Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………/22.03.2021
г., град Добрич
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на двадесет и втори февруари през две хиляди двадесет и
първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА
при участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 657 по описа за 2020
г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано
е по жалба на община Добричка против решение № РД-02-14-1136/30.11.2020 г. на директора на дирекция на „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния
орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г. по проект с рег. № ROBG-415 “Съвместно управление на риска и
партньорство в трансграничен регион „Кълъраш – Добрич“, съфинансиран по
Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., с което е
определена финансова корекция в размер на 10 % или 2917, 51 лева с ДДС от
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор № 13 / 05.03.2020 г.,
сключен с изпълнител “Институт за
управление на програми и проекти” ЕООД, ЕИК *********, на стойност 29 770,
80 лева с ДДС. В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно,
постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния
закон. Не се споделя изводът на органа, че не е приложена методиката за оценка
така, както е записана в указанията и в обявата за обществена поръчка и че е
извършено оценяване на база критерий „най-ниска цена“. Твърди се, че съгласно
установената съдебна практика непосочването на оценката или оценителните листи
на членовете на комисията в или като приложение към протокола от работата на
комисията и непубликуването им в профила на купувача не съставлява съществено
нарушение на процедурата. В протокола се съдържат мотивите на комисията,
обосновали оценяването по показатели на разгледаните технически предложения на
участниците. При разглеждане на всяко едно техническо предложение комисията е
отразила в протокола съдържащата се изискуема информация и следва ли то да бъде
разгледано и оценено, както и констатация по какъв начин съответният участник
следва да бъде оценен по всеки един от показателите. Сочи се, че законът не поставя изискване мотивите да са подробни, нито дефинира по друг начин формата и
съдържанието им. Краткостта или изчерпателността на мотивите е въпрос на
субективна преценка и само по себе си не обосновава нарушение, доколкото
законодателят не е регламентирал необходимостта от излагане на мотиви със
значителен обем. Твърди се, че от текста на мотивите от извършените разглеждания на техническото и ценовото предложение, както и от извършеното
разглеждане и оценка на професионалната компетентност на експертния състав (макар и систематично това да е посочено в друга част на
протокола, самото разглеждане и оценяване на този показател за оценка не на
едно, а на друго място, не може да окаже влияние на заключението на комисията,
стига такова да е налице, какъвто е настоящият случай) може да се направи недвусмислен извод, че участниците
отговарят на изискванията към тези две предложения, включително и към експертния състав, поради което комисията правилно е оценила
всички с максимален брой точки по тези показатели.
Счита се за
неоснователно твърдението, че е приложен критерий за оценка „най-ниска цена“, а
не посоченият от възложителя „икономически най-изгодна оферта“ въз основа на
критерий „оптимално съотношение качество/цена“. Твърди се, че от изложените в
протокола на комисията мотиви за всеки един участник е видно, че техническите
предложения (в т.ч. и професионалната компетентност на експертния състав) и
ценовите предложения съдържат всички изисквания на възложителя, поради което
може да се направи извод, че техническите предложения са оценени еднакво с 60
точки, а ценовите предложения са оценени съобразно предложените от всеки
участник цени, което е довело и до съответното класиране. Сочи се, че след като
точките от оценката на техническото предложение за всички участници са еднакви,
то разликата в класирането ще настъпи единствено на базата на предложените цени
за изпълнение на поръчката, като основателно на първо място е класиран
участникът с предложена най-ниска цена.
Не се споделя изводът
на РНО, че възложителят е нарушил принципите на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност (чл.2, ал.1,
т.1, 2 и 4 от ЗОП), като е ограничил участието на потенциални кандидати, които
е разубедил да участват поради заложените условия на участие в процедурата.
Твърди се, че възложителят е предоставил равна възможност на всеки заинтересован
да се запознае с цялата документация, като в определените от ЗОП срокове не са
постъпвали никакви запитвания.
Счита се, че в случая
не е налице нарушаване на правото на Съюза и не е настъпила вреда, поради което
не е осъществен фактическият състав на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, във вр. чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която да е
основание за налагане на финансова кореция в размер от 10 %. Твърди се, че в
тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени
или потенциални вреди на общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в
бюджета. Наличието на такива финансови последици не следва автоматично от факта
на извършване на нарушение, а трябва да се обоснове, което в случая не е направено.
Счита се, че
неправилно установеното нарушение “липса на мотиви” е квалифицирано като
нередност по т.15, б. „а“ от Наредбата за посочване на нередности. Не е
обосновано защо това нарушение попада в посочената категория нередности, което
съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила по
чл.146, т.3 от АПК, тъй като възпрепятства защитата на бенефициера и преценката
за законосъобразност на акта.
По тези съображения се иска отмяна на оспореното
решение и присъждане на сторените разноски по делото.
Ответникът по делото
– директорът на дирекция на „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и иска тя да
бъде отхвърлена като неоснователна по подробно изложени в писмено становище
съображения. Твърди, че в протокола на комисията липсва описание на оценката на
техническите предложения на кандидатите с присъдени точки за всеки надграждащ
елемент, с оглед на което може да се направи обоснован извод, че е извършено
оценяване по критерий “най-ниска цена”
вместо по заложения в документацията критерий за възлагане “икономически
най-изгодна оферта” при оптимално съотношение качество / цена, което е в
нарушение на разпоредбите на чл.58, ал.1, във вр. чл.56, ал.3 от ППЗОП и чл.2,
ал.1, т.1,2 и 4 и чл.2, ал.2 от ЗОП.
Добричкият
административен съд, като взе предвид становищата на страните и прецени събраните
по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално допустима, а разгледана по
същество е неоснователна по следните съображения :
Не е спорно по делото, а това се установява и
от представената административна преписка, че между община Добричка, от
една страна като партньор, и Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, от друга
страна като договарящ орган, е
сключен административен
договор №
РД-02-29-64/04.04.2019
г. за предоставяне на национално съфинансиране под формата на безвъзмездна
финансова помощ за изпълнение на проект с рег. № ROBG-415 “Съвместно управление на риска и партньорство в трансграничен регион
„Кълъраш – Добрич“, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г. Съгласно чл.4, ал.1 от договора общият размер
на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и
собствен принос, е в размер на 518 237, 11 евро, от които ЕФРР – 440 501,
54 евро (85 % от общия размер на бюджета на партньора в проекта), национално
съфинансиране – 67 365, 64 лева (13 % от общия размер на бюджета на
партньора в проекта) и собствен принос на партньора – 10 369, 93 евро (2 %
от общия размер на бюджета на партньора в проекта).
В изпълнение на проекта бенефициерът
е провел обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по реда на ЗОП с
предмет : „Изработване на стратегия и план
за действие при кризисни ситуации в трансграничния регион Добрич - Кълъраш“. Постъпили са три оферти от Фондация „Общество на познанието“, „Фрибул“
ООД и „Институт за управление на програми и проекти“ ЕООД, които са достигнали
до крайно класиране. За изпълнител е избрано „Институт за управление на
програми и проекти“ ЕООД, с което е сключен договор № 13/05.03.2020 г. на
стойност 24 809, 00 лева без ДДС (29 770, 80 лева с ДДС).
С писмо изх. № 99-00-3-19(4)/28.10.2020г. РНО по Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г. е уведомил бенефициера, че във връзка с постъпило
уведомление за нередност с № 99-00-3-19(1)/06.02.2020 г. по описа на МРРБ е стартирала
процедура по налагане на ФК, поради което на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
му е предоставил двуседмичен срок да представи своите коментари, бележки и/или
допълнителни документи, с които да мотивира възражения срещу налагането на
финансовата корекция или срещу нейния размер. Писмото е връчено на община
Добричка на 28.10.2020 г. съгласно комуникационна бележка от СЕОС на л.45 от
делото.
Срещу уведомлението за съмнение за нередност е постъпило
възражение от община Добричка с вх.№ 99-00-3-19 (7)/16.11.2020 г. Към
възражението са приложени заверени копия на техническа оценка на комисията – 8
ръчно изписани страници по време на работата на комисията, както и таблици обща
техническа оценка.
След анализ на
доказателствата и възраженията на бенефициера директорът на дирекция на „Управление на териториалното
сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. е издал обжалваното
решение с рег. № РД-02-14-1136/30.11.2020 г., с което е определил финансова
корекция в размер на 10 % или 2 917, 51 лева с ДДС от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ, по договор № 13/05.03.2020 г. с изпълнител “Институт за управление на
програми и проекти” ЕООД на стойност 29 770, 80 лева с ДДС.
Финансовата корекция
е наложена за нарушение на разпоредбите на чл.56, ал.3 и чл.58, ал.1 от ППЗОП,
чл.2, ал.1, т.1,2 и 4 от ЗОП, както и чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност
по т.15, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Според становището на РНО комисията за разглеждане,
оценка и класиране не е приложила методиката за определяне на комплексната
оценка по отношение на допуснатите до оценка оферти.
В мотивите към решението е посочено, че съгласно обявата и документацията към нея (вкл. методика за оценка), разглежданата обществена поръчка се
възлага въз основа на икономически най - изгодната оферта, определена във основа на критерия за
оптимално съотношение качество/цена, определен съобразно следните показатели:
КО = Т + Ц, от които Т е
техническа оценка на офертите с тежест 60 т. и Ц е предлагана цена с тежест 40
т.
Показател „Техническа оценка на офертата“ (Т) - представлява
оценка на професионална компетентност на експертния състав на участника.
„Техническа оценка на офертата“ (Т) се изчислява по следната формула: Т= Т1 + Т2, където
„Т1“ е оценката „Професионална
компетентност на Експерт „Стратегическо планиране“ с максимален брой точки 30.
„Т2“ е оценката „Професионална
компетентност на Експерт „Пожарна безопасност и гражданска
защита“ с максимален брой точки 30.
В методиката за оценка показателят
„Техническа оценка на офертата“ е структуриран по начин, който да
даде ясна и детайлна представа за професионалната компетентност на персонала,
на когото е възложено
изпълнението на поръчката.
Според РНО обстойният преглед на протокола от дейността на комисията по чл.192, ал.4 от ЗОП
показва, че комисията не е
приложила изработената от възложителя методика за оценка и обществената поръчка е възложена по
критерий „най-ниска цена“.
В решението е прието, че компетентността на експертния състав на участниците е разгледана и оценена
от комисията в етапа на оценка, свързана с личното състояние и критериите за подбор, независимо че в обявата и в документацията като единствен критерий за подбор относно технически и професионални способности е записано, че
участниците следва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на поръчката.
РНО е анализирал представените с възражението на
бенефициера таблици за оценка на комисията (техническо и общо класиране) и е
стигнал до заключението, че не може да ги приеме за годно доказателствено
средство, оборващо констатациите за изменение на критериите за възлагане по
време на оценяването.
Изложил е съображения, че утвърденият от възложителя
протокол от дейността на комисията по чл.192, ал.4 от ЗОП е качен на 26.02.2020
г. в профила на купувача на интернет страница https://dobrichka.bg/profile/orders/305. В протокола са
описани поетапно, по ясен и недвусмислен начин, действията на комисията, от
които е видно, че прегледът на техническото предложение за изпълнение на
поръчката е ограничен само и единствено до самото предложение – описателна част.
РНО е констатирал, че липсват писмени доказателства, че комисията е разгледала
техническото предложение на „Институт за управление на програми и проекти“ ООД,
тъй като в протокола не е отбелязано да е извършен анализ на офертата в тази й
част. Констатирал е, че липсва каквато и да
било информация относно извършени действия от страна на комисията по прилагане на методиката за оценка и предложените по двама експерти от оферентите в
техническото им предложение - има ли такива, представени ли са за тях
документите, доказващи декларираните обстоятелства, по колко точки получават
съобразно разписаната методика за оценка и др. действия, свързани със
законосъобразното прилагане на посочения критерий за възлагане икономически най - изгодна оферта - оптимално
съотношение качество - цена. Установил е също, че при проверката на документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП
относно личното състояние и критериите за подбор на участниците е направено
заключение, че участниците са предложили екип от експерти, които притежават
опит и компетентност, покриваща спецификата на поръчката, но липсва информация
дали тези експерти са оценявани и колко точки са получили. Счел е, че опитът и
компетентността на експертния състав е разгледана спрямо минималните изисквания
на поръчката, но не и за осъществено точкуване съобразно разписаната методика. Констатирал
е, че протоколът не съдържа приложения и липсва надлежна информация за класирането по критерий
икономически най-изгодна оферта - таблица за
окончателна оценка, инкорпорирана в доклада, или брой точки, които оферентите получават спрямо двата
показателя - предлагана цена и техническа оферта.
След извършена съпоставка РНО е приел, че приложените към
възражението документи противоречат на публикувания в профила на купувача
протокол. Отхвърлил е доводът на бенефициера, че те допълват информацията,
разписана в протокола, защото в протокола не само не се съдържат мотиви на
комисията, обосновали оценяването по показатели на разгледаните технически и
ценови предложения на участниците, а изобщо липсват данни да е осъществено
такова оценяване. Не е споделил възраженията относно изчерпателността на
мотивите, защото такива няма. Не е споделил и тълкуването на бенефициера на
чл.60а от ППЗОП, че не се поставя изискване за съдържанието, обема и елементите
на оценката, която комисията следва да направи. Изложил е съображения, че в
тази разпоредба изрично е регламентирано, че в протокола на комисията се
посочват номер и дата на протоколите от извършване на подбора на участниците,
разглеждането, оценката и класирането на офертите и се описват предложенията на
комисията за вземане на решение от възложителя, а съгласно чл.56, ал.3 от ППЗОП
когато методиката за комплексна оценка включва показатели по чл.70, ал.7, т.3,
б.“б“ от ЗОП присъдените от комисията оценки следва да са мотивирани, което
означава, че в протоколите на комисията следва да има надеждна информация
относно начина на разглеждане, оценка (точкуване) и класиране на офертите,
която освен всичко трябва да е мотивирана.
