Р Е Ш Е Н И Е №106
гр. Габрово, 13.11.2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд
Габрово в открито съдебно заседание от двадесет и четвърти октомври през две
хиляди двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИН КОСЕВ
и секретар ….ЕЛКА СТАНЧЕВА сложи за разглеждане докладваното от съдия КОСЕВ Адм.д.№198 по описа за 2023 година на Административен съд
Габрово и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ ЗУСЕФСУ/ вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на „************************* срещу Решение от 07.09.2023г. на Ръководител на УО на
Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", с което на основание чл. 70, ал. 1,т. 9 от ЗУСЕФСУ т. 11, 6. „б“,
и т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. , изменена с ПМС 35/2020 г. във връзка с чл.
7 от Наредбата, финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС2014-2020 разходи, представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на
25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор №
15/17.03.2023г. с изпълнител „****************“ ЕООД - на стойност 261 940 лв. без ДДС.
В жалбата се излага, че обжалваното
Решение е издадено при съществени нарушения на материалния и процесуален закон,
както и в противоречие с целта на закона. Твърди се също, че оспореното решение
е немотивирано, необосновано и издадено в разрез с императивни разпоредби
заложени в Наредба за посочване на нередности и представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ.
Твърди се, че в решението били
посочени неправилни правни основания за налагане на корекция или са посочени
несъществуващи такива по размер и стойност. ОУ на ОПОС бланкетно бил посочил
навсякъде в решението, че се прилага пропорционалния метод тъй като „не можело
да бъде установено финансовото отражение“ на евентуални неслучили се бъдещи
събития, които някога биха могли да настъпят.
При издаване на решението не била
изпълнена разпоредбата на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности. В
обжалвания акт било посочено, че всяка една от наложените финансови корекции се
налагала върху стойността на допустимите разходи по сключения договор, а
базата, която била взета за нейното изчисление била стойността на тези договори.
Липсвали данни какъв е установения размер на допустимите разходи по сключения
договор, като в тежест на административния орган било да представи писмени
доказателства в тази насока. Налице била съществена разлика между допустимите
разходи по договора и законово определените допустими, засегнати от нарушението
разходи.
Жалбоподателят оспорва изцяло
посочените в решението нарушения, като въз основа на подробни мотиви твърди, че
такива не са осъществени при провеждане на процесната ОП. Не били взети предвид
фактите, че в случая се касаело за изпълнение на специфични лесокултурни
мероприятия в горски територии, държавна собственост, като особеностите по
проведената обществена поръчка били напълно съобразени с този факт.
Според жалбоподателя УО на ОПОС бил
разглеждал крайно стеснително разпоредбите на ЗОП и приложените документи към
обществената поръчка при издаване на процесното решение с оглед вменяването на
нередност и налагането на финансова корекция. Случаят бил разгледан шаблонно и
бланкетно, без да се съобрази с действащите разпоредби в областта на
обществените поръчки.
В жалбата се излагат и подробни мотиви
за това, че оспорения акт бил постановен в противоречие с целта на закона, в
размер с материално правните разпоредби и процесуалните правила. Липсвала
връзка между твърдяното нарушение и потенциалното засягане на финансовите
интереси на ЕС и националния бюджет.
Отправеното към съда искане е за отмяна на оспорения административен акт-
Решение от 07.09.2023г. на Ръководител на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", с което на основание чл. 70, ал. 1,т. 9 от ЗУСЕФСУ т. 11, 6. „б“, и т. 16, б. „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/2017 г. , изменена с ПМС 35/2020 г. във връзка с чл. 7 от
Наредбата, финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС2014-2020 разходи,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор № 15/17.03.2023г. с изпълнител „**************“ ЕООД - на стойност 261 940 лв. без ДДС.
В съдебно заседание жалбоподателят се
представлява от пр. представител- юрисконсулт, който поддържа жалбата на
изложените в нея основания за незаконосъобразност на акта. Заявява претенция за
присъждане на разноски- възнаграждение за юрисконсулт.
Ответната страна - ръководител на УО на ОПОС, не се явява. В
представена по делото Молба, пр. представител на ответника излага мотиви за
неоснователност на жалбата поради законосъобразност на атакуваното Решение на
административния орган. Трите посочени нарушения били безспорно установени и
доказани. Претендира се присъждане на съдебно-деловодни разноски-
възнаграждение за юрисконсулт.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните,
административният съд приема за установено от фактическа и правна страна
следното:
Предмет на настоящото производство е
Решение по налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Подобен
административен акт е годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност
предвид чл. 73, ал. 5 от посочения нормативен акт. Жалбата е подадена до
териториално компетентния административен съд съобразно чл. 133, ал. 1 от АПК. Оспорването
изхожда от адресата на атакуваното Решение, от който акт за него възниква
финансово задължение и това обуславя съществуването на негов пряк и
непосредствен правен интерес от подаване на жалба.
Жалбата е подадена в законоустановения
срок по АПК, което наред с посоченото по- горе определя същата като процесуално
допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните
съображения:
От събраните по делото и
административната преписка писмени доказателства е видно, че въз основа на Решение е открита процедура по чл. 18, ал. 1,
т. 1 от ЗОП с предмет „Възлагане на лесокултурни дейности- механизирана
подготовка на почвата за залесяване на 386дка в подотдели 9х, 18з, 18к, 196а от
Обект №1, 344а от Обект №2, 10в, 10д, 10ж, 12г, 12и, 18х, 18ю, 18а1, 18в1,
18д1, 9ц, 9т, 9с от Обект №3 от държавните горски територии на ТП“Държавно
горско стопанство Силистра“ финансирани със средства по процедура BG16M1ОР002-3.035: „Подобряване
природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на
екосистемните услуги, предоставяни от горите чрез прилагане на лесовъдски
практики и залесяване“, по Оперативна програма „Околна среда 2014- 2020г.“, в
резултат на която е сключен договор № 15/17.03.2023г. с
изпълнител „********************“ ЕООД - на стойност 261 940 лв. без ДДС.
Поръчката е открита с решение издадено от „***********************
Във връзка с така обявената поръчка в
регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“ на УО на ОПОС е получен сигнал за нередност, регистриран под №1314 в Регистъра за сигнали и нередности в по ОПОС. В
сигнала е посочено че при провеждане на поръчката са налице заложени от
възложителя незаконосъобразни критерии за подбор, представляващи ограничителни
условия, изразяващи се в следното:
Констатирани са следните нарушения, които имат
финансов ефект:
1а. Нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във
вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е
заложил незаконосъобразен критерий за подбор. На основание т. 11, буква „6“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата УО на ОПОС е предложил финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по
сключения договор №15 от 17.03.2023г. с изпълнител „*****************“ ЕООД на
стойност 261 940 лв. без ДДС.
1б. Нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй
като възложителят е заложил незаконосъобразен критерий за подбор. На основание
т.11, буква „6“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата УО на ОПОС е
предложил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕФСУ, по сключения договор №15 от 17.03.2023г. с изпълнител „*****************“ ЕООД на стойност 261 940 лв. без ДДС.
2. Нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 2 от
ЗОП във връзка с чл. 64, ал.1, т. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е подписал
договор с изпълнител, който не е доказал при сключване на договор изпълнение на
критерий за подбор. На основание т.16, буква „а“ от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата УО на ОПОС е предложил финансова корекция в размер на 25 %
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства
от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФУ, по сключения договор №15 от
17.03.2023 г. с изпълнител „*****************“ ЕООД на стойност 261 940 лв. без ДДС.
УО на ОПОС е уведомил възложителя с писмо с изх.
№ 3-035-0006-2-458/24.07.2023 г., изпратено чрез ИСУН, относно твърденията в
сигнала за нередност, стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ и за
възможността бенефициентът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2
от цитирания нормативен акт.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ бенефициентът е депозирал чрез
системата ИСУН2020 възражение, получено на 07.08.2023г. по основателността и
размера на първоначално определената финансова корекция, посочена в цитираното
по- горе уведомително писмо. Оспорен е също и факта, че са осъществени
твърдяните нарушения.
Постановено е решение, с
което УО на ОПОС е приел, че са налице осъществени нарушения при провеждане на
процесната обществена поръчка, посочени в три пункта от посочения административен акт, предмет на
съдебен контрол в настоящото съдебно производство.
При преценка на събраните по делото писмени
доказателства, доводите на страните и оспорения административен акт, настоящият
съдебен състав намира за установено следното:
Депозираната жалба е подадена в законоустановения
срок против акт, подлежащ на оспорване от страна, адресат на акта засягащ
правата и интересите й. Разгледана по същество, представената жалба е
неоснователна по следните съображения.
В оспореното решение УО на ОПОС е приел,
че е налице посоченото в т. 1а от Решението нарушение. Същото е посочено като
незаконосъобразен критерий за подбор. Според УО възложителят е заложил критерий
за подбор, а именно изискване да се доказват съответствия с критериите за
подбор с документи извън изчерпателно посочените в закона. По този начин според
УО възложителят необосновано ограничава възможността за
доказване на наличността на оборудването за изпълнението на поръчката чрез
посочване на предварително определен кръг от документи. В документацията за
обществената поръчка е предвидено на първо място за доказване на техническото
оборудване да се представи декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП и документи
за регистрация на одобрения тип техника по реда на Наредба № 2/03.02.2016г. за
условията и реда за регистрацията на техниката по ЗРКЗГТ, във връзка с
Регламент (ЕС) №167/2013, както и при заявено от участника използване на
одобрен тип горска техника различен от тип „трактор“ и/или друга техника,
следва да се представят доказателства за технически възможности на заявеното
оборудване. Същото се отнася и за изискания прикачен инвентар, като посочените
от възложителя доказателства са освен декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП
и заверено копие от талон за регистрация в областна дирекция „Земеделие“ или
пред КТИ, съгласно ЗРКЗГТ, във връзка с Регламент (ЕС) № 167/2013. Подобна
констатация може да бъде направена и относно изискването участниците да
докажат, че разполагат с лични предпазни средства (ЛПС) с определени документи
като фактури, договор за наем, договор за лизинг и т.н.
По така изложените
съображения УО на ОПОС е приел, че така зададените в обявлението по поръчката
изисквания са ограничителни.
Според бенефициента не е
налице твърдяното нарушение по посочения пункт 1а от решението, тъй като
изпълнението на процесните изисквания се декларирало на етап подаване на ЕЕДОП
от участниците, а на етап сключване на договор се доказвало с представяме на
необходимите документи само от избраното за изпълнител лице.
Правилно УО на ОПОС е приел, че тези изисквания са
ограничителни, тъй като съставляват нарушение на разпоредбата на чл. 64 ал. 1,
т. 9 от ЗОП, съгласно която за доказване на техническите изисквания на
кандидатите или участниците и по-конкретно изискването да разполагат с
необходимите технически средства, се представя единствено декларация за
инструментите, съоръженията и техническото оборудване и личните предпазни
средства, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, но не и
документи за регистрация, доказателства за технически характеристики или
заверено копие от талон за регистрация в областна дирекция „Земеделие“ или пред
КТИ и т.н. В случая законодателят не е предвидил на кой етап има възможност да
се изискват допълнителни документи, а единствено в чл. 59, ал. 3 от ЗОП е
указал че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците
други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор,
освен посочените в този закон. Съобразно чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности
на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните
документи, във връзка с поставените изисквания: декларация за
инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат
използвани за изпълнение на поръчката.
Следователно,
видно от цитираните по- горе разпоредби за инструменти, съоръжения и техническо
оборудване, които ще се използват за изпълнение на поръчката кандидатите следва
да представят като документи единствено декларации, не и други документи
относно техническите характеристики на тези инструменти, машини и съоръжения,
каквито изисквания е предвидил възложителя в случая.
Разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, съгласно която
възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други
документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен
посочените в този закон, е императивна, а не диспозитивна, поради което
документите, които могат да се изискват от участниците са изчерпателно посочени
в закона и техният кръг не може да бъде разширяван по преценка на възложителя.
В случая нарушението се изразява в това, че възложителят
е установил изискване за доказване на конкретното обстоятелство чрез документи,
каквито няма право да изисква съгласно чл. 59, ал. 3 вр. чл. 64, ал. 1, т. 9 от
ЗОП.
По изложените съображения
изложените мотиви и крайния извод на УО за допуснато нарушение по т. 1а се
споделят от настоящия съдебен състав. Действително възложителят е установил
изискване за доказване на конкретното обстоятелство чрез документи, каквито
няма право да изисква съгласно чл. 59, ал. 3 вр. чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП.
Не се споделят доводите на жалбоподателя за липсата на
осъществено нарушение по т. 1а от процесното решение, тъй като възложителя няма
право да изисква представяне на документи за използваните по поръчката машини,
оборудване и съоръжения в повече от предвидените в ЗОП такива, не само при
подаване на ЕЕДОП от участниците, но и на по- късен етап- сключване на
договор.
Нарушението
представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 и
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от
фактическия й състав.
Налице е нарушение на приложимото българското
законодателство- разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП във връзка с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП.
Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента,
тъй като възложителят е заложил незаконосъобразен критерий за подбор, посочен в
т. 1а от Решението.
Нарушението има
или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз,
т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и
нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Правилно нередността е квалифицирана по т. 11, 6. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с Приета с ПМС №57 от 28.03.2017г. При определяне размера на финансовата
корекция на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от
Наредбата е отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им отражение.
УО на ОПОС е взел предвид и обстоятелството, че по обществената поръчка са
подадени две оферти, но само една е преминала заложените критерии за подбор.
Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално
установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова
помощ. Това дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне
размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе
нарушение на националното законодателство.
Правилно УО на ОПОС е приел, че характерът и сериозността
на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер от 5 % от
засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на договор № 15/17.03.2023 г. с
изпълнител „****************“ ЕООД.
По отношение на посоченото в т. 1б
от решението нарушение.
УО на ОПОС е посочил, че е налице
незаконосъобразен критерий за подбор, като видно от документацията по обществената
поръчка възложителят е заложил критерий за подбор : „Всеки участник, съответно
подизпълнител, следва да представи справка за декларирани данни по чл. 62, ал.
3 от КТ, издадена от ТД на НАП за действащ/и трудов/и договор/и.“.
УО на ОПОС е приел, че
незаконосъобразно възложителя се е позовал на конкретен документ, като е
ограничил потенциалните участници да се възползват от възможността предоставена
им с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.
Съгласно
изискванията на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП изискването към екипа за изпълнение
на поръчката се доказва със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката,
и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението,
както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Във въпросната
разпоредба е предвидено, че посочената професионална компетентност се доказва с
документи, без да се прави, конкретно уточнение какъв следва да е вида на
документа или какво правоотношение лицето, придобило опита, с неговия
работодател.
Правилна е преценката на УО на ОПОС, че незаконосъобразно
възложителят се е позовал на конкретен документ, като е ограничил потенциалните
участници да се възползват от възможността предоставена им с чл. 64, ал. 1, т.
6 от ЗОП. Конкретното изискване би могло да се докаже например с копие на
граждански договор. По този начин е нарушен и принципа за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като е
препятствана възможността на участници да докажат трудов стаж на своите
експерти, които били в правоотношение със своя работодател различно от
трудовото. В посочените разпоредби на ЗОП не е направено разграничение между
трудово-правно и гражданско правоотношение, като при втория случай е налице
ограничаване на потенциалните кандидати да докажат трудов стаж. Съгласно
нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Правилно не е кредитирано становището на възложителя в
представеното възражение, за това, че не е налице осъществен състав на
посоченото в т. 1б от решението нарушение, тъй като в случая не е от значение
факта на кой етап от процедурата се изисква подобен документ от участника, а
обстоятелството, че подобна конкретика е в разрез с цитираните по- горе
разпоредби на ЗОП.
Правилно е прието, че нарушението представлява
„нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 и чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия състав, а
именно:
- Налице е нарушение на приложимото българското
законодателство, а именно нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1,т. 6 от ЗОП.
- Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента,
тъй като одобрил
документацията по обществената поръчка, съдържаща гореописаните пороци;
- Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на
приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат
ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като поставените изисквания
водят до ограничаване на достъпа до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Налице е непосредствена причинно-следствена връзка между
нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП правилно е
квалифицирано по т. 11, 6. „6“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., ДВ.
бр.102 от 23 Декември 2022г.
Правилно е преценено, че
в случая следва да се наложи финансова корекция от стойността на разходите
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер
на 5 % по договор № 15 от 17.03.2023 г. с "*******************" ЕООД
на стойност 261 940 лв. без ДДС, на основание т. 11, 6. „6“ от Приложение Ме 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции. В случая е налице ограничаване
на конкуренцията, чрез въвеждане на посочените ограничителни условия- критерии
за подбор. Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да
бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна
финансова помощ.
По отношение на посоченото нарушение в т. 2 от оспореното
Решение.
Бенефициентът е представил референция, издадена на
17.03.2023 г. от ********************“, гр. Дулово, с която същото удостоверява, че дружеството „***************“ЕООД е изпълнило задълженията си, произтичащи от Договор № Д-74 от
04.10.2022 за възлагане на дейности по лесокултурни мероприятия – пълна
механизирана почпоподготовка в държавните горски територии.
Предоставената референция не доказва, че изпълняваните по
договор №Д-74 от 04.10.2023 г. сходни дейности са приключили към датата на
подаване на офертата. Съгласно нормата на чл. 63, ал. 1, т „1, буква „6“ от ЗОП
възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че
кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически
ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника
три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и
услуги. Законодателят е дефинирал относимия 3-годишен период, в рамките на
който следва да са изпълнени дейности и той започва от датата на подаване на офертата
за три години назад. В случая участникът "******************" ЕООД
е подал офертата си на 06.01.2023 г., следователно релевантния опит от
изпълнение на сходни дейности следва да е придобит в периода от 06.01.2020 г.
до 06.01.2023 г. В случая представената референция не дава информация относно
датата на приключване на дейностите, описани в същата. Следователно не може да
се приеме, че лесокултурните дейностите са изпълнени и приключени в рамките на
релевантния период от 06.01.2020 г. до 06.01.2023г.
Предвид гореизложеното по горе, а именно представената
референция, която не се отнася до визирания в ЗОП период от три години, преди
датата на подаване на офертата, правилен е изводът на УО на ОПОС залегнал в
оспореното решение, че изпълнителят не е доказал изпълнение на заложения
критерий за подбор относно изпълнени сходни дейности. Предвид така установеното
обстоятелство възложителят не е следвало да подписва договор за възлагане на
обществена поръчка.
Налице е нарушение на нормата на чл. 112, ал. 2, т.2 от
ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Нарушението представлява
„нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 и чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия състав, а
именно:
- Налице е нарушение на приложимото българското
законодателство- на разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т.2 от ЗОП във връзка с чл.
64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като нарушението е извършено чрез действие на
бенефициента, тъй като е сключил договор с
изпълнител без да е налице правно основание за подписване на договора,
посочено по-горе.
- Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на
приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат
ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като възложителят не е следвало
да сключи договор с въпросния участник, а е следвало да класира следващата
икономически най-изгодна оферта, като по този начин е налице непосредствена
причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата,
предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Нередността правилно е квалифицирана по т. 16, буква „а“
от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.
При определяне размера на финансовата корекция на
констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата следва да
бъде отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им отражение.
Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално
установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова
помощ, като това обстоятелство е дало основание да се приложи пропорционалния метод
при определяне размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано
по-горе нарушение на националното законодателство.
Съгласно т. 16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочената нередност е наложена финансова корекция в
размер от 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на договор № 15 от
17.03.2023 г. с "******************" ЕООД на стойност 261 940 лв. без ДДС.
В заключение правилно, на основание т. 11, 6. „б“ и т.
16, 6. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл. 5 от Наредбата за посочване
на нередности, приета с ПМС №57/2017г., при констатирани няколко на брой
нередности, посочени в приложение № 1 от същата, засягащи едни и същи разходи,
процентът на финансови корекции не се натрупва, като в резултат се определя
обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-
2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от
стойността на сключения договор № 15 от 17.03.2023 г. с "***************" ЕООД на стойност 261 940 лв. без ДДС.
Съгласно легалната дефиниция в чл. 2 (36) от
Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В този смисъл
неоснователни са твърденията в жалбата за недоказана вреда за бюджета от
установеното нарушение при провеждане на поръчката.
Налице е съставомерност на посочените три
нарушения, която се квалифицира като „нередност“:
Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на
националното законодателство- чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 от
ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП във вр.
с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП във
вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Нарушенията произтичат от действията на
бенефициента - „************************ чрез утвърдени незаконосъобразни критерии за
подбор, незаконосъобразно избран изпълнител на обществената поръчка и
незаконосъобразно сключен договор с избрания за изпълнител участник е провел
процесната обществена поръчка.
Нарушенията имат финансово отражение: нанесена е
вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП
възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил
възможността за избор на по-конкурентна оферта. в случая нередността се
обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда -
ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-
изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.
Правилно в случая УО на ОПРР приема, че по отношение на условията в пункт
от 1а до 2 включително са налице допуснати нарушения на националното законодателство- чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9
от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП във
вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП
във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Неспазването на основните принципи при
възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е
основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба.
Елемент на фактическия състав на
нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет
на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от
възложителя на обществената поръчка нарушения са на националния ЗОП, като
естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на
финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в
Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза
поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което
обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и
недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако възложителя беше спазил изискването на закона и беше
заложил правомерни критерии за подбор и обективни критерии за оценка, не само
би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-
ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и реално
заплатените по договорите средства да са в по-нисък размер. Възможно би било да
участват още кандидати в процедурата. Следователно, ако бенефициента не бе
допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността
биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били
по-малки.
Горното по отношение на вредата от
нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият
съд следва да приложи тази практика, за да прецени налице ли е вреда за бюджета
на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки
съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент №
1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху
бюджета на съответния фонд" - Решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45.
По отношение на определяне на
конкретния размер на ФК за всяко нарушение съдът съобразява следното:
Правилно е определен конкретен размер на наложената финансова корекция на бенефициента ******************** с БУЛСТАТ/ЕИК ****************, представляван от директор, с адрес на управление: гр. *********, ул. ********** №***, на
основание чл. 70, ал. 1,т. 9 от ЗУСЕФСУ т. 11, 6. „б“ и т. 16, 6. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета
с ПМС №57/2017 г. , изменена с ПМС 35/2020 г. във връзка с чл. 5 от
Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от
стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25 % от стойността
на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор № 15 от 17.03.2023
г. с "*****************" ЕООД на стойност 261 940 лв. без ДДС.
С оглед на изложеното, обжалваното Решение от 07.09.2023г. на Ръководител на УО на
Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", за определяне на финансова корекция по сключения
договор № 15 от 17.03.2023 г. с "**************" ЕООД на стойност 261 940 лв. без ДДС, е постановено от
компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено с административно
производствените правила, материалния закон и целта на закона, поради което
жалба на „******************* срещу него следва да се отхвърли.
По отношение на разноските.
Предвид изхода на делото, а именно
отхвърляне на оспорването и с оглед своевременно заявеното искане за присъждане
на разноски в полза на ответника, представляващи възнаграждение за юрисконсулт,
съдът намира, че искането следва да бъде уважено. Пр. представител на ответника
е конкретизирал размер на претендираното възнаграждение. При този изход на
спора, съдът приема, че разноски следва да се присъдят в полза на ответника,
като юрисконсултското възнаграждение следва да бъде определено в размер на 540
лева на осн. чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорване по жалба
на „******************* гр. ****************, представлявано от Директор срещу Решение от 07.09.2023г. на Ръководител на УО на
Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", за определяне на финансова корекция в размер на 25 % по сключения договор № 15 от 17.03.2023 г. с "******************" ЕООД
на стойност 261 940 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА „********************* ********, представлявано от Директор да
заплати на министерство на Регионалното развитие и благоустройството, сума в
размер на 540 лева, представляваща съдебно- деловодни разноски /възнаграждение
за юрисконсулт/.
Решението подлежи на обжалване пред
ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: