Р Е Ш Е Н И Е
Номер 660 29.04.2021 година град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД БУРГАС, първи състав, в открито заседание на четиринадесети април две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Съдия: Димитър Гальов
Секретар: Вяра Стоянова
като разгледа докладваното от съдията адм.дело № 488 по описа за 2021г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община Карнобат, с ЕИК по Булстат *********, гр.Карнобат, бул. „България“ № 12, представлявана от зам. кмета Стефка Иванова /съгласно Заповед за заместване № РД-96 от 15.02.2021г.- л.17/, против Решение № РД-02-36-221 от 09.02.2021г. на Заместник - министъра на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони и растеж 2014-2020г.“, с което е приключен сигнал за нередности с рег.№ 1610 в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ и е доналожена финансова корекция в размер на 476 383,75 лева с ДДС на Община Карнобат.
В жалбата се излагат възражения за незаконосъобразност на изводите на административния орган за всяко едно нарушение.
Относно нарушението „незаконосъобразна методика за оценка на офертите“ се изтъква, че в мотивите е посочено нарушение на чл.70, ал.7, т.3, буква „б“ от ЗОП, но наред с това били изброени и други нарушени правни норми – чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1 и т.2, които сочели различни нарушения. Според жалбоподателя това довело до липса на мотиви относно конкретното нарушение. Излагат се съображения за липса на нарушение на чл.70, ал.7, т.3, буква „б“ от ЗОП. Оспорват се изводите на АО, според които лицата, изготвящи работните инвестиционни проекти, не могат да влияят на процесите по съгласуване, одобряване и издаване на разрешението за строеж. Счита се за неправилно схващането на РУО че участникът няма как да предвиди в офертата си срока за изпълнение на задълженията на трети страни, с които съгласувал изработените проекти, една от които трети страни е възложителят.
Относно нарушението „незаконосъобразно отстраняване на участници от процедурата” са анализирани мотивите на административния орган, които са приети за неправилни. Сочи се, че това нарушение е било предмет на санкция с предходно Решение на № РД-02-36-1026 от 30.08.2018 г. на РУО, а повторното му въвеждане като основание за извършване на финансова корекция е в нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Оспорват се изводите на решаващия орган и в частта относно отстраняването на участниците „Пи Ес Ай“ АД, „Дан-92“ ЕООД; „Инфрастрой инженеринг“ ООД, „Адванс 2002“ ЕООД, и „Кид плюс“ ЕООД от участие по обособена позиция № 3; на Консорциум „Обединение за енергийна ефективност Карнобат 4“, „СРЕГИ“ ООД и „Инерком” ЕООД от участие по обособена позиция № 4; на Консорциум „Обединение за Карнобат позиция 5” и „Инерком” ЕООД от участие по обособена позиция № 5 и на „Инфрастрой инженеринг“ ООД и „Инерком” ЕООД от участие по обособена позиция № 6, заради неизползването на одобрените от възложителя образци. Твърди се, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП, респективно няма нередност. Според жалбоподателя, изводът на РУО на ОПРР в обратния смисъл е немотивиран и противоречи на материалния закон. Излагат се подробни съображения в подкрепа на твърденията.
На следващо място, като неправилен е определен и изводът за нередност по т.14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Излагат се и възражения, според които участникът „Кид плюс” ЕООД е отстранен законосъобразно от процедурата по ОП № 3, поради отклонение от одобрения от възложителя образец (първа страница от образец № 3), който е задължителен за всички участници във вида, в който е одобрен от възложителя.
Иска се отмяна на оспореното решение. Не се сочат нови доказателства освен приобщените по преписката. Иска се присъждане на разноските по делото.
Жалбоподателят, редовно уведомен, в съдебно заседание се представлява от упълномощения си адвокат М.О., като поддържа жалбата и пледира за отмяна решението на управляващия орган на оперативната програма, като незаконосъобразно. Счита, че не са били налице основания за налагане на финансова корекция. Възразява срещу евентуалното присъждане на разноски в полза на ответната страна, вкл. прави възражение и за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение на представителя на ответната страна.
Ответникът –Заместник-министъра на Министерството на регионал-ното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“, редовно уведомен, чрез процесуален представител- адвокат К. от САК, оспорва жалбата и иска същата да бъде отхвърлена. В писмено становище излага съображения по съществото на спора. Претендира за присъждане на разноски, за което представя доказателства. В условието на евентуалност, също прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено на оспорващата страна.
Административен съд-гр.Бургас, като взе предвид доводите и становищата на страните, въз основа на събраните по делото доказателства и разпоредбите на закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:
По допустимостта:
Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 АПК, от субект, който има правен интерес от оспорването, насочена е срещу акт подлежащ на съдебен контрол, съответно съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално ДОПУСТИМА и следва да бъде разгледана по същество.
По фактите:
От доказателствата по делото се установява, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството – Управляващ орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/ и Община Карнобат, като бенефициент е сключен Административен договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата (л.231-246), изменян с 4 анекса (л.58, стр.2).
С Решение № РД-741 от 25.11.2016г. община Карнобат като възложител е открила процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на 16 бр. многофамилни жилищни сгради, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0056 „Повишаване на енергийната ефективност в жилищния сектор в град Карнобат“ по Оперативна програма „Региони в растеж“. Прогнозната стойност на обществената поръчка е 3 900 774,38 лв. без ДДС. Решението и документацията са публикувани на http://e-obp.eu/bp/Document/d58a0e20-fdd3-4065-a14d-0bb92a91f119. Обществената поръчка била разделена на осем обособени позиции.