С оглед на изложеното РНО е приел, че комисията е действала
незаконосъобразно, като е изменила критериите за
възлагане по време на самото оценяване. Компетентността на
експертния състав на участниците не е оценена съгласно изискванията на
възложителя, обективирани в методиката за оценка, а е разгледана като част от
критериите за подбор, макар че възложителят не е предвидил наличие на такова
съответствие. Ефектът от това нарушение се изразява в изначалното
ограничаване на конкуренцията - невъзможността на определени икономически
оператори да вземат участие в обществената поръчка при новите условия -
най-ниска цена. Административният орган е счел за ирелевантен аргументът, че
след като точките от оценка на техническото предложение за всички участници са
еднакви, то разликата в класирането ще настъпи единствено на база на предложените цени за изпълнение на поръчката. Изложил
е доводи, че порокът засяга не конкуренцията вътре в обществената поръчка, а
конкуренцията към момента на подаване на офертите. РНО не е споделил твърдението на бенефициера, че съгласно установената
съдебна практика непосочването на оценката или оценителните листи на членовете
на комисията в или като приложение към протокола от работата на комисията и
непубликуването им в профила на купувача не съставлява съществено процесуално
нарушение. Посочил е, че твърдението не е подкрепено с конкретна съдебна
практика, а и противоречи на основните принципи на публичност и прозрачност при
провеждане на обществените поръчки.
Въз основа на изложените мотиви е направен извод, че са
нарушени разпоредбите на чл.58, ал.1 от ППЗОП, във вр. чл.56, ал.3 от ЗОП, тъй
като комисията не е класирала участниците по степента на съответствие на
офертите с предварително обявените от възложителя условия и въпреки че
методиката за комплексна оценка включва показатели по чл.70, ал.7, т.3, б.“б“
от ЗОП не е извършила оценката им. Това е довело и до нарушение на принципите
по чл.2, ал.1, т.1,2 и 4 и ал.2 от ЗОП. Комисията не
е приложила критериите за оценка съобразно изискването на възложителя,
включително е изменила по собствено усмотрение заложения критерий оптимално
съотношение качество/цена, като вместо него е приложила критерий „най-ниска
цена“. С незаконосъобразното изменение на документацията
тя е възпрепятствала
от участие всички потенциални икономически оператори, които биха били взели
участие в процедурата при новите условия, но са се разколебали и отказали да
подадат оферти поради утвърдената методика за оценка, съставляваща неразделна част
от документацията за участие. По този начин е дадена необоснована преднина на
участвалите в конкурса, които при липсата на осигурена конкуренция и при
неприлагане на критериите за оценка са класирани в процедурата. Принципът на
равно третиране налага участниците да разполагат с еднакви възможности при
изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на
всички да се прилагат едни и същи условия.
Изложени са съображения, че процедурата за обществена поръчка следва да се провежда по начин, който да
позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. Това гарантира
по-високи стандарти за възложителите и по - ефективно разходване на публични
средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на
обществото. При възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки. В случая чрез незаконосъобразните действия на
комисията възложителят е нарушил принципите на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация и на свободна конкуренция (чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП),
като е ограничил участието на потенциални кандидати, които е разубедил да
участват поради разписаните условия за участие в процедурата. В подобни случаи негативното
финансово влияние се състои в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ
от участие, се приема и се презюмира, че
незаконосъобразното изменение на критериите за оценка в хода на процедурата има
препятстващо участието влияние върху потенциалните кандидати. Отказът от
участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на
бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Другият много важен
негативен ефект е изборът на икономически оператор, за чиято оферта не е доказано по надлежния ред, че
представлява най-оптималното съотношение качество / цена.
Прието е, че неприлагането на методиката за оценка
съобразно изискванията на възложителя представлява нередност по т.15, б.”а” от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която
следва да бъде определена финансова корекция по пропорционалния метод по чл.5
от Наредбата за посочване на нередности, тъй като естеството на нарушението не
позволява да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
Приложен е фиксиран процентен показател от 10 %, в резултат на което размерът
на финансовата корекция е определен на 2 917, 51 лева с ДДС.
В мотивите към решението е посочено, че финансовата
корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със
средства от ЕСИФ, като от стойността на договора е изваден собственият принос
на бенефициера в размер на 2 %.
Решението е съобщено
на бенефициера на 01.12.2020 г., видно от приложените по делото писмо с изх.№
99-00-3-19 (8) от 01.12.2020 г. и комуникационна бележка от СЕОС на л. 66-67 от
делото.
В хода на съдебното
производство е представен оригиналът на ръкописен оценъчен лист без дата. След
извършена сверка от съда е установено, че приложеното към административната
преписка заверено копие е идентично с оригинала.
Разпитани са като
свидетели и двама от членовете на комисията по разглеждане и оценка на офертите
– Е.М.П. и Кристина Кирилова Костова – Хюсеин. Първата свидетелка сочи, че след
като е допуснала до участие всички подадени оферти, комисията е пристъпила към
оценка на техническите и професионалните способности на участниците и на
експертите, които са представили – експерт стратегическо планиране и експерт по
пожарна безопасност. Тя водила ръкописно действията на комисията, като колегите
й диктували кой експерт с какъв опит и стаж е и какви договори е изпълнил през
последните години. И трите дружества получили по 30 точки за всеки един от
експертите, поради което се оказала решаваща цената. Оценъчният лист бил
изготвен по време на заседанието на комисията. За работата на комисията бил
съставен протокол, който бил утвърден от възложителя.
Втората свидетелка е
дала показания, че след проверка на офертите и обявяване на ценовите
предложения комисията е преминала към разглеждане на техническите предложения
за изпълнение на поръчката. Председателят на комисията предложил Е.М.П. да води
работен лист, където да се записва точкуването и прегледа на техническите
предложения на участниците. Всички участници са получили максимален брой точки
за техническите си предложения, тъй като отговаряли на критериите за подбор.
След това комисията е преминала към цената на офертите, коята е определила и
класирането на участниците. Свидетелката сочи, че членовете на комисията не са
се подписвали върху работния лист, но са го считали за неотменен от работата на
комисията. Този работен оценъчен лист бил изготвен от Ели Петрова по молба на
председателя на комисията. Протоколът също бил изготвен от Ели Петрова, като
бил подписан от всички членове на комисията.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Предмет на обжалване е решение за
определяне на финасова корекция, издадено по реда на чл.73, ал.1, във вр.
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. т.15, б. “а” от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, които съгласно §5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1, т.2
от ДР на Наредбата за посочване на нередности са приложими по отношение на
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество,
доколкото друго не е предвидено в Меморандума за изпълнение – договорености
между държавите – членки, участващи в програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014 – 2020 (ратифициран със закон, ДВ, бр.16 от 2016 г.).
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ определя, че актът за установяване по основание и размер на финансовата
корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Според Меморандума
Националният орган по Програмата за сътрудничество има правомощия да
предотвратява, открива и отстранява нередности, като всяка страна – членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейната територия. На основание чл.2, т.2 от Наредбата за
администриране на нередности по ЕСИФ ръководителят на програмите за европейско
териториално сътрудничество ( в т.ч. и настоящата програма) е отговорен за
прилагането на дейностите, регламентирани в наредбата. Съгласно чл.29, ал.1,
т.4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен
правилник на МРРБ дирекция “Управление
на териториалното сътрудничество” към МРРБ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България), като разпоредбата на чл.9, ал.1 от
ЗФУКПС дава възможност на министъра на регионалното развитие и
благоустройството да делегира правомощията си по този закон на други длъжностни
лица от ръководената от него организация. В случая оспореният акт е подписан от директора на дирекция “Управление на териториалното
сътрудничество” към МРРБ, който съгласно приложената по делото заповед № РД-02-14-191/26.02.2019
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство е надлежно
оправомощен да ръководи и организира дейността на националния орган по
Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014
– 2020. Следователно процесното решение е издадено от компетентен орган, в кръга на
предоставените му по делегация правомощия, поради което е валиден
административен акт.
Решението е издадено в
предвидената от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за
издаването му – нарушение на конкретни разпоредби на ППЗОП и ЗОП, квалифицирано
като нередност съгласно Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляваща основание за извършване на финансова корекция.
При издаване на
решението са спазени разпоредбите на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Процедурата по администриране на нередност е започнала
по сигнал за нередност. Бенефициерът е уведомен за вида на констатираното нарушение
при осъществения контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка,
като му е даден срок да представи своите писмени възражения и доказателства по
основателността и размера на финансовата корекция. Административният орган е
изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая, като в мотивите към
решението си е обсъдил подробно представените от бенефициера доказателства и
направените от него възражения в съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕСИФ, поради което не е налице допуснато съществено процесуално нарушение
по смисъла на чл.146, т.3 от АПК, което да ограничава правото на защита на
бенефициера или да прави невъзможна съдебната проверка за законосъобразност на
акта.
Оспореното решение съответства
и на материалния закон и
неговата цел.
По делото не е спорно, че съгласно
обявата и документацията за участие (вкл. методиката за оценка) обществената
поръчка се възлага въз основа на “икономически най-изгодна оферта”, като определеният от възложителя възлагателен критерий е “оптимално съотношение
качество/цена”, формиран от два показателя : техническа оценка на офертите (Т) с тежест 60 т. и предлагана цена (Ц) с
тежест 40 т.
В документацията за участие е разработена детайлно методиката
за оценяване, като техническият показател включва основно характеристики,
относими към ключовите експерти, заети с изпълнението.
Съгласно методиката показател „Техническа оценка на
офертата“ (Т) представлява
оценка на професионална компетентност на експертния състав на участника.
Той се изчислява по формулата: Т= Т1 + Т2, където „Т1“ е оценката „Професионална компетентност на Експерт
„Стратегическо планиране“ с максимален брой точки 30, а „Т2“ е оценката „Професионална компетентност на Експерт
„Пожарна безопасност и гражданска защита“ с максимален брой точки 30.
В методиката са описани условията, надграждащи
техническото предложение, при които Т1 и Т2 се оценяват с 30, 20, 10, 5 и 2
точки, като са изброени подробно индикаторите за присъждане на съответния брой
точки.
Комплексната оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по формулата
КО = Т + Ц, като максималната й
стойност е 100 точки.
От съдържанието на
утвърдения от възложителя протокол от работата на комисията се установява, че
такова точкуване по техническия показател изобщо не е правено. Не е посочено
налице ли са условията, надграждащи техническото предложение на всеки отделен
кандидат. Липсва и извършена комплексна оценка по формулата КО = Т + Ц. В протокола е отразено, че са разгледани техническите предложения на
участниците, но в него е направено само кратко описание на съдържанието на
предложенията на двама от участниците (Фондация “Общество на познанието” и “Фрибул” ООД), а предложението на третия
и спечелил поръчката участник “Институт за управление на
програми и проекти” ООД въобще не е описано и анализирано. По
отношение на първите двама е направена констатация, че са изпълнили
задължителните и предварително обявени условия на възложителя, посочени в
документацията и техническата спецификация, при изготвяне на “Предложение за изпълнение на поръчката”,
но това касае съответствието на офертите им с минималните изисквания на
възложителя, а не и с надграждащите техническото предложение изисквания. По
отношение на офертата на третия участник не е вписана такава констатация и дори
не е вписано, че тя е разгледана и какви са резултатите от нейната оценка.
С
оглед на това законосъобразен е изводът на органа, че липсва каквато и да е
информация дали комисията е извършила оценка на опита и професионалната
компетентност на предложените в офертите експерти – има ли такива, представени
ли са за тях документите, доказващи декларираните обстоятелства, по колко точки
получават съобразно разписаната методика за оценка и други действия, свързани
със законосъобразното прилагане на посочения критерий за възлагане. Действително
в протокола е направено заключение, че участниците са предложили екип от
експерти, които притежават опит и компетентност, покриващи спецификата на
поръчката, но тази констатация е част от етапа по разглеждане и проверка на
документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП, свързани с личното състояние и критериите
за подбор на участниците. Правилно и законосъобразно е становището на органа,
че опитът и компетентността на експертите са разгледани спрямо минималните
изисквания на поръчката, но не и спрямо критериите за възлагане. Не може да се
сподели възражението на жалбоподателя, че констатацията на комисията относно опита
и професионалната компетентност на експертния състав е по съществото си оценка
на техническите предложения на участниците, макар и систематично това да е
посочено не на едно, а на друго място в протокола.
Критериите
за подбор са различни от критериите за оценка. Първите се отнасят до участника
в процедурата и се използват за оценяване на способността му да изпълни
предложения договор. Те не подлежат на оценяване по време на етапа на възлагане
и се прилагат преди разглеждане на техническото предложение и цената, освен ако
възложителят не е предвидил оценката на техническите и ценовите предложения на
участниците да се извърши преди провеждане на предварителен подбор. Обратно,
критериите за оценка се отнасят до офертата и се използват за определяне на
офертата, която е икономически най-изгодна. Те могат да имат различна тежест
според тяхната значимост и могат да получават точки при оценяване, както е предвидено
и в разписаната от жалбоподателя методика за оценка.
Очевидно
е, че в случая не е направена оценка на офертите според показателите за оценка,
като комисията не е използвала системата за точкуване, а заключението в
протокола, че опитът и компетентността на предложените експерти покрива
спецификата на поръчката е израз единствено и само на преценката на помощния
орган за съответствието на участниците с минималните изисквания за технически и
професионални способности, макар фактически такова изискване да не е заложено в
обявата и в документацията за участие. С оглед на изложеното правилно и
законосъобразно РНО е приел, че комисията е третирала предложените експерти като
част от критериите за подбор, но не и като част от методиката за оценка и
липсва каквото и да е описание за прилагането на посочените в нея показатели и в
частност на техническия показател.
Неоснователно
е становището на жалбоподателя, че от констатациите на комисията, че
участниците са изпълнили изискванията на възложителя, може да се направи
недвусмислен извод, че техническите им предложения са разгледани и оценени
еднакво с 60 точки, поради което цената е оказала решаващо влияние за крайното им
класиране. Оценката на офертите според обявения критерий за възлагане не може
да се презюмира само защото комисията е установила съответствието на
участниците с минималните изисквания на поръчката или съответствието на
предложенията с минималните изисквания на техническата спецификация, а и по
отношение на техническото предложение на “Институт за управление на програми и проекти” ООД такова заключение изобщо
не е отразено. Нито становището, че
участниците са предложили екип от експерти с необходимия опит и компетентност, дадено
на етапа на оценка, свързана с личното състояние и критериите за подбор, нито
становището, че участникът е изпълнил задължителните и предварително обявени
условия в документацията и техническата спецификация, дадено на етапа на разглеждане
на техническите предложения, могат да заместят липсващото в протокола точкуване
на обстоятелствата по надграждане, а още по-малко да обосноват извод, че
техническите предложения са оценени еднакво с максималния брой от 60 точки,
поради което разликата в класирането е настъпила единствено на базата на
предложените цени за изпълнение на поръчката.
Действително законът не регламентира формата
и съдържанието на мотивите на комисията, обосновали оценяването и класирането
на офертите, но не изключва наличието им, като изисква протоколът от работата й
да отразява резултатите както от подбора на участниците, така и от
разглеждането, оценката и класирането на офертите, което несъмнено включва и
начина на присъждане на точките според скалата за оценяване и съдържащите се в
нея надграждащи елементи. В случая няма спор, че в методиката за комплексна
оценка са заложени показатели по чл.70, ал.7, т.3, “б” от ЗОП, поради което и
на основание чл.56, ал.3 от ППЗОП присъдените от комисията оценки следва да са
мотивирани. От съдържанието на протокола е видно, че не само няма мотивирани
оценки, а няма изобщо присъдени оценки според системата за точкуване, което е
равносилно на неприлагане на методиката за оценка или използване на критерии за
възлагане, различни от тези в обявлението или в документацията за участие. Липсват
каквито и да е фактически констатации и мотиви, които да индицират дори, че
офертите на участниците са оценявани по първия показател от утвърдения критерий
за възлагане и по отношение на тях са установени всички обстоятелства,
надграждащи минималните технически изисквания на възложителя, поради което са
получили максималния брой точки. В случая не става дума за кратки или
неизчерпателни мотиви, а за пълна липса на мотиви (липса на описание на
оценките по всеки показател за оценка, както и липса на описание на
техническото предложение на спечелилия поръчката участник), която не може да се
преодолее с препращане към други етапи от дейността на комисията или към други
документи, оценителни таблици, листи или протоколи, които не са изрично упоменати
в протокола от работата на комисията.
Правилно и законосъобразно административният
орган не е кредитирал представените с възражението оценителни таблици,
техническа оценка и ръчно изписани оценителни листи, защото те противоречат на
съдържанието на официално обявения в профила на купувача протокол и
удостоверените с него действия на помощния орган. Посочените документи са без
достоверна дата, а жалбоподателят не е представил надеждни доказателства по
смисъла на чл.181 от ГПК, които да установяват по безсъмнен начин, че те са
съставени по време на работата на комисията. Дори и малка част от съдържанието
им не е възпроизведено в протокола по чл.192, ал.4 от ЗОП, нито е посочено, че
се прилагат към него, поради което няма как да се ценят като достоверни писмени
доказателства, удостоверяващи разглеждането, оценката и класирането на офертите
въз основа на избрания критерий за възлагане и включените в него показатели. От
съпоставката на цитираните документи с протокола може да се направи по-скоро
извод, че те са съставени по-късно за целите на процеса и не отразяват вярно
работата на комисията. Този извод не се опровергава от разпита на свидетелките
по делото, твърдящи, че комисията е извършила точкуване на техническите
предложения с максималния брой точки, защото от показанията им е видно, че и
двете не правят разграничение между критерии за подбор и критерии за оценка и
точкуването го свързват със съответствието на участниците с критериите за подбор
и по – конкретно с минималните изисквания за технически и професионални
способности, а не и с показателите за оценка. Освен това нито една от двете
свидетелки не споменава дори, че по време на работата на комисията са изготвени
оценителни таблици и техническа оценка, каквито са приложени към възражението,
а говорят единствено и само за ръчно изписани страници от един от членовете на
комисията, който е водил записки под диктовката на останалите членове на
комисията. С оглед на изложеното съдът намира, че събраните по делото свидетелски
показания са негодни доказателствени средства, които не могат да удостоверяват
по надлежен начин, че комисията е приложила показателите за оценка съобразно
разписаната методика за оценка. Единствената възможност приложените към
възражението документи да бъдат ценени като достоверни писмени доказателства би
била, ако в протокола на комисията се съдържаха сведения за тяхното наличие или
се препращаше към тях, което в случая не е така. Обоснована е констатацията в
обжалваното решение, че протоколът не съдържа приложения, нито инкорпорирани
таблици за оценка, които да дават основание за кредитиране на представените от
жалбоподателя оценъчни листи и таблици. С оглед на това правилно административният
орган се е съобразил единствено и само с публично оповестения протокол на
комисията по чл.192, ал.4 от ЗОП и е изградил фактическите си изводи въз основа
на отразените в него факти и обстоятелства, приемайки че комисията не е
приложила изработената от възложителя методика за оценка и обществената поръчка
е възложена по критерий “най-ниска цена”, както и че компетентността на
експертния състав на участниците не е оценена съгласно изискванията на
възложителя, обективирани в методиката за оценка, а е разгледана и оценена в
етапа на оценка, свързана с личното състояние и критериите за подбор, въпреки
че възложителят не е предвидил наличие на такова съответствие и като единствен
критерий за подбор относно технически и професионални способности е заложил
участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с
тези на поръчката, за последните 3 години, считано от датата на подаване на
офертата.
Законосъобразно въз основа на тези фактически
констатации РНО е стигнал и до крайния правен извод, че са допуснати нарушения
на чл.56, ал.3 и чл.58, ал.1 от ППЗОП – въпреки че методиката за комплексна
оценка включва показатели по чл.70, ал.7, т.3, б. “б” от ЗОП, комисията не е
извършила оценката им, и не е класирала участниците по степента на съответствие
на офертите с предварително обявените от възложителя условия. Прегледът на
протокола показва недвусмислено, че комисията не е изпълнила законово
вмененените й задължения по оценяване на качеството съгласно чл.56, ал.3 от
ППЗОП и не е направила конкретен анализ на техническото предложение на всеки
отделен участник съобразно скалата за оценяване, с оглед на което не е спазила
утвърдената методика за оценка и е възложила обществената поръчка по критерий
за оценка “най – ниска цена”, а не по критерий за оценка “оптимално съотношение
качество/цена”. В случая не се касае за оценяване на участниците с еднакъв брой
точки по първия технически показател, в резултат на което разликата в
класирането е настъпила на базата на втория финансов показател, както неоснователно
се твърди от жалбоподателя, а за оценяване само въз основа на най-ниска
предложена цена, защото в протокола не е отразено каквото и да е точкуване съгласно
определения от възложителя възлагателен критерий и обективно изследване на
съотношението качество/цена спрямо трите допуснати до оценка оферти, като дори
в крайното класиране не е посочен общият брой точки, които са присъдени на
отделните участници според формулата по т.ІV от методиката за оценка.
Законосъобразен е изводът на органа, че чрез
незаконосъобразните действия на комисията възложителят, от една страна, е
ограничил участието на потенциални кандидати, които биха взели участие в поръчката
при новите условия, но са се разубедили поради разписаната методика за оценка,
а от друга страна е дал необоснована преднина на участниците в поръчката, които
при липсата на осигурена конкуренция и при неприлагане на обявения критерий за
оценка са класирани в процедурата, с което е нарушил и разпоредбите на чл.2,
ал.1, т.1,2 и 4 и ал.2 от ЗОП.
Твърдяното
нарушение е налице, като правилно РНО го е квалифицирал като нередност по т.15,
б.”а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
във вр. чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че така
установеното нарушение “липса на мотиви” не попада
в посочената категория нередности, защото нарушението не се изразява в липса на
мотиви, а в неспазване на утвърдената методика за оценка. В случая
констатацията за липса на мотиви в протокола на комисията не осъществява
самостоятелен състав на нарушение, а само обосновава извода на органа за
неприлагане на заложените показатели за оценка и класиране на участниците по
други критерии, различни от предварително обявените от възложителя, което
неминуемо съставлява нередност по т.15, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, както правилно и законосъобразно е прието
и в обжалвания акт.
Така установеното нарушение
(неприлагане на посочения в обявата и в документацията за поръчката критерий за
възлагане) е съществено поради наличието на възможен финансов ефект и
съставлява основание за извършване на финансова корекция. Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че описаното в акта нарушение не съставлява
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като не е
доказаното наличието на настъпила вреда. В константната си практика ВАС приема,
че нито националното законодателство, нито законодателството на ЕС поставят като
изискване единствено наличието на реално причинена вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. В случая е безспорно, че ако възложителят не беше допуснал
констатираното в акта нарушение, с което е ограничен кръгът на потенциалните
кандидати и е възпрепятстван изборът на икономически най-изгодната оферта, общите
разходи по финансиране на дейностите биха могли да бъдат по-ниски, а оттам и
разходите на ЕС биха могли да бъдат по-малки. Липсата на реално изчислена вреда
не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху
бюджета на общността, поради което и с оглед наличието на останалите елементи
от хипотезата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 (надлежен субект
(икономически оператор) и нарушение на националното законодателство) правилно и
законосъобразно РНО е счел, че е налице нередност, за която се следва финансова
корекция.
Законосъобразно органът е
определил финансова корекция във фиксиран размер от 10 %, като правилно с оглед
на характера на нарушението е приложил пропорционалния метод по чл.5 от
Наредбата за посочване на нередности. Правилно и законосъобразно е определил и основата,
върху която е изчислена финансовата корекция, като е изключил от стойността на
договора собствения принос на община Добричка в размер на 2 %.
Налице е и съответствие на акта със заложената в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ цел - да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство.
С оглед на всичко изложено дотук обжалваното
решение се явява правилно и законосъобразно, поради което жалбата срещу него
следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
При този изход на
спора жалбоподателят няма право на разноски по делото. Ответникът не е
претендирал разноски по делото, поради което и съдът не му присъжда и такива.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2 от АПК, Добричкият административен съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Добричка
против решение № РД-02-14-1136/30.11.2020 г. на директора на дирекция на „Управление на териториалното
сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. по проект с рег. № ROBG-415 “Съвместно управление на риска и партньорство в
трансграничен регион „Кълъраш – Добрич“, съфинансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г.
Решението може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: