ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява
размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2
ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ
да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо
към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В
случая ФК е върху общия размер на финансиране - както от средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от националното
съфинансиране.
По отношение на крайния процент на ФК съдът
съобразява следното:
С оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 4
ЗУСЕСИФ „При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал.
1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни
и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.“ В случая най-високия процент е 5 %, и
правилно е определена ФК в размер на 5 %. Следва да се посочи, че доколкото ФК
не се натрупват, крайният размер на ФК, въпреки че според настоящия съд не са
налице останалите пет посочени в решението нарушения, си остава 5%. С оглед на
това жалбата срещу решението следва да се отхвърли като краен резултат.
По отношение на останалите твърдения на
жалбоподателя съдът съобразява следното:
Фактът, че в
процедурата са подадени 5 бр. оферти, не доказва липсата на ограничителни
условия, и постигнато високо ниво на конкуренция, но води до налагане на ФК в
по-нисък размер.
С оглед на
изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, съобразено е със съществените административнопроизводствени
правила, частично не е съобразено с материалния закон, но като краен резултат
следва да бъде оставено в сила.
При този
изход на делото е основателно искането на ответника за присъждане на разноски.
Доколкото редовно упълномощения юрисконсулт /пълномощно на л.70/ не са се
явявал в о.с.з, а само е депозирал писмена молба – л.л.67-69, и отговор на
жалбата – л.л.344-355, следва да се присъди на МРРБ на осн. чл. 78, ал.8 от ГПК
вр. чл. 37, ал.1 от Закона за правната помощ,
юрисконсултското възнаграждение в размер на 50 лева по чл.25а, ал.3 от
Наредбата за заплащане на правната помощ.
Воден от
горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Плевен против Решение № РД-02-36-19/
ОСЪЖДА Община
Плевен да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство,
гр.София, сумата 50,00 лв. /петдесет/ лева за разноски пред настоящата
инстанция.
РЕШЕНИЕТО
може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от връчването му.
СЪДИЯ: