Р Е Ш Е Н И Е № 38
Гр. Разград, 12 април 2021 година
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
РАЗГРАДСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на двадесет и трети март две хиляди двадесет
и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА
при секретаря Ралица
Вълчева и в присъствието на прокурора ….. разгледа докладваното от съдията дело № 29 по
описа за 2021 г. и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Разград против Решение №РД-02-36-1785/23.12.2020г.
на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството
му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 (РУО на ОПРР), с което е наложена финансова корекция в размер
на 200 700 лв.
В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения,
при неизяснени факти и обстоятелства, в противоречие на материалния закон и
преследваната от него цел, поради което се иска неговата отмяна, ведно с
произтичащите от това законни последици.
Ответникът по жалбата, чрез своя
процесуален представител, заявява, че тя е неоснователна и моли съда да я
отхвърли, като претендира за възстановяване на заплатени деловодни разноски.
Твърди, че оспореното решение е валиден и законосъобразен административен акт,
издаден в съответствие с процесуалния и материалния закон.
Разградският административен съд, след
като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището
на страните, приема за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от
надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на
самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по
следните фактически и правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между
Община Разград, като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и
благоустройство (МРРБ), в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР ( л.159 –
л.163) за изпълнение на проектно предложение „Основен ремонт и въвеждане на
мерки за енергийна ефективност в сграда общинска собственост и изграждане на
Център за работа с деца на улицата“. Във връзка с изпълнение на проекта от Община
Разград е сключен договор с изпълнител „САВ-МАТИС“ ДЗЗД, гр.Разград (л. 147 - л.158) на стойност 802 800, 00
лв. без ДДС с предмет „Инженеринг-проектиране, изпълнение на
строително-монтажни работи (СМР) и упражняване на
авторски надзор по проект „Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност в сграда общинска собственост и изграждане на Център за работа с
деца на улицата““. Изпълнителят е избран след проведена открита процедура по реда
на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Тази процедура е била предмет на проверка, при
която е прието, че има данни за допуснати нередности, изразяващи се във въвеждането
на незаконосъобразни/ограничителни
критерии за подбор; приложена
незаконосъобразна методика за оценка на предложенията на участниците и незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка. Във връзка с тези констатации е
подаден Сигнал за нередност №99-00-6-944/18.11.2020г., ведно с приложен към
него контролен лист (л.44 - л.103). Въз
основа на него е открито производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ, за което жалбоподателят
е надлежно уведомен с писмо (л.104- л.122), в което са описани подробно от
фактическа и правна страна твърдените нередности, като му е предоставена
възможност да представи своето становище и възражения по констатациите и да
ангажира доказателства във връзка с твърденията си. В указания срок той е
депозирал възражение (л.124 – л.130), в което сочи, че не са допуснати
нарушения на правилата на ЗОП и ППЗОП при провеждане на процесната обществена
поръчка, които да съставляват основания по смисъла на ЗУСЕСИФ за извършване на
финансова корекция. Това възражение е обсъдено от РУО при постановяване на
неговото решение и възприето за неоснователно и недоказано. Според РУО при
провеждане на процесната процедура са допуснати посочените в сигнала нарушения,
квалифицирани от него като нередности по
смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за
посочване на нередности, Наредбата), а именно „Използване на критерии за
подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“ , в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/ условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор и нередности по смисъла на т. 23, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата “Незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка“, в частта „съществена промяна на
елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на
изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато
промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“. Въз
основа на това с Решение РД-02-36-1785/23.12.2020г.
на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е извършил финансова корекция общо в
размер на 200 700 лв. Това решение е предмет на съдебен контрол в настоящето
производство.
Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена
форма от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл.9, ал.5 от него е
предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В
случая РУО е министърът на МРРБ, но той на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ със
своя Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. е определил издателя на акта Деница
Николова - заместник-министър на министерството за Ръководител на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г“ (ОПРР). Спазена е
установената от закона форма. Актът е надлежно мотивиран, като в него подробно
и недвусмислено са изложени фактическите и правни основания за издаването му. В
хода на административното производство са спазени процесуалните правила и
норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити
своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения
по констатациите.
Според приложената разпоредба на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като в чл.70, ал.2 от закона
изрично е регламентирано, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт
на Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.). С оглед на
това, в конкретния казус спорът между страните е дали при провеждане на
процесната обществена поръчка са допуснати нарушения, които да съставляват
нередности по смисъла на т.11 и т.23 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата.
При преценка на събраните писмени доказателства съдът прави следните фактически
и правни изводи относно констатираните нарушения:
І.Приложени
незаконосъобразни/ограничителни критерии за подбор.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Това правило е доразвито и в нормата на чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, където изрично е посочено, че следва да се въвеждат само критерии за подбор на изпълнителите,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и
те трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Следователно изискванията към участниците се определят от възложителя в рамките на
неговата оперативна самостоятелност, но при спазване на принципите, залегнали в ЗОП и законовите
разпоредби. Законодателят не допуска да се въвеждат изисквания, които необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, количеството или обема на обществената поръчка.
В хода на административното производство РУО е констатирал пет нарушения, които
е възприел като въведени незаконосъобразни/ ограничителни критерии за подбор.
Първото нарушение касае необосновано завишено изискване към участниците да са вписани в
Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС) за първа група строежи—
четвърта категория - а за
чуждестранни лица, в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата,
в която са установени, тъй като според приложеното Разрешение за строеж (РС) №
PC - 21 от 06.03.2020 г. (л.191) процесният строеж е от пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „а“ от Закона за
устройство на територията (ЗУТ). Както във възражението си пред РУО, така и в
жалбата си бенефициентът твърди, че процесният строеж е безспорно от ІV
категория според изготвения Технически паспорт, поради което издаденото РС е
без значение за определяне категорията на строежа и не е породило установените
последици. Това твърдение не се споделя от съда.
Разрешението за строеж е индивидуален административен акт, който се издава
въз основа на одобрен проект, след преценка на представената
строително-техническа документация и след проведена съгласувателна процедура. Съгласно
чл. 148, ал. 9 от ЗУТ в РС се вписват всички фактически и правни основания за
издаването му, както и условията, свързани с изпълнението на строежа, в това
число и категорията на строежа. Не се твърди и не се представят доказателства, че
процесното РС е обжалвано от възложителя (Община Разград) досежно определената
с него категория. Наред с това РС подлежи на служебен контрол от органите на
ДНСК, които ако установят, че категорията на разрешения строеж е определена в
противоречие със закона, разполагат с правомощието да го отменят. В случая не е
установено несъответствие и то е влязло в сила на 26.03.2020г.
Строежите са категоризират в зависимост от характеристиките, значимостта,
сложността и рисковете при експлоатация, като различните категории са
регламентирани в чл. 137, ал. 1 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи. Жалбоподателят не е ангажирал
доказателства, които да оборят установената от РС категория на строежа, предмет на проведената обществена поръчка.
Твърдението, че той е от ІV категория е положителен факт, от който черпи
благоприятни последици и в негова тежест беше да го установи.
Въз основа на изложеното РУО правилно и обосновано е приел, че изискването към
кандидатите за регистрация в ЦПРС за строежи от четвърта категория се явява непропорционално,
тъй като не съответства на предмета, обема и сложността на дейностите, които ще
се извършват, а именно – строеж от пета категория. Това обуславя и завишено изискване
към размера на застрахователните суми, които следва да се заплатят на основание
чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. В приетата на основание чл. 171, ал. 2 от ЗУТ Наредба за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството
(НУРЗЗПС) са посочени минималните застрахователни суми за проектантите и
строителите за различните категории строежи. Според чл. 5, ал. 1, т. 4 и т. 5
от нея минималната застрахователна сума за проектант за строежи четвърта
категория съгласно чл. 137. ал. 1, т. 4 ЗУТ е 50 000 лв., а за строежи пета категория
съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ е 35 000 лв. Съответно в чл. 5, ал. 2, т. 4 и т. 5 от НУРЗЗПС е предвидено, че минималната
застрахователна сума за строител за строежи четвърта категория съгласно чл.
137, ал. 1, т. 4 ЗУТ е 100 000 лв., а за строежи пета категория съгласно
чл. 137. ал. 1, т. 5 ЗУТ е 70 000 лв.
С действията си бенефициентът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59,
ал. 2 ЗОП, което необосновано е ограничило кръга на участниците.
Второто нарушение касае въведено ограничително условие във връзка с изискването за вписване
в ЦПРС на всички участници в неперсонифицираните обединения.
Възложителят е въвел като изискване всеки участник в процедурата да е
регистриран за I-ва група, IV-ma категория строежи в ЦПРС, като това изискване
се отнася за всеки член на обединението, който ще изпълнява СМР, както и за
всеки подизпълнител, който ще извършва СМР.
По правило кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена
поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо
лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да
изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на
държавата, в която то е установено (чл. 10, ал. 1 от ЗОП). Съгласно чл. 59, ал.
6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Специалният нормативен акт, който урежда реда и условията за вписване в
ЦПРС е Законът за камарата на строителите (ЗКС). Според чл. 3, ал. 3 от него
когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра. Следователно достатъчно условие
при участие на неперсонифицирани обединения е поне един от участниците в това
обединение да е вписан в регистъра. С оглед на това правилно и обосновано РУО е
приел, че изискването на възложителя за регистрация на всички участници в
обединението се явява в противоречие на съществуващата нормативна уредба и е
ограничило участието на субекти, които не са вписани в ЦПРС, но имат това право съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително-монтажни дейности като част от обединението, спечелило обществената
поръчка.
Третото нарушение касае необосновано ограничение във връзка с доказване на технически и професионален опит от
страна на участниците.
При обявяване на обществената поръчка жалбоподателят е определил изискванията за техническите и професионални
способности на кандидатите (л.272), като е посочил, че участникът следва през
последните пет години да е изпълнил минимум една дейност- строителство с
предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под дейности
сходни с предмета на обществената поръчка следва да се разбира - изграждане
и/или преустройство и/или реконструкция и/или ремонтни дейности, включително
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради с РЗП минимум 615 кв. м.
Наред с това е посочил, че участникът следва да е изпълнил минимум една
дейност- проектиране , с предмет и обем, идентичен или сходен с този на
настоящата обществена поръчка, за последните три години. За сходни дейности ще
се приемат дейности, свързани с проектиране на изграждане и/или преустройство
и/или реконструкция и/или ремонтни дейности, включително въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на сгради с РЗП минимум 615 кв. м.
Следователно възложителят е формулирал две изисквания за опит: 1) в
областта на строителството (без проектиране) с период на придобиване през
предходните пет години и 2) в областта на проектирането с период на придобиване
през предходните три години. Той не е съобразил, че ако дейностите по
проектиране са извършени в рамките на инженеринг (проектиране и изпълнение на
СМР) те съставляват строителство по смисъла на ЗОП (по арг. на чл.3, ал.1, т.1
от ЗОП) и в тези случаи референтният период е пет години съгласно чл.63, ал.1,
т.1 от ЗОП. С оглед на това правилно и обосновано е прието от РУО, че е
ограничено правото на кандидатите да докажат опита си в областта на
проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през предходните пет
години.
Четвъртото нарушение касае въведено ограничително изискване към образованието и опита на
техническия ръководител на обекта.
При обявяване на обществената
поръчка (л. 272 гръб) жалбоподателят е
посочил, че участникът следва да разполага с технически ръководител – „строителен
инженер или строителен техник - образование - минимум средно образование с
четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областите “Архитектура и строителство или еквивалент, или виеше образование по
специалност ПГС\ССС или еквивалентна, с минимум 10 години професионален опит по
специалността и да е ръководил минимум 1 обект, сходен с предмета на поръчката
- изграждане и\или преустройство и\или реконструкция и ремонтни дейности,
включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради с РЗП минимум
615 кв.м. “
Условията, на които следва да отговарят техническите ръководители на
строежите са нормативно установени с
разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ
технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или
"архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен
курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
"Архитектура и строителство" и "Техника". Според чл. 163а,
ал. 4 от ЗУТ техническият ръководител е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи. Други технически правоспособни лица могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. При
съпоставка на цитираната законова разпоредба и въведените изисквания от
жалбоподателя към техническия ръководител се установява, че той е ограничил
кръга на лицата, посочвайки конкретно изискване за придобито висше образование само
със специалност „ПГС/ССС“ и изключвайки възможността това да са други лица,
напр. архитекти. Поставените минимални изисквания не са съобразени с
нормативните изисквания, предвидени в чл. 163а от ЗУТ и са довели до
неоснователно ограничаване на достъпа на други кандидати, които отговарят на
нормативно определените изисквания към образователния ценз на техническите
ръководители.
Петото нарушение касае въведено ограничително изискване към образованието и опита на експерта
- отговорник за контрола на качеството.
При обявяване на обществената поръчка (л. 272 гръб) жалбоподателят е посочил, че участникът
следва да разполага с отговорник за контрола на качеството, който има висше или
средно образование с четири годишен курс на обучение, с придобита професионална
квалификация в областта на строителството и 1 година професионален опит в
контрола на качеството. Така въведеното изискване от една страна е неясно, а от
друга страна е ограничително, тъй като не съответства на действащата нормативна
уредба. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са
придобили съответната професионална квалификация. По смисъла на § 1, т. 5 от
Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО) „професионална
квалификация“ е квалификация по професия или по част от професия, която включва
съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране
общообразователни знания и умения. Квалификацията се придобива въз основа на
проведено обучение както във висшите учебни заведения и професионалните
гимназии, така и в съответните центрове за професионално обучение и
следдипломна квалификация. В ЗУТ няма въведени изисквания към степента на
образование и специалността на лицата, които ще изпълняват функциите на
отговорник за контрола на качеството.
Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на
строителите (ЗКС) в ЦПРС се вписват строители, които отговарят на посочените
изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов
договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Наетият
технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите
работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение
на извършваните строителни дейности ( чл. 15, ал. 1, т. 5 и т. 6 от ЗКС) .
В чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП е посочено, че възложителят може да постави
изискване към участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Легална
дефиниция на понятието „професионална компетентност“ е дадено в § 2, т. 41 ,
според което "професионална компетентност" е наличието на знания,
получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения,
усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В случая въведеното
изискване за образование и професионална квалификация не са нормативно
установени за заемане на длъжността "Специалист за контрол по качеството
на изпълнение на строителството" и са ограничили възможността за участие
на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които разполагат с
персонал, който има необходимата професионална компетентност, но с друго по
степен образование и професионална квалификация.
ІІ. Приложена незаконосъобразна
методика за оценка в противоречие на чл. 70, ал. 7,
т. и т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1 от
ППЗОП
Жалбоподателят в качеството си на възложител е утвърдил методика за
определяне на комплексната оценка на офертите (л.56-л.63 от пр.), която съдържа
показателите, по които да се определи икономически най- изгодната оферта въз основа
на критерия- оптимално съотношение
качество/цена. Според нея комплексната оценка има максимална стойност 100 точки
и включва три показатели: „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“, „Срок
за изпълнение на поръчката“, „Предлагана цена“. Първият показател „Техническо предложение
за изпълнение на поръчката“ е формиран от два подпоказателя: „Технологична последователност и срокове за
изпълнение" (ПП1) с максимална стойност от 30 точки и „Организация за
изпълнение на поръчката" (ПП2) с максимална стойност от 25 точки. Въведени
са базови изисквания към участниците, които се оценяват с 5 точки и
допълнителни надграждащи изисквания, които се оценяват с 15 и 30 точки по ПП1,
съответно с 10 и 25 точки по ПП2. В решението си РУО приема, че формулираните условията
за оценка са неясни и субективни, което от своя страна е предпоставка за
субективизъм от страна на комисията за избор на изпълнител, тъй като има
възможност за различно тълкуване на определените критерии и съответно
присъждане на точки. Този извод се споделя и от съда.
Така например, като основание предложението да бъде оценено с максималния
брой от 30 точки по ПП1 е въведено условието,
ключовите моменти да са ясно
дефинирани в технологично и организационно отношение и да гарантират
техническите преимущества на конкретното предложение, респ. гарантират
ефективно управление на сроковете за извършване на проектирането и
строителството и предотвратяване на възможни закъснения при изпълнението. Така
формулирано условието не дава възможност за обективна и прозрачна оценка на предложението, тъй като не е посочено кои са „ключовите
моменти“ и съответно въз основа на какви критерии може да се приеме, че те са
ясно дефинирани .
Наред с това, като критерий, който съставлява основание предложението да се
оцени с максималния брой точки по този подпоказател, е въведено условието в
него да е посочена нормативната уредба,
която ще се спазва при изпълнението на поръчката за всяка конкретна дейност. Нормативните
актове имат действие спрямо всички икономически субекти и са задължителни за
тях при упражняване на съответната регламентирана дейност, като те не
разполагат с възможност да избират кои нормативни актове ще спазват и кои не. С
оглед на това, съдът намира, че обстоятелството дали в предложението на
кандидата ще се посочи относимата нормативна уредба, не може да се цени като
надграждащо и придаващо допълнителна добавена стойност.
По ПП2 като критерий за да се оцени предложението с 10 точки е въведено
изискването в него да са дефинирани необходимите ресурси за изпълнение -
материали, оборудване, механизация, работници и др. и съответно да са описани
техническите характеристики на основните материали и строителни продукти, които
се предвижда да бъдат вложени в строежа. Така формулирани изискванията са
свързани с пълнотата на предоставената от кандидата информация, а не с
качеството на материалите и необходимите ресурси за изпълнение на поръчката. С
разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП законодателят изрично е регламентирал
забрана офертите да се ценят според тяхната пълнота и начина на представяне на
информацията в документите.
По ПП2 едно от условията за да се даде максималният брой точки е с
предложението да са предложени иновативни търговски техники и/или условия,
свързани с нов и по-ефективен метод за осъществяване на строителството, чрез
който се оптимизира работния процес, пести се време и средства и/или се постига
по- висока устойчивост и/или се постига по-голяма здравина и/или се постига по-
висока безопасност. Така формулирано условието е неясно. Това произтича от използването
на сравнителна степен като “по-ефективен метод“ „по-висока безопасност” и т.н.,
без да са посочени конкретни обективни критерии, по които ще се сравняват
предложенията. Наред с това, използваната
граматическа конструкция „и/или“ сочи както кумулативност, така и
алтернативност на изброените изисквания, като възложителят не въвежда
задължение предложението да отговаря на едно, две или повече от тези
изисквания. Това дава неограничена възможност за интерпретация от членовете на
комисията и в едни случаи може да се приемат и оценят, а в други не.
За избрания от възложителя критерий „оптимално съотношение качество/цена“ разпоредбата
на чл.70, ал.5 от ЗОП поставя изискване включените в него показатели да са
свързани с предмета на поръчката, да гарантират реална конкуренция и да не
дават неограничена свобода на избор. Съгласно чл.70, ал.7 от ЗОП в
документацията следва да се посочи методиката за комплексна оценка и начинът за
определянето ѝ по всеки показател, който трябва да дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за количествено определимите показатели се определят стойностите в
цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка.
В случая тези изисквания не са спазени. Процесната обществена поръчка е
проведена при методика, която не съответства на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 б.“б“
от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Това от една страна има разубеждаващ
ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което води до
намаляване на конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се извърши
обективна оценка на предложенията и да се избере икономически най-изгодната
оферта.
ІІІ. Незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 1, т.7 (предишна т. 5) във вр. с чл.
116, ал. 5 от ЗОП
В хода на извършената проверка е установено, че в предложението и към
момента на сключване на договора за възлагане на обществена поръчка
изпълнителят „САВ-МАТИС“ДЗЗД, гр.Разград е посочил за технически ръководител на
процесния строеж Т. К. П., за която е приложил и необходимите документи,
установяващи нейната професионална компетентност и продължителен опит. В хода
на изпълнение на договора обаче, със Заповед №109 от 02.03.2020г. (л.230) тя е заменена и за технически
ръководител на строежа е определен инж.П. М. П., който е подписвал и
съответните актове за установяване на СМР. Изискани са доказателства за
образованието и професионалния опит на новия технически ръководител. Видно от
приложената Дипломата за висше образование (л.232) той е завършил висшето си
образование в УАСГ със специалност Строителство на сгради и съоръжения“ и
професионална квалификация „строителен инженер“ през 2015 г., а удостоверенията
за придобития от него опит са от 2017 г.
В обявлението за обществена поръчка възложителят е поставил като минимално
изискване участникът да разполага с технически ръководител с минимум 10 години професионален опит. Първоначално определеният
технически ръководител е отговарял на така постановеното условие, но
новоназначеният не отговаря на същото. При тези данни правилно и обосновано РУО
е приел, че е извършено недопустимо съществено изменение на договора в
нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В случая, с процесното
изменение от една страна са променени условията за участие, които ако бяха
предварително обявени биха привлекли
допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, съответно биха довели до приемане на друга оферта.
Наред с това изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били
известни на останалите участници в процедурата, тъй като с него са нарушени
минималните изисквания за професионален опит на техническия ръководител на
строежа и ако е било предварително известно, то би следвало предложението на
избрания изпълнител изобщо да не се допуска за разглеждане и да не се цени.
Както във възражението си пред РУО, така и в хода на съдебното производство
бенефициентът твърди, че няма съществено изменение на договора, а настъпилата
промяна в техническия персонал е само поради неизпълнение на договорните
задължения от изпълнителя. Съдът намира това твърдение за неоснователно.
Процесният договор е сключен след проведена процедура
за възлагане на обществена поръчка. С оглед на това волята на страните следва
да се тълкува не само във връзка с неговото съдържани, но и при анализ на
обстоятелствата, изявленията и поведението на страните в хода на производството
по ЗОП, при сключването му, съответно при изпълнението му. Също така следва да
се отбележи, че нито в чл. 116 от ЗОП, нито в т. 23 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е въведено изискване за писмена
форма на изменението на договора за възлагане на обществена поръчка за
неговата валидност.
Въз основа на това съдът приема, че дали има изменение на сключения договор
следва да се преценява въз основа на всички относими обстоятелства, като не е
необходимо да има подписано писмено съглашение между страните за това.
Според легалното определение, дадено в чл.2 (36) от Регламент (ЕС)
№1303/2013 „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно Община Разград има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2 (37) от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва като бенефициент в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по
силата на сключения административен договор по ОПРР. В това си качество тя е
предприела действия, при които е допуснала констатираните по-горе нарушения.
Същите правилно и обосновано са квалифицирани от РУО като нередности по смисъла
на т. 11, б.“б“ на Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности „Използване на критерии за
подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“ , в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/ условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ и съответно като нередност по смисъла на т.
23, б.“а“ на Приложение № 1 към чл. 2 , ал. 1 от Наредбата „Незаконосъобразни изменения на договора за
обществена поръчка в частта „съществена
промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“ .
Тези нарушения биха довели до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез
извършване на неоправдан разход, тъй като от една страна имат възпиращ, разубеждаващ
и ограничаващ ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което
води до намаляване на конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се
извърши обективна оценка на предложенията и да се избере икономически
най-изгодната оферта. В процесния случай, ако бенефициентът не беше допуснал тези
нарушения, би могло обществената поръчка да бъде възложена на друг кандидат,
което да доведе до по-ефикасно разходване на средствата, предоставени от
Европейския съюз.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са изпълнени
и трите кумулативни условия, за да се
приеме, че е налице нарушение, което съставлява „нередност“ по смисъла на чл.2
(36) от Регламент (ЕС) №1303/2013. Предвид това правилно и законосъобразно е
извършена процесната финансова корекция.
Размерът на извършената финансова корекция е определен при спазване на
правилата, регламентирани в чл. 72 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 и чл.7 от Наредбата. Съгласно
чл. 5, ал. 1 от Наредбата размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. Като в случаите, когато са
установени две или повече нередности, посочени в Приложение № 1, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент (чл. 7 от Наредбата). Процесните нарушения
се квалифицират като нередности по т. 11 и т. 23 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата. В този случай, според цитираните норми, се прилага процентен
показател, който е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи за всяка
нередност по т. 11 от Приложението и съответно в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи за нарушението по т. 25 от Приложението. При спазване на
принципа за некумулиране на финансови корекции, въведен с разпоредбата на чл. 7
от Наредба за посочване на нередности, РУО е определил обща финансова корекция
в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения договор, които са на
стойност 802 800, 00 лв. без ДДС.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са били налице
фактическите и правни основания по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за извършване на
процесната финансова корекция. Оспореното решение се явява правилно и
законосъобразно, поради което подадената жалба като неоснователна и недоказана
следва да се отхвърли.
При този изход на делото и с оглед разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК в
полза на ответника следва да се присъдят на ответника сторените
в това съдебно производство разноски в размер на 5 444, 40 лв. – адвокатско
възнаграждение. Същите са своевременно предявени и доказани по размер.
Мотивиран така Разградският административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Разград против Решение №РД-02-36-1785/23.12.2020г. на
Заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството
му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, с което е наложена финансова корекция в размер на 200 700
лв., като неоснователна и недоказана.
ОСЪЖДА Община Разград да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройство сумата от 5 444, 40 лв. (пет хиляди четиристотин
четиридесет и четири лева и четиридесет стотинки)- дължими деловодни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението
му на страните пред Върховен
административен съд.
СЪДИЯ: /п/