След провеждане на процедурата по обществената поръчка и с оглед изложеното в протоколите и доклада, съставени от комисията назначена за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти (л.125-167), с решение № РД-256/05.05.2017г. (л.168-176), кметът на община Карнобат прекратил процедурата в частта по обособена позиция №1, тъй като преценил всички оферти по тази позиция като неподходящи по смисъла на т.25 от ДР на ЗОП.
За изпълнители били определени:
По обособена позиция №2 „СТЕНЛИ-03” ЕООД, гр. Лом;
По обособена позиция №3 „ПАРТНЬОРИ-А.Т.” ЕООД, гр.Карнобат;
По обособена позиция №4 „АКВА ТЕМПУС” ООД, гр.София;
По обособена позиция №5 „КАРИМПЕКС-1” ЕООД, гр.София;
По обособена позиция №6 „КЛИМА ДИЗАЙН” ЕООД, гр.София;
По обособена позиция №7 „ГРАДИ” ЕООД, гр.Сливен;
По обособена позиция №8 „КАБАНО” ООД, гр.Бургас.
Останалите кандидати били отстранени, за което в решението са изложени мотиви.
На 04.07.2017г. между община Карнобат като възложител и „ПАРТНЬОРИ-А.Т.” ЕООД, гр.Карнобат – изпълнител бил сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-05 (л.177-186), въз основа на който изпълнителят приема да изпълни, срещу възнаграждение, обществена поръчка с предмет „Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на 16бр. многофамилни жилищни сгради, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0056 „Повишаване на енергийната ефективност в жилищния сектор в град Карнобат“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.“ по обособена позиция №3 – многофамилна жилищна сграда с адрес гр.Карнобат, ул. „Патриарх Евтимий“ №27, бл.14, вх.А и вх.Б и многофамилна жилищна сграда с адрес гр.Карнобат, ул. „Хр. Смирненски“ №10. От своя страна „ПАРТНЬОРИ-А.Т.” ЕООД сключил договор за подизпълнение с „Вълчев – архитект“ ЕООД, гр.Ямбол (л.187-189).
На 30.06.2017г. между община Карнобат като възложител и „АКВА ТЕМПУС” ООД, гр.София – изпълнител бил сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-04 (л.190-199), въз основа на който изпълнителят приема да изпълни, срещу възнаграждение, обществена поръчка с предмет „Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на 16бр. многофамилни жилищни сгради, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0056 „Повишаване на енергийната ефективност в жилищния сектор в град Карнобат“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.“ по обособена позиция №4 – многофамилна жилищна сграда с адрес гр.Карнобат, ул. „Руси Дянков“ №13 и многофамилна жилищна сграда с адрес гр.Карнобат, бул. „България“, бл.1, вх.А, вх.Б и вх.В. От своя страна „АКВА ТЕМПУС” ЕООД сключил договор за подизпълнение с „Би Ес Проект“ ЕООД, гр.София (л.200-203).
На 17.07.2017г. между община Карнобат като възложител и „КЛИМА ДИЗАЙН” ЕООД, гр.София – изпълнител бил сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-06 (л.204-213), въз основа на който изпълнителят приема да изпълни, срещу възнаграждение, обществена поръчка с предмет „Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на 16бр. многофамилни жилищни сгради, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0056 „Повишаване на енергийната ефективност в жилищния сектор в град Карнобат“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.“ по обособена позиция №6 – многофамилна жилищна сграда с адрес гр.Карнобат, ул. „Екзарх Антим I“ №79, вх.А и вх.Б и многофамилна жилищна сграда с адрес гр.Карнобат, ул. „Железничар“, бл.8, вх.1 и вх.2. От своя страна „КЛИМА ДИЗАЙН” ЕООД сключил договор за подизпълнение със „Соник Модул“ ЕООД, гр.Сливен (л.214-216).
На 22.02.2018г. между община Карнобат като възложител и „КАРИМПЕКС-1” ЕООД, гр.София – изпълнител бил сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C04-S-07 (л.217-226), въз основа на който изпълнителят приема да изпълни, срещу възнаграждение, обществена поръчка с предмет „Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на 16бр. многофамилни жилищни сгради, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0056 „Повишаване на енергийната ефективност в жилищния сектор в град Карнобат“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.“ по обособена позиция №5 – МЖС с адрес гр.Карнобат, ул.„Кирил и Методий“ № 22, бл.35, вх.А и вх.Б и МЖС с адрес гр.Карнобат, ул. „Карнобатска комуна“ №1, вх.А и вх.А1. От своя страна „КАРИМПЕКС-1” ЕООД сключил договор за подизпълнение с „Паралакс Студио“ ЕООД, гр.София (л.227-230).
В обхвата на одит на операциите по ОПРР за 2020г. била извършена проверка на проект „Повишаване на енергийната ефективност в жилищния сектор в град Карнобат“. Резултатите от проверката били представени в доклад (л.58-71). В част „Констатация № 2“ от доклада (л.60, стр.2) са описани отклонения от правилата за възлагане на обществени поръчки и са изложени мотиви относно открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на 16бр. многофамилни жилищни сгради в гр.Карнобат“ по обособени позиции № 3, 4, 5, 6, както следва:
1. незаконосъобразен срок за получаване на офертите;
2. незаконосъобразен предмет на ОП по обособени позиции № 3 и 4;
3. ограничителни изисквания;
4. незаконосъобразна методика за оценка на офертите;
5. неоснователно отстранени участници.
Посочено е, че финансовото влияние на констатацията е в размер на 378 303,12лв. Дадени са препоръки за налагане на допълнителна финансова корекция, срок за изпълнение и са вписани коментари на одитираната организация. Извършен е анализ на одитния орган след отговора (л.67) и е потвърдено изложеното в „Констатация №2“ от доклада, вкл. определеното финансово влияние на нарушенията и препоръките за прилагане на допълнителна финансова корекция.
С писмо от зам.министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, изпратено на 04.12.2019г. (л.71-79), кметът на община Карнобат бил уведомен окончателния доклад, въз основа на който бил регистриран сигнал със съмнение за нередност във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на БФП с № 1610. Подробно са описани фактическите констатации обосновали извод за допуснати нарушения и е посочена съответната правна квалификация. Посочен е предвиденият размер на финансова корекция.
АО е уточнил, че по сигнала със съмнение за нередност стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ. Указана е възможността, в двуседмичен срок от получаване на писмото, за представяне на бележки, възражения и доказателства.
Съгласно указаното в нормата на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е постъпило възражение от община Карнобат, подписано от кмета на общината, в което се оспорват всички констатации за извършени нарушения по ЗОП, поради което не следва да се налага и финансова корекция по сигнал № 1610 (л.81-107).
С процесното решение, ответният административен орган, приключил сигнал №1610, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установено нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на 16 бр. МЖС в гр. Карнобат“ по обособени позиции, финансирана по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 чрез Договор за предоставяне на БФП с № BG16RFOP001-2.001-0056-С05, наименование „Повишаване на енергийната ефективност в жилищния сектор в град Карнобат”, с бенефициент – община Карнобат.
В решението са изложени мотиви за извършени нарушения при провеждане и възлагане на обществената поръчка, както следва:
1. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите – нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, което има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Изложено е, че съгласно раздел II.2.5. от обявлението и раздел V от Методика за определяне на комплексна оценка на офертите от документацията, критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“ с показатели: срок за изготвяне и съгласуване на работен проект (СРП) с тежест 10%, срок за изпълнение на СМР с тежест 20% и цена за изпълнение с тежест 70%. Възложителят изискал да се представи срок за изпълнение в календарни дни, като в точка 12.Срок за изпълнение на поръчката от раздел II от документацията по поръчката заложил следното: - срокът за изготвяне на инвестиционните проекти е от сключване на договора до издаването на разрешение за строеж, като срокът включва осигуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи, изисквани от националното законодателство; - срокът за извършване на СМР започва да тече от подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво и изтича с издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация от главния архитект на община Карнобат на основание чл.177, ал.3 от ЗУТ.
Според ответния орган, дейностите по съгласуване и одобряване на разработените инвестиционни проекти и издаването на разрешението за строеж не зависят от волята и действията на лицата, изготвили работните проекти, поради което последните не могат да влияят на процесите по съгласуване, одобряване и издаване на разрешението за строеж. В този смисъл, потенциалните участници в процедурата не биха могли да представят обоснован срок за изготвяне на инвестиционните проекти, като указанието за оценка по показателя срок за изготвяне на инвестиционните проекти не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
По отношение указанията относно срока за изпълнение на СМР в решението е отбелязано, че съгласно чл.7, ал.3, т.15 от Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, констативният акт за установяване годността за приемане на строежа - приложение №15, който се съставя на основание чл.176, ал.1 от ЗУТ, е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор, и с този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя. Следователно, строителният процес приключва с издаването на констативен акт за удостоверяване на годността за приемане на строежа. Изтъкнато е още, че издаването на удостоверението за въвеждане в експлоатация не зависи от волята на строителя, като последният не може да влияе върху сроковете по издаването на съответното удостоверение. От момента на подписването на акт по образец № 15 от цитираната наредба до момента на издаване на удостоверението за въвеждане в експлоатация не се извършват строително-ремонти дейности, като строителят не контролира и/или управлява процесите по издаването на удостоверението, поради което, така заложените изисквания за оценка на срока за изпълнение на СМР определени като незаконосъобразни. Това не позволявало на икономическите оператори да определят обективен и обоснован срок за изпълнение. Така указанието за оценка по показателя срок за изпълнение на СМР не давал възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертите и не предоставяло възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Прието е, че така възложителят създал предпоставки за неравно третиране на лицата, тъй като изпълнението на дейностите не зависи от волята и възможностите на заинтересованите икономически оператори, представили оферти, а било опосредено от субективната преценка и воля на трети страни, каквито са лицата, с които следва да се съгласуват изработените проекти, лицето, извършващо строителен надзор и органът, издаващ удостоверението за въвеждане в експлоатация.
Изложеното мотивирало административният орган да приеме, че методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения, присъждането на оценките не било обвързано с настъпването на обективни обстоятелства. Така поставените условия имали разубеждаващ ефект и необосновано ограничават конкуренцията, защото принуждават потенциалните участници в процедурата да се ангажират с изпълнението на дейности, които правно зависят от волята на трети лица, върху които те нямат влияние.
Посочено е конкретно нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП.
2. Неоснователно отстранени участници:
2.1. С решението, с което била приключена обществената поръчка, кметът на общината отстранил:
- по обособена позиция №3 „Пи Ес Ай“ АД; „Дан-92“ ЕООД; „Инфрастрой инженеринг“ ООД и „Адванс 2002“ ЕООД;
- по обособена позиция №4 Консорциум „Обединение за енергийна ефективност Карнобат 4“ и „СРЕГИ“ ООД;
- по обособена позиция №5 Консорциум „Обединение за Карнобат“;
- по обособена позиция №6 „Инфрастрой инженеринг“ ООД.
Изложени са мотиви, според които документите от техническото предложение за изпълнение на поръчката – техническо предложение за изпълнение на поръчката (образец №3), декларация за съгласие с клаузите на предложения проект на договор (образец №4), декларация за срока за валидност на офертата (образец №5), декларация относно спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки, закрила на заетостта и условията на труд (образец №6), декларация по чл.3, т.8 от ЗИФОДРЮПДРСТЛТСД (образец №7) съдържали лого с надпис „Европейски социален фонд“, вместо лого „Европейски съюз Европейски фонд за регионално развитие“. По тази причина комисията заключила, че офертите не съответстват на предварително обявените условия. Допълнителен мотив за отстраняването е констатацията, че е извършена промяна в първоначалната информация с решение № РД-760 от 05.12.2016 г. на кмета на община Карнобат, която се отнасяла до документацията за обществена поръчка. Възложителят е предоставил в профила на купувача неограничен достъп до променената документация и променени образци.
Проверяващите установили, че в обявлението за изменение или допълнителна информация не било посочено в какво се изразявала промяната на документацията за поръчката. Разликата в двете документации можела да бъде установена само при сравнение страница по страница. При проверка на офертите на отстранените участници било установено, че документите били със съдържание съответстващо на одобрените от възложителя образци. Не е спазена формата на логото, но документите били подготвени при спазване на образците от първоначално обявената документация за тази обществена поръчка.
Изложени са съображения, че за комисията е съществувала възможност да разгледа и оцени офертите и да провери съответствието им със заложените от възложителя изисквания по същество. Визираните недостатъци не касаели предложението за изпълнение на поръчката на участниците.
В допълнение е изяснено, че съгласно чл.7.13 от проекта на договор изпълнителят има задължение за популяризиране източника на финансиране на договора и да посочва информация за това в своите доклади, отчети и други документи, свързани с изпълнението на проекта. Участниците са декларирали, че приемат условията на договора и в случай, че бъдат определени за изпълнители, ще сключат договора изцяло в съответствие с проекта, приложен към документацията за обществената поръчка. В този смисъл липсата на надписи относно мерките за информация и комуникация в приложените в офертата документи на този етап от процедурата, не преграждали възможността комисията да изпълни правомощията си по разглеждането на съответните документи. Допускането на участниците в процедурата не би довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП и не би довело до по-благоприятното им третиране спрямо останалите участници в процедурата.
По обособена позиция № е отстранена и офертата на участника „Пи Ес Пи“ ЕООД, в която всички образци са без лого, като в тази връзка се цитира влязло в сила съдебно решение на ВАС № 954 от 23.01.2018 г. постановено по преписка на КЗК.
Посочено е конкретно нарушение на чл.2, ал.1 и чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП.
2.2. С решението, с което била приключена обществената поръчка, кметът на общината отстранил още и:
- „Инерком“ ЕООД по обособени позиции № 3, 4, 5 и 6;
- „Кид плюс“ ЕООД по обособена позиция № 3.
Мотиви относно отстраняването на „Инерком“ ЕООД – образци в техническото предложение за изпълнение на поръчката с № 3, 4, 5, 6 и първа страница от образец № 7 не съдържали текст в долен колонтитул с информация за проекта и в линейния график липсвало количество и вид механизация.
Мотиви относно отстраняването на „Кид плюс“ ЕООД – първа страница от образец № 3 не съдържал текст в долен колонтитул, съдържащ информация за проекта и в линейния график липсвало норма време за механизация.
При проверката е установено, че:
В образците с № 3, 4, 5, 6 и първа страница от образец № 7 от техническите предложения за изпълнение на поръчката по посочените обособени позиции на „Инерком“ ЕООД е налична информация за предмета на обществената поръчка, в това число и наименованието на проекта, в изпълнение на който тя се възлага.
В образец № 3 от техническото предложение по обособена позиция № 3 на „Кид плюс“ ЕООД е налична информация за предмета на обществената поръчка, в това число и наименованието на проекта, в изпълнение на който тя се възлага.
По тези съображения административният орган заключил, че мотивите на комисията относно липсата на информация за наименованието на проекта в документите на отстранените участници не се подкрепят от наличните в офертите им документи.
В офертите по обособени позиции № 3, 4, 5, 6 на „Инерком“ ЕООД били посочени подлежащите на деклариране обстоятелства, заложени в утвърдените от възложителя образци. Това означавало, че не била налице обективна невъзможност за комисията да разгледа и оцени офертите и да провери съответствието на офертите на посочените по-горе отстранени участници със заложените от възложителя изисквания по същество.
Относно мотивите за липса на количество и вид на механизацията в линейния план-график на „Инерком” ЕООД в решението е изяснено, че в документацията по поръчката няма изискване линейният план-график да включва количество и вид на механизацията. В образец № 3 било заложено изискване да се представи техническо предложение, съдържащо линеен план- график с подробно и реалистично отразяване на планираната последователност и продължителност на подготовката и изпълнението на всички видове дейности. При изготвянето на графика следвало да се отчитат технологичната последователност и технологичните изисквания за изпълнение на отделните видове работи, както и специфичните условия за изпълнение през съответния период на годината, атмосферните влияния и особеностите на терена. Отделно от тези изисквания „Инерком” ЕООД в своите технически предложения по посочените позиции е посочил допълнително и инструменти, съоръжения и техническо оборудване за обекта и са изброени компонентите на техническото оборудване по вид. При положение, че предварително определените в обществената поръчка условия не изисквали включването на количество и вид механизация в линейния график, не било налице основание за отстраняване на „Инерком” ЕООД по обособени позиции №3, 4, 5 и 6, поради което отстраняването е било незаконосъобразно.
Относно мотивите за липсата на норма време за механизацията в линейния план-график на „Кид плюс“ ЕООД в решението е посочено, че в документацията по поръчката не било заложено изискване за отразяване на норма време за механизацията в линейния план-график. В допълнение, извън изискванията на възложителя, в описанието на организацията и подхода на изпълнение на СМР участникът посочил механизацията на разположение на всеки от екипите по дни за изпълнение на съответните дейности, на стр. 41-49 от техническото предложение в табличен вид били посочени за отделните поддейности необходимата механизация, количество и норма време, като същата информация била отразена и в линейния план-график. Сочи се, че липсва норма време за 4 от под-дейностите относно използването на бордови автомобил.
След като предварително определените условия не изисквали включването на норма време за механизацията в линейния план-график, не било налице основание за отстраняване на „Кид плюс“ ЕООД по обособена позиция № 3 и същият е отстранен незаконосъобразно в нарушение на чл.2, ал.1 и чл.107, т.2, б, „а“ от ЗОП.
Въз основа на така установените факти, с процесното решение, Управляващият орган установил нередност на бенефициента Община Карнобат:
1. Нередност по т.11 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „а“ нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ:
Установено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1, 2, 3, б.„б“ от ЗОП, изразяващо се в наличие на незаконосъобразна методика за оценка, която ограничава конкуренцията. Допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност, произтичаща от действието на бенефициента-възложител, нарушаващо посочените по-горе норми, като с въвеждането на незаконосъобразната методика се намалява конкуренцията и оттам възможността за избор на икономически най-изгодната оферта. Определена е финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% от стойността на допустимите, верифицирани и платени разходи по договори (в обхвата на одита), поискани за възстановяване, а именно:
- по обособена позиция № 3 „Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ул. ”П. Евтимий“, № 27, бл.1 4, вх. А и вх. Б и Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ул. ”Хр. Смирненски" договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-05/04.07.2017 г. с "Партньори-А.Т." ЕООД на стойност 483 987,23 лв. без ДДС;
- по обособена позиция № 4 „Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ул. „Руси Дянков” №13 и Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, бул. ’’България” бл. 1, вх. А, вх. Б и вх. В“ договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-04 / 30.06.2017 г. с "Аква темпус" ООД на стойност 530 101,24 лв, без ДДС;
- по обособена позиция № 5 „Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ул. ’’Кирил и Методий” № 22, бл. 35, вх. А и вх. Б и Многофамилна жилищна сграда е с административен адрес: гр. Карнобат, ул. ’’Карнобатска комуна" № 1, вх. А и вх. А1“ договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C04- S-07/22.02.2018 г. с "Каримпекс-1И ЕООД на стойност 531 160,55 лв. без ДДС;
- по обособена позиция № 6 „Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ул. „Екзарх Антим I” № 79, вх. А и вх. Б и Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ж.к. „Железничар“, бл.8, вх.1 и вх.2 по договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-06/ 17.07.2017 г. с „Клима дизайн“ ЕООД на стойност 514 188,79 лв. без ДДС.
2. Нередност по т.14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Установено нарушение на чл.2, ал.1 и чл.107, т.1 и т.2, б. „а“ от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно отстраняване на участници. Определяне на финансова корекция, представляваща 25% от стойността на допустимите, верифицирани и платени разходи по договори (в обхвата на одита):
- по обособена позиция № 3 „Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ул. “П. Евтимий“, № 27, бл.1 4, вх. А и вх. Б и Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ул. ”Хр. Смирненски” договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-05/04.07.2017 г. с “Партньори-А.Т.“ ЕООД на стойност 483 987,23 лв. без ДДС;
- по обособена позиция № 4 „Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ул. „Руси Дянков” №13 и Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, бул. „България“, бл.1, вх.А, вх.Б и вх.В по договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-04 от 30.06.2017г. с „Аква темпус“ ООД на стойност 530 101,24 лв. без ДДС;
- по обособена позиция № 5 „Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ул. „Кирил и Методий” № 22, бл.35, вх.А и вх.Б и Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ул. „Карнобатска комуна“ №1, вх.А и вх.А1 по договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C04-S-07/22.02.2018г. с „Каримпекс-Г“ ЕООД на стойност 531 160,55 лв. без ДДС;
- по обособена позиция № 6 „Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Карнобат, ул. „Екзарх Антим I“ № 79, вх.А и вх.Б и Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр.Карнобат, ж.к. „Железничар“ бл.8, вх.1 и вх.2 по договор № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-06 от 17.07.2017г. с „Клима дизайн“ ЕООД на стойност 514 188,79 лв. без ДДС.
При определяне на финансовата корекция, Управляващият орган е приложил принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно чл.7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. Изяснено е, че в този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 25 % от верифицираните и платени разходи по сключените договори. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.5 от Наредбата, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договорите.
На следващо място в решението са изложени мотиви, според които във връзка със сигнал за нередност 318 била регистрирана нередност с НИН ОПРР20/18/ЕФРР/329 с определен размер на финансовата корекция 5% на стойност 122 404,96 лв. с ДДС по договори № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-05 с изпълнител „Партньори-А.Т.“ ЕООД; № BG16REOP001-2.001-0056-C03-S-04 с изпълнител „Аква темпус“ ООД; № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-07 с изпълнител “Каримпекс-1” ЕООД и № BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-06 с изпълнител “Клима дизайн“ ЕООД. В процеса на верификация на ИП реално задържаните/неверифицирани средства по НИН ОПРР20/18/ЕФРР/329 по посочените договори са в размер на 119 095,94 лв. с ДДС. Тъй като при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25 % от всички допустими разходи по посочения договор или сума на обща стойност 595 479,69 лв. с ДДС. С решение на Ръководителя на управляващия орган за определяне на финансовата корекция по основание и размер № РД-02-36-1026 от 30.08.2018 г. на УО на ОПРР по сигнал за нередност 318 е наложена 5 % финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори за обществена поръчка по обособени позиции с № 3, 4, 5 и 6. Решението за налагане на ФК от УО на ОПРР било потвърдено от Административен съд – Бургас, чието решение било оставено в сила от ВАС. Предвид тези обстоятелства по настоящия сигнал за нередност следвало да се определи ФК в размер на 25% като се доналожат 20% с оглед потвърдените 5% процента финансова корекция по потвърденото решение.
С тези мотиви Управляващият орган доналожил ФК в размер на 476 383,75 лв. с ДДС, представляваща 20% от безвъзмездната финансова помощ по договори:
№ BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-05 с изпълнител „Партньори-А.Т.“ ЕООД;
№ BG16REOP001-2.001-0056-C03-S-04 с изпълнител „Аква темпус“ ООД;
№ BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-07 с изпълнител “Каримпекс-1” ЕООД;
№ BG16RFOP001-2.001-0056-C03-S-06 с изпълнител “Клима дизайн“ ЕООД
представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договорите с изпълнители, която следва да се възстанови доброволецът бенефициента. Неправомерният разход бил изчислен върху стойността на всички реално отчетени допустими разходи по договорите с изпълнители в общ размер на 2 381 918,75 лв. с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ.
В решението е указано, че на основание чл.75, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, когато решението за определяне на финансовата корекция е издадено след съответното плащане, финансовата корекция се извършва чрез доброволно изпълнение от страна на бенефициента в 14-дневен срок. В случай, че сумата не бъде възстановена в 14-дневния срок от получаване на решението, УО на ОПРР 2014-2020 г. ще предприеме предвидените в Наредба № Н-3/22.05.2018 г. действия.
При така установените факти се обосновават следните правни изводи:
На първо място, оспореното Решение от 09.02.2021г. е издадено от компетентен орган- Заместник-министър на Министерството на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/, съобразно чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството /л.29 от делото/. Спазена е и изискуемата писмена форма на акта, който съдържа съответните реквизити.
На следващо място, при така направените по-горе констатации, съдът намира, че при постановяване на решението не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, а административния акт е издаден в съответствие на материалния закон, както и с неговите цели, а съображенията за това са следните:
Не се спори по делото, а и от цитираните по-горе писмени доказателства се установява, че между община Карнобат, като възложител и посочените юридически лица /изпълнителите/ са сключени договори по обособените позиции, въз основа на проведената процесна обществена поръчка, съобразно параметрите и стойностите за всеки от тях цитирани в предходната част на решението.
Спорът се свежда до това, дали общината е извършила вменените нарушения на националното законодателство – ЗОП, за което е доналожена финансова корекция в упоменатия размер.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г., във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, което е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е определено в т.37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
При издаване на оспорения акт, административният орган е приел нарушение на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ според който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението се установява, че от действията на бенефициента, квалифицирани като нередност от административния орган, следва да „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.
Съгласно чл.70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции /за краткост наредбата/, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., като с оглед датата на постановяване оспорения адм. акт- 09.02.2021г. е приложима редакцията на подзаконовия нормативен акт, обн. ДВ, бр.19 от 06.03.2020г.
В наредбата са посочени
случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени
чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70,
ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, както и минималните и
максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности на основание чл.70,
ал.1, т.1 - 9
ЗУСЕСИФ/чл.1, т.1 и 2 от наредбата/.
Чл.2,
ал.1 от цитираната наредба сочи, че нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по тълкуването и правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали са налице всички кумулативно изискуеми предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.170 от АПК.
Финансовата корекция се определя като отмяна на всички или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност, която съгласно нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г. изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани. Първата е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, което да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход. Основанията за налагане на финансова корекция са предвидени в нормата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, докато нормата на чл.70, ал.2 от същия закон съгласно § 8, ал.2 и 3 от същия закон препраща към приложението на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Целта на налагане на посочените финансови
корекции е визирана в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно да се постигне или
възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската
комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и
българското законодателство.
Следва да се посочи, че финансова корекция не е санкция, в този смисъл Регламент (ЕО Евратом )№ 2988/95 чл.4, решение от 26.05.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261-14, решение С-158/08 СЕС, С-341/2013, С-599/13 на СЕС, където се обяснява, че задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез нередност не представлява санкция, а просто последица от установяване, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичащи от правовата уредба на Съюза не са били спазени, като по този начин получената облага се явява недължима. С оглед на гореизложеното следва да се има предвид, че финансовата корекция като размер вече не се определя пропорционално само за предвиденото финансиране от страна на европейските фондове, но и от това от бюджета на Република България.
Предметният обхват на проверката за нередности е определен в Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 57/2017/, където е предвидено, че нарушенията следва да са свързани с обявяване, оценяване и изпълнение на обществените поръчки по ЗОП.
Няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорно по делото е на първо място дали е налице
твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното (
национално) право, обсъдените по-горе фактически констатации в решението обосновават
положителен отговор на въпроса относно осъществени нарушения в хода на
проведената обществена поръчка.Това е
така поради следното:
Досежно изискването
за посочване на срок от страна на изпълнителите, обосноваващо извода за
незаконосъобразна методика за оценка на офертите:
При така изложените по-горе фактически констатации съдът
приема за обоснована тезата на административния орган относно извършването на
нарушение изразяващо се в ограничаването на участниците да определят срок за
изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка. При положение, че в
рамките на този срок са включени процедури, които не зависят от волята на тези
участници, не би могло обективно да се определи този срок от самите тях.
Неоснователно е становището на оспорващата община, изложено още във
възражението до административния орган, че по принцип винаги съществуват
вероятности да не се спази определено условие. В случаят, поставените условия
за участие в обществената поръчка не се позовават на тази теоретична възможност
да възникнат пречки, поради които конкретния участник да не може да изпълни
дадено изискване по обективни причини, а се поставят директно условия, чието
изпълнение не зависи от волята на този участник. В този смисъл, включването на
времето за осъществяване на съгласувателните процедури, включително за
одобряване на проектите, издаването на разрешение за строеж, както и
въвеждането на обектите в експлоатация, е недопустимо и незаконосъобразно. Тези
действия поначало се извършват от съвсем различни органи и лица. Нещо повече,
така поставеното изискване към потенциалните участници, да определят указания
срок води до извода, че посочването му в конкретната оферта ще почива само и
единствено на предположения направени от съответния участник, при което
оценяването на офертите по този показател ще бъде основано именно на изложеното
от участника предположение, а не на факти обосноваващи извод за по-изгодна
оферта. Така несъмнено би се стигнало до даването на по-висока оценка за
предположението на участника, а не въз основа на реални факти. Изтъкнатите от
общината съображения, поради които е поставено това условие са несъстоятелни.
Дори конкретният участник да изпълни своите ангажименти добросъвестно по
никакъв начин не се гарантира спазването на срок, който не зависи от
изпълнителя, а от трети лица- необвързани с провежданата процедура.
Правилно контролният орган е приел, че е нарушена нормата
на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1, 2, 3
буква „б“ от ЗОП при наличието на незаконосъобразна методика за оценка, с което
се ограничава реалната конкуренция;
Тази нередност законосъобразно е квалифицирана, като
такава по т.11 „използване на основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за
изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците, буква „А“- нередността се отнася до критерии или
условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриманационни по
национален/регионален/ местен признак, но водят до ограничаване достъпа на
кандидатите в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“.
Несъмнено, въвеждането на условие за посочване на срок, в който се включват
дейности, които въобще не са зависими от волята на изпълнителя, неизбежно води
до ограничаване на потенциалните кандидати в съответната процедура.
Законосъобразно и в изпълнение на фиксирания процент на корукцията органът е
определил нейния размер- 10 на сто от разходите поискани за възстановяване.
Относно нарушенията, за които е определена финансова
корекция в размер на 25 %, съдът съобрази следното:
По отношение
незаконосъобразното отстраняване на участници:
Използваното от възложителя основание за отстраняване на
участници поради съдържащото се лого „Европейски социален фонд“, вместо
изискуемият текст „Европейски съюз Европейски фонд за регионално развитие“ е
незаконосъобразно. Това е така, защото с посочената разлика в описанието на
европейската структура по никакъв начин не се засяга съдържанието на документа,
изготвено от конкретния участник. Именно описаните в приложените документи
факти и обстоятелства подлежат на анализ и оценка, а не наименованието на
европейската структура. Това формално несъответствие с образеца по никакъв
начин не води до извода за нарушаване на изискванията от страна на изпълнителя,
още повече, че дори документите с посоченото наименование на структурата
/логото/ са били утвърдени преди това от общината, т.е. посоченото лого не е
описано от кандидата по негова свободна преценка.
Колкото до отстранените участници „Инерком“ ЕООД и „Кид
плюс“ ЕООД, следва да се отбележи следното:
Липсата на информация относно проекта в долния
колонтитул, под основното съдържание на документите не съставлява
законосъобразно основание за отстраняване на участника, тъй като тази
информация е видна от останалите страници на документите. Абсолютно
несъстоятелно е да се твърди, че не става ясно за кой проект са подадени
съответните документи, при положение, че съдържанието им ясно го удостоверява.
Липсват каквито и да било основания, които да са реални пречки за разглеждане
на документите и тяхната оценка, поради което отстраняване на посочените
участници действително е незаконосъобразно. Колкото до определянето на срока
като „нереален“ на първо място, следва да се посочи, че в документацията не е
определен минимален срок, за да бъде въобще извършвана преценка за „реалността“
на срока. На следващо място, квалификацията на възложителя, че предложеният
срок е „нереален“ не почива на никакви обявени критерии, които да съставляват
дефиниция за това понятие. В тази връзка, този аргумент на общината също е
необоснован и незаконосъобразен. Аналогични са и съображенията за вменените на
участниците изисквания на възложителя
спрямо съдържанието на „линейния план-график“. Самият факт, че в предварително
определените условия не се включва норма време за механизацията в линейния
план-график, води до извода, че не съществува и такова законово основание за
отстраняване на участник, в случая на „Кид плюс“ЕООД, респективно осъщественото
такова е незаконосъобразно, както правилно изтъкнал и административния орган.
Правилно контролният орган е приел, че е нарушена нормата на чл.2, ал.1 ЗОП във вр. с чл.107, т.1 и т.2, б.„а“ ЗОП; Според първата разпоредба „Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:
1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация;
2. свободна конкуренция;
3. пропорционалност;
4. публичност и прозрачност.“
Съгласно следващите посочени разпоредби „Освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява от процедурата:
1.кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка…“
2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на:
а) предварително
обявените условия на поръчката;“
В случаят,
финансовата корекция на общината е наложена, поради установени нередности по
т.14 от Раздел ІІ „Оценяване
на предложения и избор на
изпълнител“
от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от наредбата- „критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации на обявените критерии за подбор “, съставляващо нарушение по чл.107, т.1 и т.2, б.“а“, вр. с чл.2, ал.1
ЗОП от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата. Посочено
е, че за това нарушение се налага финансова корекция в размер на 25 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори за обществена
поръчка.
Налице е изискване досежно елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.
Разбира се това нарушение само по себе си би представлявало нередност единствено и само ако „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“
Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието "нередност" по смисъла на чл.2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е описаната нередност по т.14
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. В този смисъл правилен е извода на УО, че не е необходимо да се доказва, дали е имало отказали се кандидати от участие поради наличието на ограничително условие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката.
Относно конкретното нарушение, описано в процесното решение, безспорно има финансово отражение, както правилно е приел и РУО. Макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатото нарушение при избор на изпълнителя, както правилно е констатирал и РУО, обективно нарушават принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност, публичност и прозрачност, от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1- т.4 ЗОП. С тези свои противоправни действия възложителят е възпрепятствал възможността за избор на по-конкурентна оферта, доказателство за което е наличието на незаконосъобразно отстранени кандидати и незаконо-съобразна методика за оценка на офертите. Процедурата е била обявена в ОВ на ЕС и има трансграничен ефект.
Въпреки това, съдът намира за неясни и необосновани мотивите на органа, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на финансовата корекция.
Съгласно императивната норма на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ „Финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.“
Установените отклонения представляват нередност, както съгласно т.11 от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от наредбата, така и съгласно т.14, от Раздел ІІ „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата, представляващи основания за извършване на финансови корекции, а процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., се предвижда определянето на финансова корекция в посочените по-горе размери, които са фиксирани.
Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, органът приел, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства.
В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).
При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно е приложил пропорционалния подход, предвид характера на нарушението и основните принципи, регламентирани в чл.2 на ЗОП. В този случай финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но според УО е определяемо по реда на чл.72, ал. 3 и ал.4 от ЗУСЕСИФ: "Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи" и
„При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.“
Органът се позовал на влязло в сила Решение на ВАС на РБ- Седмо отделение,
с което окончателно е определен размерът на наложената финансова корекция с
предходен адм. акт на управляващия орган, а именно Решение № РД-02-36-1026 от
30.08.2018г., с което е определена корекция в размер на 5% от допустимите
разходи по цитираните договори, като е определен по-висок процент на
окончателно наложената корекция- 25 на сто в съответствие с указаното в чл.72,
ал.4 от ЗУСЕСИФ, респективно е приспадната частта от 5 % предходно наложена
корекция и е определена разликата от 20%, с посочване на конкретния размер на
корекцията, наложена с процесния по настоящото дело административен акт.
С това предходно решение на РУО е наложена финансова корекция на същия субект- Община Карнобат, за нарушения във връзка със същата обществена поръчка- договор за проведена открита процедура по ЗОП, като нарушенията имат аналогична квалификация- по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Определеният по-висок процент е в съответствие с императивната норма на
чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, според която „При
констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70, ал.1, т.9 се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1.“. В случаят, по делото е безспорно, че установените с
предходно решение нередности са именно по чл.70, ал.1, т.9, както и че засягат
едни и същи допустими разходи, което е видно и от абсолютно идентичната
стойност /допустими разходи/, описани в настоящото решение на РУО, както и в
предходното, с което окончателно е определена финансова корекция в посочения
конкретен размер.
По изложените съображения, решението на управляващия орган е законосъобразен административен акт, а жалбата срещу него е НЕОСНОВАТЕЛНА и следва да се отхвърли.
При този изход на спора, на основание чл.143, ал.3 от АПК в полза на МРРБ следва да се присъдят сторените разноски в съдебното производство за платено адвокатско възнаграждение, доказани в размер на 8752.61 лева, с включен ДДС, която сума следва да бъде платена от Община Карнобат в полза на МРРБ /Министерството на регионалното развитие и благоустройството/. Направеното възражение за прекомерност на адвокат-ското възнаграждение от оспорващата страна е неоснователно, с оглед конкретно посочения в решението израз на наложената финансова корекция, която съставлява определен материален интерес и размерът на платеното възнаграждение е съобразен именно с този материален интерес, съгласно Наредба № 1 от 2004г. за минималните адвокатски възнаграждения, предвид факта, че ответната страна се представлява от адвокат.
Мотивиран от изложеното, Административен съд –гр.Бургас,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Карнобат, Булстат *********, със седалище и адрес: град Карнобат, бул.„България“ № 12, против Решение № РД-02-36-221 от 09.02.2021г. на заместник-министър на МРРБ и Ръководител на управляващия орган /УО/ на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с което е приключен сигнал, рег.№ 1610 и е доналожена финансова корекция в размер на 476 383.75 лева, като НЕОСНОВАТЕЛНА.
ОСЪЖДА Община Карнобат, Булстат *********, със седалище и адрес: град Карнобат, бул.„България“ № 12, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ сумата от 8752.61 лева, съставляваща направени по делото разноски за платено адвокатско възнаграждение на един адвокат,с включен ДДС.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, пред Върховния административен съд на Република България.
СЪДИЯ: