Решение по дело №43/2024 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ – заглавието изменено, ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – ЗУСЕСИФ).

Административното дело е образувано по жалба на Община Плевен, представлявана от кмета д-р В. Х., подадена против Решение № РД-02-36-6 от 03.01.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020г. за определяне на финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключения договор №ПП-25/10.05.2016г. с изпълнител „Инвестиционно проектиране“ ЕООД гр. Шумен на стойност 63 030 лв. без ДДС, с предмет: „Изготвяне на предпроектно проучване, анализ „Разходи-Ползи“ и финансов анализ във връзка с кандидатстване на Община Плевен с проект „Интегриран градски транспорт на Плевен – фаза 2“ по ОПРР 2014-2020г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“.

Решението се оспорва с доводи за съществено нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон при постановяването му. В жалбата се твърди, че е налице колизия между т.2 от диспозитива и част II. Анализ на сигнала за нередност от правна страна, т.2 от заключителната част на самото решение, което се явява самостоятелно основание за отмяната му. В т.2 от диспозитива се сочи, че е установено извършено нарушение на чл.101б, ал.5 във вр. с чл.101б, ал.1, т.5 от ЗОП (отм.) (т.1.1); чл.101б, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.) (т.1.2) във връзка с нарушенията, описани в Раздел I Фактическа обстановка, т.1 Описание на нарушенията от решението. От друга страна в част II. Анализ на сигнала за нередност от правна страна, т.2 е записано:

2. По отношение на нарушението по т.1.2. от решението: Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.).

Допуснатото несъответствие в квалифицирането на нарушението води до неяснота във волеизявлението на административния орган и води до незаконосъобразност на атакуваното Решение на УО на ОПРР.

В писмото за стартирала процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ във връзка със сигнал за нередност рег. № 2321 с изх. № 99-00-6-693/14.12.2023г. е изведено нарушение на конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.).

В решението, по отношение на същото това нарушение по т.1.2, вече са формулирани други нарушени нормативни разпоредби на националното законодателство: веднъж чл.101б, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.) и втори път чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.).

Извеждането на нарушение на нови нормативни разпоредби на националното законодателство в атакуваното решение, е в нарушение на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, защото бенефициерът е лишен от възможността да възрази срещу тях, и в нарушение на административнопроизводствените правила и на процесуалния закон.

Твърди се, че процесното решение в частта му по отношение на констатираното от УО на ОПРР по т.1.2. нарушение на чл.101б, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.) е неправилно и немотивирано. В Решението на УО на ОПРР се сочи, че съгласно раздел III, част „Изисквания за изпълнение“ от поканата участниците следва да са изпълнили успешно сходна услуга за „изготвяне на анализ „разходи-ползи“ или „предпроектни проучвания“ или извършване на консултации или изготвяне на документации за участие в процедури по възлагане на обществени поръчки по ЗОП“. Изискването се доказва с представяне на списък на изпълнени услуги с горепосочения предмет и доказателства за изпълнените услуги.

Съгласно раздел IV, т.1.1 от документацията участниците следва да притежават опит в изпълнението на сходни услуги. Условията и начинът за доказване съвпадат с тези от публичната покана. Допълнително, съгласно т.2 „Съдържание на офертата“ от раздел V от документацията участниците следва да представят списък-декларация по образец № 7 с информация за изпълнението на услугите. В документа е дадена друга дефиниция за сходни с предмета на поръчката услуги, а именно „изготвяне на апликационни форми за кандидатстване и комплектоване на пакети от документи за кандидатстване с проектни предложения по европейски програми, както и/или изготвяне на правни становища, във връзка с одитирането на разходите за УО и/или подготовка на документации за провеждане на тръжните процедури и/или консултации при провеждането на тръжните процедури“. Видно от горното, в дефинициите от двата документа са посочени различни типове дейности, като извън дейностите по подготовка и консултиране на процедури за избор на изпълнител, липсва съвпадение в типа на дейностите, които възложителят е определил като изискуем опит от участниците.

Изискванията се различават в различните документи, поради което остава неясна волята на възложителя по отношение на това, какъв профил изпълнител се търси. Неясно за участниците е каква сходна или идентична дейност е следвало да извърши, за да бъде припознат от възложителя като притежаващ опит в предмета на поръчката участник. Тази неяснота се характеризира с разубеждаващ ефект върху заинтересованите лица, тъй като не са сигурни как възложителят ще подходи към преценката за допустимост във връзка с разглеждания критерий за подбор за конкретния участник.

Оспорващият счита този извод за неправилен и немотивиран. В атакуваното решение липсва обсъждане на направеното възражение, единствено е посочено, че УО на ОПРР не приема за обосновани възраженията на бенефициента, тъй като спорът не е по отношение на това дали определението за сходна дейност е приложимо към предмета на поръчката, а е във връзка с различно формулираните условия в поканата и в документацията, и са преповторени констатациите от писмото за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕФСУ, без никакви мотиви, които да се обвържат с цитираните правни норми и коя от посочените хипотези е нарушена. Необсъждането на направените възражения в случая е в нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, тъй като специалният закон изисква обсъждането им в мотивите на административния акт (така Решение № 7793 от 12.07.2023г. но адм. д. № 2503/2023г. на ВАС).

Съгласно чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.) възложителят в един и същи ден публикува поканата на Портала за обществени поръчки и в профила на купувача. В профила на купувача заедно с поканата се публикуват и приложенията към нея, което по категоричен начин е направено от Възложителя и по това няма спор. Спорът в случая е във връзка с различно формулираните условия в поканата и в документацията, който е неотносим към цитираната от УО правна норма. Цитираните като нарушени в „Правни изводи“ на Решението, относно нарушението по т.1.2, правни норми на чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.), също са неотносими.

Съгласно чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. УО не отрича, че определянето на сходен предмет и в поканата и в документацията е съобразено с предмета и количеството или обема на обществената поръчка и в този смисъл не може да се твърди нарушение на правната разпоредба.

Съгласно чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.) обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон в съответствие със следните принципи: свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. И поканата, и документацията са били публично оповестени. Всички потенциални участници и заинтересовани страни са били наясно с минималните изисквания на възложителя. Следователно не може да се твърди нарушение на принципите на ЗОП. УО по никакъв начин не доказва, че така посочените определения за сходен обект са имали разубеждаващ ефект, единствено е посочил хипотетични евентуални последствия.

Публикувана е документация, в т.ч. и „Задание“, от където всяко заинтересовано лице или потенциален участник е било наясно с обхвата на услугата и дейностите, които следва да бъдат изпълнени. Това че в Поканата и в раздел IV, т.1.1 от документацията е посочено: услуга за „изготвяне на анализ „разходи-ползи“ или „предпроектни проучвания“ или извършване на консултации или изготвяне на документация за участие в процедури по възлагане на обществени поръчки по ЗОП“, а в т.2.10.1 от Указания за участие от документацията е посочено: „изготвяне на апликационни форми за кандидатстване и комплектоване на пакети от документи за кандидатстване с проектни предложения по европейски програми, както и/или изготвяне на правни становища, във връзка с одитирането на разходите за УО и/или подготовка на документации за провеждане на тръжните процедури и/или консултации при провеждането на тръжните процедури“ по никакъв начин не води до неяснота на изискванията на възложителя, още повече до неравно третиране и допускане на дискриминация на участниците.

Чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.) сочи, че възложителят в един и същи ден публикува поканата на Портала за обществени поръчки и в профила на купувача. В профила на купувача заедно с поканата се публикуват и приложенията към нея. Водеща в случая е Поканата, публикувана на Портала за обществени поръчки на АОП и информацията, съдържаща се в нея. Поканата е публична и всички заинтересовани лица се запознават първо с нея и при проявен интерес проверяват приложенията към нея, публикувани единствено на профила на купувача.

Предметът на поръчката е специфичен и кръгът на заинтересованите лица е до голяма степен ограничен. Запознатите лица с обхвата на дейностите по изготвяне на апликационни форми за кандидатстване и комплектоване на пакети от документи за кандидатстване с проектни предложения по европейски програми, са наясно какви задачи следва да изпълнят, а в тях са включени именно изготвяне на анализ „разходи-ползи“ или „предпроектни проучвания“. Така че начинът на изписване на изискването за опит на участниците, не определя обхвата и няма как да има разубеждаващ ефект спрямо заинтересованите икономически оператори. Няма отстранен участник на основание несъответствие с критерия за подбор, свързан с изпълнение на дейности със сходен предмет (опит).

В заключение жалбоподателят моли да се отмени решението, както и да му се присъди юрисконсултско възнаграждение.

В допълнително представено заявление оспорващият прави възражение за изтекла погасителна давност по чл.3, §1, ал.1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 за установяване на нарушението, поради което решението за налагане на ФК е нищожно, алтернативно незаконосъобразно.

В съдебно заседание оспорващият Община Плевен, редовно призован, се представлява от упълномощен юрисконсулт, който поддържа както жалбата си на изложените в нея основания, така и доводите за изтекла погасителна давност в допълнително представеното заявление.

Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. – редовно призован, не се явява и не изпраща процесуален представител. В писмена молба чрез упълномощен юрисконсулт оспорва предявената от Община Плевен жалба, като сочи, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, материалния закон и целта на закона. Моли жалбата да бъде отхвърлена, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, алтернативно прави възражение за прекомерност на юрисконсултското/адвокатското възнаграждение на насрещната страна. В писмено становище по възражението на оспорващия за изтекла погасителна давност се излагат доводи за неоснователност на същото.

Административен съд Плевен, седми състав, като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните, намира за установено от фактическа страна следното:

Предмет на делото е Решение № РД-02-36-6/03.01.2024г. (л.199-205) на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г., с което на община Плевен се налага финансова корекция в размер на 10 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездната финансова помощ по договор № ПП-25 от 10.05.2016г. с изпълнител „Инвестиционно проектиране“ ЕООД, гр. Шумен в размер на 63 030,00 лв. без ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ. Номерът на решението е виден от комуникационната бележка на л.206.

В решението се сочи, че е проведена обществена поръчка с предмет „Изготвяне на предпроектно проучване, анализ „Разходи-Ползи“ и финансов анализ във връзка с кандидатстване на Община Плевен с проект: „Интегриран градски транспорт на Плевен – фаза 2“ по ОПРР 2014-2020г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. В резултат на процедурата е сключен договор № ПП-25 от 10.05.2016г. с „Инвестиционно проектиране“ ЕООД на стойност 63 030 лв. без ДДС.

С оспореното решение са установени следните нарушения при провеждане на обществената поръчка (номерацията им е съгласно тази в решението):

1.1.Незаконосъобразен срок за получаване на офертите.

Съгласно чл.101б, ал.1, т.5 от ЗОП (отм.) поканата се изготвя по образец и съдържа срок и място за получаване на офертите.

Съгласно чл.101б, ал.5 от ЗОП (отм.) срокът за получаване на офертите не може да бъде по-кратък от 7 работни дни и започва да тече от деня, който следва деня на публикуването на поканата в профила на купувача.

Публичната покана е изпратена за публикуване в портала за обществени поръчки и същата е публикувана на 14.04.2016г. Съгласно раздел III, част „Срок за получаване на офертите“ от поканата крайният срок за получаване на оферти е 22.04.2016 г., т.е. налице са 6 работни дни. Срокът за получаване на офертите е незаконосъобразно намален от 7 работни дни на 6 работни дни. По този начин е нарушен чл.101б, ал.5 във вр. с чл.101б, ал.1, т.5 от ЗОП (отм.).

1.2. Ограничителни изисквания.

Съгласно чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП (отм.) обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл.101б, ал.1 и ал.2 от ЗОП (отм.) поканата се изготвя по образец, като в профила на купувача заедно с поканата се публикуват и приложенията към нея.

В публичната покана и в документацията за поръчката от профила на купувача възложителят е поставил критерии за техническите възможности и квалификацията на участниците.

Съгласно раздел III, част „Изисквания за изпълнение“ от поканата участниците следва да са изпълнили успешно сходна услуга за „изготвяне на анализ „разходи-ползи“ или „предпроектни проучвания“ или извършване на консултации или изготвяне на документации за участие в процедури по възлагане на обществени поръчки по ЗОП. Изискването се доказва с представяне на списък на изпълнени услуги с горепосочения предмет и доказателства за изпълнените услуги.

Съгласно раздел IV, т.1.1 от документацията участниците следва да притежават опит в изпълнението на сходни услуги. Условията и начинът за доказване съвпадат с тези от публичната покана. Допълнително, съгласно т.2 „Съдържание на офертата“ от раздел V от документацията участниците следва да представят списък-декларация по образец № 7 с информация за изпълнението на услугите. В документа е дадена друга дефиниция за сходни с предмета на поръчката услуги, а именно: „изготвяне на апликационни форми за кандидатстване и комплектоване на пакети от документи за кандидатстване с проектни предложения по европейски програми, както и/или изготвяне на правни становища, във връзка с одитирането на разходите за УО и/или подготовка на документации за провеждане на тръжните процедури и/или консултации при провеждането на тръжните процедури“.

Видно от горното, в дефинициите от двата документа са посочени различни типове дейности:

в поканата типовете дейности са анализи „разходи-ползи“, „предпроектни проучвания“, консултации или изготвяне на документации по ЗОП,

в документацията типовете дейности са изготвяне и комплектоване на апликационни форми за кандидатстване по европейски програми, изготвяне на правни становища във връзка с одитирането на разходите за УО, подготовка или консултиране на документации за провеждане на тръжни процедури.

Извън дейностите по подготовка и консултиране на процедури за избор на изпълнител, липсва съвпадение в типа на дейностите, които възложителят е определил като изискуем опит от участниците.

Неясните изисквания по т.2.2.1 са предпоставка за неравно третиране и допускане на дискриминация на участниците, като същите имат разубеждаващ ефект спрямо заинтересованите икономически оператори.

Съгласно практиката на СЕС (Решение по дело С-27/15, Pippo Pizzo, т. 36) „принципът на равно третиране налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. От друга страна, задължението за прозрачност, което произтича от този принцип, има за цел да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган. Това задължение предполага всички условия и редът за провеждане на процедурата за възлагане да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка или в спецификациите така, че първо, да позволят на всички оференти, които са в разумни граници осведомени и полагат нормална грижа, да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган наистина да провери дали офертите на оферентите съответстват на критериите на разглежданата поръчка

Нарушен е чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.).

За нарушенията е посочена дата или начална и крайна дата на извършване: 14.04.2016г. – датата на публичната покана.

По отношение на първото нарушение е посочено, че произтича от действието на бенефициента, нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл.101б, ал.5 във вр. с чл.101б, ал.1, т.5 от ЗОП (отм.); нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като наличието на посоченото нарушение е довело до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да подадат оферта и да изпълнят поръчката, ако срокът беше законосъобразно определен) и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

За второто нарушение е посочено, че същото произтича от действието на бенефициента, нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.); нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

За пълнота съдът отбелязва, че общината е била уведомена за още едно нарушение – по т.2.2.2, но след представяне на възражения и доказателства УО е преценил, че същото не е налице, не е наложил ФК за него, и съдът не го цитира и обсъжда.

Посочено е, че двете нарушения се квалифицират съответно по т.3 и т.9 от Приложение №1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности.

С решението е наложена ФК в размер на 2 % за първото нарушение, като е посочено, че поръчката е възложена по ЗОП (отм.) и прогнозната й стойност е значително под праговете по Директива 2004/18/ЕО, т.е. не е налице трансграничен интерес; получени са 2 оферти, като е избран участникът, предложил по-високата цена; до оценка и класиране е допуснат само един участник; незаконосъобразното съкращение е само с 1 ден; съгласно ЗОП, в сила от деня следващ деня на публикуване на поканата, законодателят е приел, че за сходен режим за възлагане чрез събиране на оферта с обява, минималният срок за получаване на оферти при поръчки за услуги вече е 7 календарни, а не работни дни. Предвид горното, характерът и тежестта на нарушението не оправдават корекция в размер на 5 на сто. Поради това, размерът на финансовата корекция за нарушението е определен на 2 % върху допустимите разходи по договор № ПП-25 от 10.05.2016г. с „Инвестиционно проектиране“ ЕООД на стойност 63 030 лв. без ДДС.

По отношение на второто нарушение е посочено, че е предвиден размер на финансова корекция: 25, 10 или 5 на сто от разходите по засегнатия договор. За да се определи подходящия размер на финансовата корекция за нередността, е взето предвид следното: поръчката е възложена по ЗОП (отм.) и прогнозната й стойност е значително под праговете по Директива 2004/18/ЕО, т.е. не е налице трансграничен интерес; получени са две оферти, една от които е отстранена, заради липса на информация за конкретното образование на експерт строителен инженер, тоест при възлагането на поръчката не е налице конкуренция; незаконосъобразното изискване се отнася до един от изискуемите експерти, тоест същото може да бъде преодоляно с капацитета на трети лица. Поради това, размерът на финансовата корекция за нарушението е определен на 10 % върху допустимите разходи по договор № ПП-25 от 10.05.2016г. с „Инвестиционно проектиране“ ЕООД на стойност 63 030 лв. без ДДС.

Изложени са мотиви по отношение на твърденията във възражението, като е прието, че същите са неоснователни, а по отношение на второто нарушение е посочено, че спорът не е по отношение на това дали определението за сходна дейност е приложимо към предмета на поръчката, а е във връзка с различно формулираните условия в поканата и в документацията.

Посочено е, че нарушенията представляват нередности по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същите имат финансово отражение, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Посочено е също, че ФК се определя по пропорционалния метод, и по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици от нарушението. Посочено е, че нито националното, нито общностното законодателство изискват наличието на реална вреда.

От останалите събрани доказателства се установява следното:

Община Плевен е бенефициер по административен договор № РД-02-37-50 от 03.04.2017г. с МРРБ за предоставяне на БФП по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.007 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 -Плевен“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, № от ИСУН – BG16RFOP001-1.007-0003-С01 (л.218-238). Общият размер на бюджета по проекта е 17 249 286,80 лева, от които 16 784 879,00 лв. безвъзмездна финансова помощ и 464 407,80 лв. собствен принос на бенефициера. Партньор на общината по договора е „Тролейбусен транспорт“ ЕООД гр. Плевен (чл.45, ал.1 от същия договор), който е определен за администратор на БФП в размер на 13 734 024,00 лв., включена в общия размер на БФП по проекта.

Във връзка с цитирания АДБФП, партньорът на община Плевен – „Тролейбусен транспорт“ ЕООД е публикувал публична покана от 14.04.2016г. с посочения по-горе предмет (л.52-54), и срок за получаване на офертите 22.04.2016г. (л.54), като в документацията към обществената поръчка (л.55-111), са налице посочените изисквания относно сходна услуга – т.1.1 (л.63-64) и т.2.10.1 (л.67).

Видно от протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата (л.123-125), подадени са били две оферти, като единият участник е бил отстранен, тъй като не е попълнил каква специалност притежава посоченият експерт „строителен инженер“, поради което не може да се прецени дали същата е в областта на транспорта, ПГС или еквивалент, както и липсва информация по отношение на професионална квалификация на експертите в списъка на експертите – професионална квалификация (направление, година на придобиване, № на издаден документ и издател). На първо място е класирана офертата на единствения допуснат участник „Инвестиционно проектиране“ ЕООД гр. Шумен.

В резултат на проведената процедура е бил сключен Договор № ПП-25 от 10.05.2016г. с „Инвестиционно проектиране“ ЕООД гр. Шумен на стойност 63 030 лв. без ДДС с предмет: „Изготвяне на предпроектно проучване, анализ „Разходи-Ползи“ и финансов анализ във връзка с кандидатстване на Община Плевен с проект: „Интегриран градски транспорт на Плевен – фаза 2“ по Оперативна Програма „Региони в Растеж“ 2014-2020 г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Процедура: BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ (л.148-151). Срокът за изпълнение на договора е не по-късно от 30.07.2016г. (чл.4), като няма данни и твърдения същият да е бил удължаван.

До УО е бил изпратен окончателен одитен доклад на ИА ОСЕС от 01.12.2023г. (л.241-267), като в същия, в констатация №8 (л.264-265), се описват съмнения за нередности, и който е регистриран като сигнал за нередност № 2321. Въз основа на същия е започнало административното производство по налагане на ФК.

По делото е приобщено писмо с изх. № 99-00-6-693/14.12.2023г. (л.208-213), с което общината е била уведомена за нередностите, като й е предоставена възможност да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената ФК за тях, включително писмени доказателства.

От бенефициера е било депозирано възражение изх.№ РД-04-06-6 от 22.12.2023г. (л.215-217), в което по отношение на нарушенията, описани в писмото за стартиране на процедурата, се правят възражения, аналогични на тези в жалбата до съда (без тези за различната правна квалификация).

Процедурата е приключила с издаване на процесното решение, като същото е получено в ИСУН 2020 и отворено за първи път на 03.01.2024г. (л.198), а жалбата срещу него е подадена в Административен съд Плевен на 11.01.2024г., видно от вх.№ на съда (л.2).

По делото е приобщена заповед на Министъра на РРБ № РД-02-14-642/15.06.2023г. (л.196-197), съгласно която подписалият решението А. Т.-Б. е определена за ръководител на УО на ОПРР, като с т.3 от заповедта й е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕФСУ. Същата притежава валиден електронен подпис, с който е подписано решението, видно от представените документи на л.302-305.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК – подадена е на 11.01.2024г., и доколкото решението е получено на датата на издаването му – 03.01.2024г. (комуникационна бележка на л.198), същата е в срок. Подадена е от активно легитимирана страна – адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от ПЗР на ЗИД ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014-2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014-2020г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021-2027г., доколкото не противоречат на този закон (арг. от § 71 от ПЗР на ЗИД ЗУСЕСИФ, ДВ, бр.51/2022г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ по програма от програмен период 2014-2020г., се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр.51 от 2022г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

Оспореното решение, издадено на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл.28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на л.196-197. С оглед на изложеното, оспореният акт е издаден от компетентен орган.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал.2 от АПК, във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности, а именно: Незаконосъобразен срок за получаване на офертите, и Ограничителни изисквания.

С решението си, УО на ОПРР приключва сигнал № 2321, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР, с налагане на финансова корекция на общината.

Правните основания в оспорения акт са няколко:

Цитирани са чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 и чл.143, §2, във вр. с чл.2, §15 и чл.4, §8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл.101б, ал.5 във вр. с чл.101б, ал.1, т.5 от ЗОП (отм.) по отношение на първото нарушение, чл.101б, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП (отм.) по отношение на второто нарушение, както и т.3 и т.9 от Приложение №1а към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно по отношение на нарушенията. По отношение на второто нарушение в правни изводи и анализ е посочено, че същото е на чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП (отм.) във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.). Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност общината се е възползвала.

Спазен е изискуемият от чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

Налице е обаче съществено процесуално нарушение по отношение на второто нарушение, като в уведомлението към общината същото е посочено като нарушение на чл.101б, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП (отм.), а в решението същото е посочено и като нарушение на чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП (отм.) във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.). Освен че нарушението е посочено като такова на две различни разпоредби, като не са изложени мотиви защо попада в хипотезите и на двете разпоредби, посочената като нарушена в решението разпоредба на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) въобще не е посочена като нарушена в уведомлението за стартиране на процедурата. Не е ясно дали общината е получила копие от одитния доклад, но в него това нарушение също не е посочено като такова на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). Няма пречка УО да квалифицира нарушение, за което е уведомен, по друга разпоредба на ЗОП, а не по тази, която не е посочена в сигнала за нередност, но това не може да стане едва в решението. В писмото преди налагането на ФК общината следва да е била уведомена за правната квалификация, под която органът подвежда съответното нарушение, за да може да се защити именно по тази правна квалификация. Липсата на такова уведомяване е съществено процесуално нарушение, нарушило правото на защита на бенефициера.

Видно от изложеното, в хода на административното производство органът е допуснал съществено нарушение на административно-производствените правила по отношение на второто нарушение, което е самостоятелно основание за незаконосъобразност на решението по отношение наложената ФК за второто нарушение.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл.143(1) от Регламент № 1303/2013 (чл.98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.152(1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122(2) от Регламент № 1303/2013 (чл.70(1) от Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл.2(36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2/7 на Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.152(1) Регламент № 1303/2013), съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор); 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда, и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2(37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Същата чрез своя партньор по административния договор – „Тролейбусен транспорт“ ЕООД е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, като партньорът е сключил договор с изпълнител въз основа на проведена процедура.

Във връзка с това съдът отбелязва, че това качество на общината е видно от представения административен договор. Същата се явява участник в изпълнението на помощта от ЕСИФ. След като е такъв участник в изпълнението, на нея може да бъде наложена ФК.

Съгласно разпоредбата на чл70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е вменена доказателствената тежест с оглед на чл.170, ал.1 от АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, той трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице две нарушения (подробно описани по-горе).

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препращат към ЗОП – както към действащия понастоящем, така и към ЗОП (отм.), който е приложим към датата на публикуване на публичната покана.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр.27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм., бр.68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г., изм. и доп., бр.67 от 23.08.2019г., в сила от 23.08.2019г., бр.19 от 06.03.2020г. доп., бр.102 от 23.12.2022г., в сила от 23.12.2022г. Приложимата редакция към датата на постановяване на процесното решение за налагане на ФК е тази от 06.03.2020г., с оглед посоченото по-горе, като съдът за пълнота отбелязва, че допълнението от 23.12.2022г. касае само §1, т.4 от ДР и §2 от ЗР по отношение на Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брекзит, които не са приложими или относими в настоящия случай.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности. При проверката на материалната законосъобразност на акта следва да се установи налице ли са сочените от УО нарушения, и ако са налице, правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

По отношение на сочените нарушения съдът съобразява следното:

Първото нарушение, изразяващо се в незаконосъобразен срок за получаване на офертите съгласно ЗОП (отм.), е доказано. Съгласно чл.101б, ал.1, т.5 от ЗОП (отм.), публичната покана съдържа срок и място за получаване на офертите. В случая, видно от публичната покана, същата е публикувана на 14.04.2016г. (л.52), а срокът за получаване на офертите е 22.04.2016г. (л.54). Съгласно чл.101б, ал.4 от ЗОП (отм.), а не според ал.5, както е посочено навсякъде в решението, както и в уведомлението, срокът по ал.1, т.5 не може да бъде по-кратък от 7 работни дни и започва да тече от деня, който следва деня на публикуването на поканата в профила на купувача. УО както в уведомлението за стартиране на процедурата, така и в решението за налагане на ФК неправилно е посочил нарушената правна норма – чл.101б, ал.5 от ЗОП (отм.): „Възложителят е длъжен отново да приложи реда за събиране на оферти по ал.1-3, когато поканата е оттеглена поради необходимост от промяна на първоначално обявените условия“, каквото нарушение не е описано от фактическа страна. В понастоящем действащия ЗОП не е предвидено възлагане на обществени поръчки с публична покана. В решението се сочи, че „съгласно ЗОП, в сила от деня следващ деня на публикуването на поканата в ЗОП законодателят е приел, че за сходен режим за възлагане чрез събиране на оферта с обява, минималният срок за получаване на оферти при поръчки за услуги е 7 календарни дни“. Следва да се съобрази, че това твърдение не се позовава на конкретни разпоредби от понастоящем действащия ЗОП. Същото вероятно визира действащата до 01.03.2019г. редакция на чл.188 от ЗОП, но в решението не е посочено дали и защо следва да се прилага тази редакция.

С оглед на т.3 от Приложение №1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, нарушението е правилно квалифицирано, като определената с решението ФК в размер на 2 % е минималната възможна.

По делото е депозирано изрично възражение от оспорващия за изтекла погасителна давност.

Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), е основният в правото на Съюза, който определя общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността, като в този смисъл именно в него са регламентирани правилата, свързани с института на давността по отношение на процедурите за налагане на административни мерки и административни санкции за нередности по см. на чл.1 от Регламент № 2988/95. Разпоредбата на чл.3, §1, ал.1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност, приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срока за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност, срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция.

Съгласно чл.3, §1, ал.2 от Регламент № 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва.

Доколкото договорът е изпълнен не по-късно от 30.07.2016г. (л.149), следва да се съобрази, че от тази дата тече давността за налагане на ФК. Съгласно т.59 от Решение на Съда (четвърти състав) от 21.12.2011г. по дело C-465/10, „В съответствие с посочената разпоредба (тази на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент № 2988/95) давностният срок, приложим относно възстановяването на недължимо платена на получателя субсидия, започва да тече от датата, на която нередността е преустановена. Следователно при обстоятелства като разглежданите в главното производство, доколкото договорът за осъществяването на субсидираната от ЕФРР дейност не е бил прекратен, а изпълнен, четиригодишният давностен срок, предвиден в член 3, параграф 1, първа алинея от Регламент № 2988/95, започва да тече от датата, на която се преустановява изпълнението на незаконно сключения договор за обществена поръчка“. Следователно четиригодишната давност е изтекла на 30.07.2020г., далеч преди започване на административното производство, което е започнало с уведомление от 14.12.2023г., както се сочи в самото решение. По делото не са представени доказателства за други нотификации на общината или правни действия на компетентните органи във връзка с процесните нередности, като такива не се сочат и в обжалвания административен акт. Действията на органа, свързани с верификация на разходите, не са действия по смисъла на чл.3, §1, ал.2 от Регламент № 2988/95 в конкретния случай, свързан с определяне на финансова корекция (така Решение № 6946 от 11.07.2022г. на ВАС по адм. д. № 2363/2022г., VII о.).

В случаи като настоящия не се прилага петгодишната давност по Закона за задълженията и договорите – в този смисъл е Решение № 7183 от 28.06.2023г. на ВАС по адм. д. № 11436/2022г. Според настоящия състав не е приложима и 5-годишната давност по ДОПК предвид характера на публичните вземания. В решението по дело С-341/2013, т.64, СЕС е посочил, че при липса на национално правило разглежданите нередности трябва да се считат погасени по давност с изтичането на четири години, считано от датата на извършването им. Приетото с т.65 от последното решение също води до заключение, че държавите членки могат да прилагат по-дълъг давностен срок от определения с Регламента или по отношение на заварени случаи към датата на приемане на Регламент № 2988/95 на Съвета, или при приета с национален закон изрична правна норма за давностен срок за правилата, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение правото на Съюза. Конкретното административно производство по установяване на нередност е проведено след влизане в сила на Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съюза и към датата на постановяване на административния акт няма национална правна норма, която да урежда по-дълъг давностен срок от предвидения с чл.3, §1 от този регламент.

Дори и да се приеме, че в случая се прилага петгодишната давност по ДОПК съобразно доводите на ответника, същата е изтекла на 01.01.2022г., значително преди датата 14.12.2023г., когато е изпратено уведомлението до общината. Нещо повече, съгласно чл.3, §1, изр. последно от Регламент № 2988/95 „Въпреки това срокът за давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция, освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф 1“. Разпоредбата на чл.6, §1 касае наказателно производство, каквото в случая не е налице, и няма данни да е наложена санкция, като съдът съобразява, че съобразно застъпеното в практиката на СЕС и ВАС, ФК е административна мярка, а не санкция.

С оглед на неточно посочената нарушена правна норма и изтеклата давност неправилно за това нарушение е определена ФК.

По отношение на второто нарушение, въпреки същественото процесуално нарушение, посочено по-горе, съдът съобразява следното по отношение на изложените факти: според УО същото се изразява в ограничителни изисквания, свързани с изискването за опит, и специално такъв за сходни дейности, доколкото в поканата типовете дейности са анализи „разходи-ползи“, „предпроектни проучвания“, консултации или изготвяне на документации по ЗОП, а в документацията типовете дейности са изготвяне и комплектоване на апликационни форми за кандидатстване по европейски програми, изготвяне на правни становища във връзка с одитирането на разходите за УО, подготовка или консултиране на документации за провеждане на тръжни процедури.

По делото е приобщена техническата спецификация на обществената поръчка (л.103-110). Видно от същата, е описано съществуващото положение, извършеното досега, и е посочено, че обща цел на поръчката е изготвяне на набор от документи, необходими за подготовката, разработването и реализацията на Проект „Интегриран градски транспорт на Плевен – фаза 2“, както и че същият е част от процедура, финансирана със средства от ЕС. Описано е с какво следва да се съобрази предпроектното проучване, както и че същото следва да съдържа подробен анализ на правната и институционална рамка, в която проектът ще се изпълнява и в която ще бъдат експлоатирани резултатите, както и да предлага адекватен модел на експлоатация в пълно съответствие с разпоредбите на Регламент (ЕО) №1370/2007 относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт. Изрично е посочено, че проучването следва да съдържа план за възлагане на обществени поръчки за изпълнението на проекта и технически спецификации за определените компоненти.

По отношение на анализа „разходи-ползи“ е посочено, че предназначението му е да идентифицира и даде финансово изражение на всички възможни въздействия (финансово, икономическо, социално, екологично и др.) с цел определяне на разходите и ползите от проекта. Посочено е какви раздели най-малко следва да съдържа предоставената информация, както и че анализът следва да бъде изготвен в пълно съответствие с насоките на ЕК, като същите са цитирани.

С оглед на подробното описание на предпроектното проучване и анализа не може да се приеме, че е налице различно посочване на сходните дейности в поканата и в документацията. Посочените в документацията като информация в приложение обр.7 Списък-декларация по чл.51, ал.1, т.1 от ЗОП (л.67) сходни дейности всъщност са част от предпроектните проучвания и анализи „разходи-ползи“, доколкото юридическите и икономическите проучвания са непосредствено свързани с комплектоване на апликационни форми за кандидатстване по европейски програми. Извършването на правен анализ по своята същност представлява изготвяне на правни становища, включително във връзка с одитирането на разходите за УО, доколкото същите разходи следва да са допустими по оперативната програма, за да може проектът да бъде одобрен и заплатен след верификация на разходите. Изготвянето на план за възлагане на обществени поръчки с технически спецификации на същите поръчки представлява подготовка или консултиране на документация за провеждане на тръжни процедури.

С оглед на изложеното, не е налице посоченото нарушение, поради което неправилно е наложена ФК. Одитният орган, като и УО не са проучили в дълбочина и пълнота документацията на обществената поръчка, поради което са приели, че е налице противоречие между различните описания на сходни дейности, каквото всъщност не съществува. С оглед липсата на противоречие между публичната покана и документацията, липсва описаното нарушение от фактическа страна.

За пълнота съдът отбелязва, че дори същото нарушение да беше допуснато, за него също се отнасят изложените по-горе мотиви по отношение на давността и ФК за същото не може да се наложи.

Доколкото второто посочено нарушение не е налице и при привличането към отговорност за същото е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, както и поради обстоятелството, че възможността за налагане на ФК за двете нарушения е погасена по давност, е безпредметно да се обсъжда нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, както и причинна връзка между нарушенията и вредата.

Решението не е в съответствие и с целта на закона, доколкото нарушенията следва да се установяват в предвидения от правото на ЕС давностен срок, а и ФК може да се наложи само при доказани нарушения, при привличането към отговорност за които не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Предвид изложеното и при безспорно установени в настоящия казус относими факти се налага извод, че възражението на жалбоподателя Община Плевен за изтекла погасителна давност за установяване на нередност и определяне на финансова корекция е основателно. Оспореният административен акт е издаден извън срока по чл.3, §1 от Регламент № 2988/95, който е общоприложим, задължителен в своята цялост и пряко приложим за Република България като държава членка на ЕС. Решението за налагане на ФК е незаконосъобразно (а не нищожно, както претендира оспорващият), което е основание за отмяната му изцяло.

По отношение на останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:

Основателно е твърдението по отношение на посоченото второ нарушение, че описаното от фактическа страна не представлява нарушение на чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.), доколкото възложителят в един и същи ден е публикувал поканата на Портала за обществени поръчки и в профила на купувача. Дори да беше налице несъответствието, описано по отношение на сходните дейности, същото несъответствие не може да се квалифицира като нарушение на тази разпоредба.

Позоваването на т.36 от Решение на Съда (шести състав) от 2 юни 2016г. по дело C-27/15 (Pippo Pizzo срещу CRGT srl) в процесното решение няма връзка с описаното второ нарушение. Видно от същото съдебно решение – т.35, „С втория си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали принципът на равно третиране и задължението за прозрачност трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат изключването на икономически оператор от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка поради това, че не е изпълнил задължение, което не е изрично предвидено в документацията за тази поръчка или в действащия национален закон, а се извежда чрез тълкуване на този закон и попълване на празноти в посочената документация от националните административни органи или съдилища“. Съобразно посоченото, съдебното решение и специално т.36 от същото се отнася до съвсем различен въпрос, който няма никаква връзка с описаното в решението на УО второ нарушение.

Решение № 7793 от 12.07.2023г. на ВАС по адм. дело № 2503/2023г. също не е относимо, доколкото в настоящия случай УО е обсъдил възраженията по отношение на второто посочено нарушение, но неправилно е приел същите за неоснователни. В посоченото съдебно решение на ВАС, УО не е обсъдил възраженията, постъпили след срока, но преди издаване на решението му.

Неоснователно е възражението на ответника, че ОПРР представлява „многогодишна програма“ по смисъла на чл.3, §1, ал.2, изр. второ от Регламент № 2988/95 и от приключването й започва да тече давностният срок. Подобно тълкуване на нормата противоречи на смисъла и целите на самия регламент. След като ОПРР завършва през 2024г. с окончателното отчитане от програмата към Европейската комисия (при допустимост на разходите по програмата до 31.12.2023г.), съобразно твърденията на ответника срокът за давност на което и да е нарушение по който и да било договор, сключен в изпълнение на ОПРР, би следвало да започне да тече най-рано от средата на 2024г. – дори и за нарушение като процесното, завършено през 2016г. Последното неоснователно би удължило във времето възможността на бенефициер да бъде наложена финансова корекция, каквато не е целта на цитирания регламент. Не напразно както регламентът, така и практиката на СЕС изрично и непротиворечиво приемат, че при „продължаваща нередност“, каквато е изпълнение на договор с допуснато нарушение при провеждането на обществената поръчка, давностният срок започва да тече от датата, на която се преустановява (приключва) изпълнението на незаконно сключения договор за обществена поръчка.

Поради изложеното съдът намира, че решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила по отношение на второто нарушение, не е съобразено с материалния закон и целта на закона, поради което следва да се отмени.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от Община Плевен искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, в полза на жалбоподателя на основание чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да се присъди сумата от 200 лв. за защита от юрисконсулт.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2, предл. първо от АПК, Плевенски административен съд, седми административен състав

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-6/03.01.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което на Община Плевен се налага финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по Договор № ПП-25 от 10.05.2016г. с „Инвестиционно проектиране“ ЕООД на стойност 63 030 лв. без ДДС с предмет: „Изготвяне на предпроектно проучване, анализ „Разходи-Ползи“ и финансов анализ във връзка с кандидатстване на Община Плевен с проект: „Интегриран градски транспорт на Плевен – фаза 2“ по ОПРР 2014-2020г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Процедура: BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица], да заплати на Община Плевен с адрес гр. Плевен, пл. „Възраждане“ №2, разноски по делото в размер на 200 (двеста) лева.

Решението може да бъде обжалвано чрез Административен съд Плевен пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването му.

Препис от решението да се изпрати на страните по делото.