Р Е Ш Е Н И Е № 181/27.10.2020 г.
27.10.2020 г., гр. Ямбол
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти
административен състав
На втори
октомври
2020 година
В открито съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ СТОЯНОВА
Секретар Велина Митева
Прокурор
като разгледа докладваното от съдия В. Стоянова
Административно дело № 158 по описа на 2020 година.
За да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е образувано по жалба на ЕТ“***“, със седалище *, община *, област *, ЕИК **, представляван от И.М.Х., чрез адвокат С.Т. от Габровска адвокатска колегия, с адрес гр. ** против Акт за установяване на публично държавно вземане № 28/312/02549/3/01/04/01 от 19.06.2020г. на Изпълнителния Директор ДФ“Земеделие“, с който е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 366 855,74 лева.
В жалбата се твърди, че оспорващия
не е съгласен с наложената санкция в
оспорения адм. акт на основание чл. 3 ал.1 от Правилата за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения по чл.27 ал.6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските
производители, в размер на 366 855.74 лв. Счита, че по отношение на обжалвания
акт са налице основанията на чл.146 т.3 , 4 и 5 АПК. Не е съгласен с констатациите в акта, относно това, че оспорващият е нарушил договорни задължения по
договор № 28/312/02549 от 08.10.2014 година и по конкретно - чл.4.12 и чл.4.18 от договора, относно неизпълнение на показатели заложени в
бизнес плана на проекта. Твърди се още, че ЕТ“***“, е извършил изцяло
одобрената инвестиция, в срока по договора и в съответствие с одобреният проект
и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Дори и да се приеме, че има
някакво неизпълнение на бизнес плана, свързано с приходи от същата, респективно
с работни места, то това безспорно не е одобрена инвестиция или срок по смисъла
на чл.4.12 от договора. Одобрена е инвестиция в размер на 366 855.74 лв., и тя
е безспорно извършена и в сроковете по договора. Изразява несъгласие с извода,
че прогнозните приходи от бизнес плана са договорни задължения. Счита, че те са едно бъдещо несигурно събитие,
независещо от волята на оспорващия, нито от фонда, а зависещо само и единствено
от външни конюнктурни фактори и поради това няма как да бъде договорно
задължение, макар да е част от проекта. Неизпълнение на договорно задължение е
нещо което е свързано с реалните възможности на договарящия. Санкционната норма винаги действа
за напред. Безспорно е също, че към момента на сключване на договора между оспорващата
и ДФЗ такива норми — въпросните Правила не
са съществували. Те са факт едва от м.август 2019година. На второ
място счита, че ДФЗ няма право да
издава акт за установяване на държавно публично вземане, в конкретния случай.
Според редакцията на чл.27
от Закона за подпомагане на земеделските производители преди 28.06.2019 година,
липсват
разпоредбите на ал.6 и ал.7 от ЗПЗП. Ако са налични въобще цитираните
нарушения, то същите следва да се реализират по друг ред-първо като частно
държавно вземане, каквато е била нормативната уредба към момента на сключване
на договора и едва след установяването им да се събират по друг ред и от друг
орган - НАП. В този смисъл излага доводи за некомпетентност при издаване на процесния адм. акт. Депозира
подробни писмени бележки.
В съдебно заседание,оспорващият ЕТ“***“, редовно призован, представлява се от адвокат Т.
от Габровска АК, редовно упълномощен. Поддържа
доводите,
наведени в жалбата си срещу атакувания акт за установяване на публично
задължение. Представя подробни писмени бележки, в които излага съображения за
незаконосъобразност на атакувания адм. акт. Представя списък на разноски.
Ответната страна, Изпълнителния директор
на ДФ „Земеделие“, в съдебно заседание
се представлява от адвокат М. от САК, който изразява доводи за недоказаност и неоснователност
на жалбата, представя подробни писмени бележки в които излага съображенията си
за законосъобразност на оспорения адм. акт. Претендира разноски по представен списък, не прави възражение за размера
на адвокатското възнаграждение на оспорващата страна.
ЯАС, като взе предвид разпоредбата на чл. 168 от АПК и прецени събраните по делото доказателства,
ведно с доводите и изразените становища
прие за установено следното:
ЕТ „***“, с. *, община * с УРН 602538 е подал проект № 28/312/02549
по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“
от ПРСР 2007 – 2013 г. за финансово подпомагане на инвестиция „Изграждане на
обекти за интегриран селски туризъм и предоставяне на услуги чрез информационни
технологии” в размер на 366855,74 лв. между ЕТ „***“, с. * и Държавен фонд
„Земеделие” е подписан Договор № 28/312/02549 от 08.10.2014 г. за отпускане на
финансова помощ, по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР 2007 – 2013 г., по който е
изплатена субсидия в размер на 366855,74 лв. ЕТ
„***“, с. * и община *, с УРН 602538 е
подписало Договор № 28/312/02549 на 08.10.2014 г. с Държавен фонд „Земеделие”-
Разплащателна агенция за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР
2007 – 2013 г. По силата на договора е
предоставена безвъзмездна финансова помощ с първоначално одобрен размер
367679,04 лв, представляваща до 70% от одобрените и
реално извършени разходи, свързани с осъществяване на проект № 28/312/02549. С
писмо № 10263 от 03.06.2015 г. на ЕТ „***“, с. * е оторизирана финансова помощ
в размер на 366855,74 лв. Сумата в размер на 366855,74 лв. е изплатена на
15.06.2015 г.
Цитирания
по-горе договор№ 28/312/02549 от 08.10.2014 г. е сключен на основание чл. 31,
ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка“ „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР 2007 – 2013 г. по програмата за
развитие на селските райони. В раздела Отговорности, в т. 8.1 е договорено, че фондът може да поиска
връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да
прекрати всички договори сключени с ползвателя, като спазва изискванията на чл.
46 и чл. 47 от Наредба № 29 от 11.08.2008г.
След извършване
в периода 18.06.2019г. -27.06.2019г. на извънредна проверка на място след
плащане по проект № 28/312/02549 от 08.10.2014г,, е направена повторна и
цялостна проверка на 19.07.2019г. В последствие са извършени и допълнителни
административни проверки, като в резултат от проверките е констатирано
неизпълнение на задължения, съгласно одобрения с договор № 28/312/02549 от
08.10.2014г. и бизнес план, а именно адм. орган е
установил, неизпълнение на т.
4.12 и т. 4.18 от Договор № 28/312/02549 от 08.10.2014г. В чл. 16 ал. 2 от
Наредба № 29 от 11.08.2008г., се предвижда, че „Бизнес планът трябва да доказва
икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, а в
случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на
целите по чл. 2“. Съгласно т. 9.1 буква „г“ от договора „Одобрен проект“ е
подаденото от Ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от
Фонда заявление за подпомагане заедно с всички изискуеми, съгласно Наредба № 29
от 11.08.2008г. документи (включително и представения от Ползвателя и одобрен
от Фонда бизнес план).
Посоченото неизпълнение на заложените в одобрения
бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост за период от 3 пълни
финансови години представлява нарушение на поетите ангажименти и фиксираните
задължения с точки 4.12 и 4.18 от договор № 28/312/02549 от 08.10.2014 г., във
връзка с дадените определения в раздел IX „Други условия“, т. 9.1, буква „г“ от
същия договор и §1, т. 19 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 29 от
11.08.2008 г.
Прието е, че е нарушена нормативната разпоредба на чл.
16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г,, която гласи: „Бизнес планът трябва
да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години,
а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до
реализиране на целите по чл. 2”, като в чл. 2, т. 1 от Наредба № 29 от
11.08.2008 г. е посочена основна цел на мярката, а именно: „насърчаване на
растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия
за неземеделски дейности в селските райони”. Съгласно т. 4.2.3 от Програмата за
развитие на селските райони 2007-2013г. осигуряването на заетост чрез
разкриване на нови работни места е генерална цел на програмата, за
реализирането на която се предоставя финансова помощ.
Направен е извод на основание на т. 4.4, буква “б“ и т. 8.1,
предложение първо от договор №
28/312/02549 от 08.10.2014г.. както и на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от
Наредба№29/11.08.2008г., във връзка с неизпълнението на т. 4.12 и т. 4.18 във
връзка с т. 9.1 буква „г“ от същия договор и и на чл.16, ал.2 във връзка с §1, т.6 и т.19
от съотносимата Наредба, на ЕТ „***“, следва да бъде определен размер
на подлежащата на възстановяване
финансова помощ и издаден акт за установяване на публично държавно вземане.
Размерът на подлежащата на възстановяване финансова
помощ е определен съгласно т. 30, предложение второ и т.18 от Приложение към
раздел"Общи положения" към публикуваните в брой 69 от 30.08.2019г. на
Държавен вестник„Правила за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал.
6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от
Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.“
Съгласно чл. 3 от Раздел II от горепосочените Правила,
когато бъдат установени повече от едно нарушения при изпълнение на един и същи
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, санкциите не са
натрупват. В тези случаи най - големият определен размер на подлежащата за
възстановяване финансова помощ се приема като показател за вземането на решение
относно окончателния размер на подлежащата за възстановяване финансова помощ.
Общият размер на задължението е определен на 366 855,74 лв. (словом: триста
шестдесет и шест хиляди осемстотин петдесет и пет лева и 74 ст.). Това е и определения
размер на АУПДВ от адм. орган.
По
искане на ответната страна беше назначена СИЕ, която беше приета и неоспорена
от страните. Вещото лице установи следното: Според представената с бизнес плана
производствена и търговска програма, приходите от дейността /нощувка възрастни, нощувка деца, предоставяне услуги чрез информационни
технологии и фото сафари/ за 2016
г./I-ва година/ са в размер на 151500 лв.,
за 2017 г. – 233500 лв. и за 2018 г.- 283000 лв. За реализирането на тези
приходи е прогнозирано осъществяването на
нощувка възрастни – 1300 бр., нощувка
деца – 300 бр, предоставяне услуги чрез информационни
технологии
– 500 бр. и фото сафари – 400 бр. за 2016 г., съотвено за
2017 г. – нощувка възрастни – 2000 бр., нощувка
деца – 400 бр, предоставяне услуги чрез информационни
технологии
– 500 бр. и фото сафари – 1200 бр., за 2018 г. - нощувка възрастни – 2000
бр., нощувка деца – 400 бр, предоставяне
услуги чрез информационни технологии – 1000 бр. и фото
сафари
– 1500 бр.
От справката в
счетоводството на ЕТ „***“, с. * се установило, че отчитането на услугите се
извършва общо по счетоводна сметка 703 Приходи от продажба на услуги. Според
предоставените аналитични оборотни ведомости на сметка 703 Приходи от продажба
на услуги реализираните приходи от нощувка възрастни,
нощувка деца, предоставяне услуги чрез информационни технологии и фото сафари за 2016
г. са – 13784,30 лв., за 2017 г. – 14073,33 лв. и 11688,05 лв. за 2018 г.
Според подадената в община * Декларация по чл. 61, ал. 5 от ЗМДТ ЕТ „***“, с. * са реализирани нощувки през 2016 г. – 621 бр., 2017 г. –
555 бр. и за 2018 г. – 365 бр.
При така установените данни процентното изпълнение на
заложени в бизнес плана приходи за финансовата 2016 г. e 9,10%
(13784,30 лв./151500 лв. х 100); за 2017 г. – 6,03% (14073,33 лв./233500х100) и за 2018 г. – 4,13% (11688,05
лв./283000 лв.)
Приходите от дейността /нощувка възрастни, нощувка деца, предоставяне услуги чрез информационни
технологии и фото сафари/,
заложени в бизнес плана за 2016 г./I-ва година/
са в размер на 151500 лв.
за 2017 г. – 233500 лв. и за 2018 г.- 283000 лв. Общо за трите години приходите
са 668000 лв.
Реализираните приходи от нощувка
възрастни, нощувка деца, предоставяне услуги чрез информационни
технологии и фото сафари по
отчетни данни са: за 2016 г.– 13784,30 лв., за 2017 г. – 14073,33 лв. и
11688,05 лв. за 2018 г. За трите години общият размер на приходите е 39545,68
лв.
Процентът на изпълнение на
приходите по бизнес плана за трите
финансови години поотделно за всяка година е съответно: 2016 г. -9,10%
, 2017 г. - 6,03% и 2018 г. - 4,13%
Средноаритметичното процентно изпълнение на бизнес плана за
трите финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е 5,92% (39545,68 лв./668000 лв. х 100).
След справка в Община *, Област *, за броя на
отчетените нощувки от ЕТ „***“, с. *, според подадената Декларация по чл. 61,
ал. 5 от ЗМДТ за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. са реализирани нощувки в „Обект за интегриран селски
туризъм и предоставяне услуги чрез информационни
технологии“ с. *, Община *, област * през 2016 г. – 621 бр., 2017 г. – 555 бр. и за
2018 г. – 365 бр.
В разработеният от ЕТ „***“, с. * бизнес план по
инвестиционния проект и представен пред ДФЗ – РА в таблица 5 Разходи за заплати
и социални осигуровки е заложено разкриване на 5 работни места, от които 1 за
управленски персонал и 4 за производствен персонал за всяка година от бизнес
плана, респективно и за 2016 г., 2017 г. и 2018 г.
За изпълнение на заложеното в бизнес плана по отношение на „Обект за интегриран селски
туризъм и предоставяне услуги чрез информационни
технологии“ с. *, Община *, област *, ЕТ „***“, с. *, според предоставената информация
е наел през 2016 г. едно лице за период от девет месеца и едно лице за 2
месеца. Целогодишно е управителят на
фирмата. Средно списъчния брой на заетите лица през 2016 г. е 1,92 бр.(23
м./12м. = 1,92 бр.). През 2017 г. наетите лица са 3 като едно лице е наето за
12 месеца, второ лице е наето за 2 месеца и трето лице за 1 месец. Управителят е
за 12 месеца. Средно списъчния брой на
заетите лица през 2017 г. е 2,25 бр.(27 м./12 м. = 2,25 бр.). През 2018 г. са
наети общо четири лица за различни периоди. Две лица са наети за по 12 месеца,
трето лице за 4 месеца и четвърто за 3 месеца и управител за 12 месеца. Средно
списъчния брой на заетите лица през 2018 г. е 3,58 бр.(43 м./12 м.= 3,58 бр.). Средно списъчния брой за тригодишния
период е 2,58 бр.(23 м.+27 м.+43 м.= 93 м./36 м. = 2,58 бр.). На всички заети в
обекта лица е поддържано социално и здравно осигуряване за времето на заетост.
Процентното изпълнение на заетите лица спрямо заложените в
бизнес плана за 2016 г. е 38,4%(1,92 бр./5 бр.*100), за 2017 г. – 45,0%(2,25
бр./5 бр.*100) и за 2018 г.–71,6% (3,58бр./5бр.*100). Средният процент на
изпълнение за трите пълни финансови години е 51,6% (2,58бр./5бр.*100).
Както се посочи по горе правното
основание за определяне на сумата по АУПДВ са Правила за определяне на размера
на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските
производители по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г са правното основание за
издаване на процесния адм.
акт.
При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна
страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния
срок по чл.149, ал.1 от АПК Разгледана по същество жалбата се явява основателна по следните съображения:
Проверката за
законосъобразност на оспорения в настоящото производство административен акт
съобразно разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК следва да бъде извършена на
всички основания по чл. 146 от АПК, а не само на тези посочени от оспорващия в
жалбата му.
С Акт за установяване на публично държавно вземане №
28/312/02549/3/01/04/01 от 19.06.2020г. на Изпълнителния Директор ДФ“Земеделие“, е определено
подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 366 855,74
лева.
Оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 27, ал. 3 от ЗПЗП, Разплащателната агенция ( на Държавен фонд
"Земеделие") е длъжна да предприеме необходимите действия за
събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за плащане и
проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и
глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на
Европейския съюз. А според новата ал. 5 (ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от
28.06.2019 г.) вземанията, които възникват въз основа на административен
договор или административен акт, са публични държавни вземания и се събират по
реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.
Процесният
АУПДВ има за предмет установяване на вземане, произтичащо от задължението на
оспорващия по сключения договор, по силата на който са предоставени
безвъзмездно публични средства. Това вземане по своя характер е публично
държавно, съгласно нормата на чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП и в съответствие на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК. Горецитираната норма на чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП препраща към реда по ДОПК за събиране на държавните
вземания от вида на процесното. На това основание е
приложим чл. 166, ал. 2 от ДОПК, според който, ако в съответния закон не е предвиден
ред за установяване на публично държавно вземане, то се установява по основание
и размер с АУПДВ, който се издава по реда за издаване на административен акт,
предвиден в АПК. С изменението на ЗПЗП, публ. в ДВ, бр. 51/2019 г. в сила от 28.06.2019 г. нормата
на чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП изрично определя, че изпълнителният директор ( на
ДФЗ) издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда
на глава пета, раздел III от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Актът е издаден при спазване на
установената за валидност форма и не е налице порок по смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК, който да го прави незаконосъобразен и да налага отмяната му. Адм. акт съдържа ясни и изчерпателни мотиви, тъй като от
съдържанието му може да се разбере какви са фактическите и правните основания,
мотивирали административния орган да определи дължимото за внасяне публично
държавно вземане. Размерът на подлежащата за възстановява сума е определен въз
основа на акт, който няма белезите на нормативен такъв по см. на чл. 1а във вр. с чл. 2, ал. 1
и ал. 2 от Закона за нормативните актове (мотиви, за което са изложени по-долу), поради което
съдът приема, че мотиви в тази част липсват.
По реда
на чл. 26 от АПК
оспорващият е уведомен за откритото производство с уведомително писмо, в което
подробно са изложени фактически и правните основания, въз основа на които ще се
определи публичното държавно вземане.
Актът е
издаден в нарушение на чл. 35 от АПК,
при неизяснена фактическа обстановка, което е довело до неверни изводи, касаещи
размера на констатираното неизпълнение на бизнес-плана. Процентът на
неизпълнение е обстоятелство, което е правно релевантно, т. е. има значение за
определянето на размера на сумите, подлежащи на възстановяване, съгласно чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., затова съдът намира, че допуснатото несъответствие
е съществено процесуално нарушение. Съгласно Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007 - 2013 г. и по конкретно чл. 46 ал. 1: В случай, че ползвателят на помощта не
изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на
финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със
законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя
на помощта.
(2) В случаите по ал. 1 РА определя
размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на
помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на
неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите
последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от
времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези
последици по приемлив начин.
(3) Разплащателната агенция може да поиска
връщане на вече платени суми заедно със законната лихва върху тях, когато:
1. (доп. - ДВ, бр. 72 от 2011 г., в сила
от 16.09.2011 г.)
2. ползвателят на помощта е получил
допълнителна публична финансова помощ за дейностите, финансирани по реда на
тази наредба;
3. ползвателят на помощта е променил
предмета на подпомаганата дейност;
4. ползвателят на помощта не използва
придобитите на основа на одобрения проект активи по предназначение.
(4) (Нова - ДВ, бр. 72 от 2011 г., в сила
от 16.09.2011 г.) В случаите, когато РА установи до извършване на окончателно
плащане обстоятелства по чл. 13а, ползвателят на помощта
дължи връщане на изплатените авансови и/или междинни плащания заедно със законните
лихви върху тях.
(5) (Нова - ДВ, бр. 72 от 2011 г., в сила
от 16.09.2011 г.) В случаите, когато РА установи, че обстоятелства по чл. 13а са съществували към датата на извършване на окончателно плащане по проект,
ползвателят на помощта дължи връщане на изплатените плащания по проекта заедно
със законните лихви върху тях.
А според чл. 47 (1) В случаите на неизпълнение на задълженията по чл. 42, 44 или 50 РА писмено
предупреждава ползвателя за констатираното неизпълнение и санкциите, които се
налагат за този случай.
(2) Ползвателят на помощта може да
отстрани нередовностите по ал. 1 в едномесечен срок.
В случай на отстраняване на нередовностите в срок
ползвателят не се санкционира.
(3) В случай на неизпълнение на
задълженията в срока по ал. 2 ползвателят дължи връщане на получената помощ
заедно със законната лихва върху нея.
Именно това са правните основания
договорени в раздела „Отговорност“ по сключения договор от 08.10.2014г. Следва да се има предвид, че самия договор е сключен
на основание чл. 31, ал. 2 от горецитираната наредба.
В
случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат
възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и
продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект
зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на
неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или
възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.
Макар че
жалбоподателят е извършил изцяло
одобрената инвестиция в срока на договора и в съответствие с одобрения проект и
таблицата на одобрените разходи, то при кандидатстването по мярката и
изготвянето на своя бизнес-план той е не представил реалните и възможни приходи
от финансираната дейност, поради което не е достигнала прогнозираните размери.
Същинската цел на финансирането на
конкретната инвестиция по одобрения бизнес-план на жалбоподателя по мярка "Подкрепа за създаване и развитие
на микропредприятия". Постигането на тези цели е в зависимост от изпълнението на
заложените в бизнес-плана приходи от дейността, за която е отпуснато
финансирането. Самият бизнес-план на жалбоподателя е одобрен, защото е
обоснован с постигане на целите на мярката. Условието за достигане на заложените
приходи от дейността в ободрения бизнес план не е нововъзникнало,
а е съществувало към момента на сключване на договора, 08.10.2014г г., видно от
клаузите на същия и Наредба № 29/2008 г., в редакцията й действала към този
момент, както и видно от изискването към съдържанието на бизнес-плана.
Съгласно чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., бизнес планът за разнообразяване на дейността
трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от
5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до
реализиране на целите по чл. 2. Процесните три
години, 2016 г., 2017 г. и 2018 г. попадат в този петгодишен период. След като
е видно, че прогнозираните приходи от дейността са нереални и неизпълними, ползувателят на помощта има правото по чл. 41 във вр. с чл. 47, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г. да поиска промяна на договора в частта за заложените
приходи, но не и да счита, че не е обвързан с показателите на бизнес-плана,
заради които е одобреното самото финансиране.
По делото се установи по безспорен
начин, че за трите финансови години не са реализирани целите на финансираната с
публични средства инвестиция, макар и същата да е създадена като актив и да се
ползва по предназначение. Това обстоятелство води до извод за наличие на
бездействие, изразяващо се в неизпълнение на заложените приходи от пряко
финансираната с публични средства дейност.
Неизпълнението
на предварително заложената в плана приходна част е ясна индикация, че
едноличният търговец не е разходвал средствата ефективно, което противоречи на чл. 30, § 2, предложение второ от Регламент (ЕС,
ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза. Чл. 30 от Регламента
прогласява принципите на икономичност, ефективност и ефикасност с дефиниция на
всяко едно от използваните три понятия като принципи на добро финансово
управление, като органите отговорни за управлението и контрола на средствата на
Съюза следят за спазване на тези принципи и постигане на целите от прилагането
на всяка мярка (чл. 59 от финансовия регламент).
Съдът
намира жалбата за основателна, тъй като размерът на подлежащата за
възстановяване сума от 100 % е определен в нарушение на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., въз основа на Правила, одобрени от Държавен фонд
"Земеделие"- РА, който не е овластен от Конституцията или от друг
закон да издава подзаконови нормативни актове.
При
определяне като подлежащ за възстановяване пълния размер на предоставената БФП в
лева административният орган не е отчел обстоятелството, че инвестицията е
изцяло изпълнена и функционира по предназначение, има създадени работни места и
от дейността се реализират някакви приходи, макар и в значително по-малък
размер от прогнозираните. Не са изложени мотиви за вида, степента и
продължителността на неизпълнението, последиците за дейността като цяло, за
възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин, т. е.
административният орган не е описал фактическите установявания по чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г. В нарушение на цитирания текст от
подзаконовия нормативен акт при определянето на размера на подлежащата за възстановяване
сума от 100 % административният орган се е позовал на т. 30 от Приложение към
Раздел І "Общи положения от Правила за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27, ал. 6
и ал. 7 от ЗПЗП
по мерките от ПРСР 2007-2013 г., приети от Държавен фонд –
"Земеделие" – Разплащателна агенция, в които е посочено, че са в сила
от 30.08.2019 г. и които са публикувани в ДВ бр. 69 от 30.08.2019 г. Правилата
имат всички белези на нормативен акт, но не отговарят на основния критерии за
валидност на нормативните актове, а именно компетентност на издателя на акта,
съгласно чл. 75, ал. 1 АПК, чл. 1а и чл. 7а Закона за нормативните актове. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за нормативните актове и чл. 76 от АПК,
нормативни актове могат да издават само
органите, предвидени от Конституцията,
или от закон.
В
конкретния случай към 30.08.2019 г., датата на публикацията на Правилата в ДВ,
Държавен фонд "Земеделие" не е бил овластен
нито от Конституцията,
нито от закон, да издава подзаконови нормативни актове. Обнародването на правилата
в Държавен вестник не може да санира този основен
порок.
В
чл. 11, ал. 2
и чл. 11а, ал. 1 от ЗПЗП са изчерпателно уредени правомощията на ДФЗ и на
ДФЗ-РА ( регламентирано е, че функциите на Разплащателна агенция се изпълняват
от Държавен фонд "Земеделие"), но липсват нормативно овластяване за
издаване на подзаконови нормативни актове. В разпоредбите на чл. 19 - чл. 20а ЗПЗП,
уреждащи правомощията на УС и на изпълнителния директор на Фонда също не се
съдържа подобно овластяване. Със Закон за изменение и допълнение на ЗПЗП, публ. в ДВ бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г., т.
е. в сила към датата на публикуване на Правилата, са изменени нормите на чл. 20а, ал. 2-6 от ЗПЗП,
но в същите не са предвидени правомощия за издаване на подзаконови нормативни
актове на изпълнителния директор на ДФЗ-РА нито за Управителния съвет на ДФЗ.
Липсата на компетентност винаги води до нищожност.
Възможност да издава нормативни
актове е предвидена в чл. 9а от ЗПЗП
за министъра на земеделието, храните и горите след предварително съгласуване
със заинтересованите ведомства. Приемането от Държавен фонд
"Земеделие" на правила, по които да се определя размера на
подлежащата на възстановяване БФП, имащи основните белези на нормативен акт, е
в противоречие с постановени и влезли в сила съдебни решения. С Решение № 6808
от 08.06.2020 г. по адм. д. № 9424/2019 г., ІІ отд на Върховния административен съд, Решение № 15652 от
14.12.2018 г. по адм. д. № 11440/2017 г. на ВАС,
оставено в сила с окончателното решение № 8020 от 29.05.2019 г. по адм. д. № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав е пояснено
изрично на ДФЗ-РА, че не е овластен по силата на
закона държавен орган, който да приема подзаконови нормативни актове.
Съгласно чл. 5, ал. 1 от както
административните органи, така и съдът са длъжни да прилагат по-високия по
степен нормативен акт, когато постановление, правилник, наредба, инструкция или
друг подзаконов нормативен акт противоречи на нормативен акт от по-висока
степен. По аргумент от по-силното основание, когато изобщо няма издаден
подзаконов нормативен акт, тъй като е явно, че визираните в оспорения АУПДВ
правила изхождат от некомпетентен орган, съдът и административните органи са
длъжни да прилагат единствено валидните нормативни актове.
По тези
съображения съдът приема, че изложените мотиви, въз основа на които е определен
размерът на подлежащата за възстановяване сума, следва да се приемат за
липсващи като основани на нищожен акт. Липсващите съображения, мотиви на
административния орган, които следва да са съобразени с обстоятелствата,
визирани в чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., касаещи определянето на подлежащата на възстановяване
сума, не могат да бъдат допълвани от съда.
Не на последно място следва да се
посочи още, че цитираните правила съдържат санкционни норми. Според чл. 14 ал.
3 от ЗНА „не може да се дава обратна сила на санкциите, освен ако те са по леки от отменените“.
Гореизложеното налага отмяната на обжалвания индивидуален
административен акт в какъвто смисъл е и съдебната практика на ВАС ( Решение №
15383/13.11.2019 г. по адм. д. № 7470/2018 г., ІV отд. на ВАС; Решение № 14410/28.10.2019 г. по адм. д. № 829/2019 г., ІV отд. на
ВАС). Оспореният акт страда от пороци, водещи
до неговата незаконосъобразност.
Основателна е претенцията на
оспорващата страна за направените разноски, съгласно представен списък за
договорено и внесено адвокатско възнаграждение в размер на 9000лева, която
следва да се присъди изцяло предвид
изричното изявление на процесуалния представител на ответната страна, че не
прави възражение относно размера на възнаграждението.
Предвид естеството на акта, който не позволява решаването на въпроса по
същество, както и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК преписката следва да бъде изпратена на
административния орган за ново произнасяне за определяне размера на подлежащата на възстановяване сума,
съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени с настоящото
решение.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, във връзка с чл. 173, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на ЕТ“***“, със седалище *, община *, област *, ЕИК **, представляван от И.М.Х.,
чрез адвокат С.Т. от Габровска адвокатска колегия, с адрес гр. **против Акт за
установяване на публично държавно вземане № 28/312/02549/3/01/04/01 от
19.06.2020г. на Изпълнителния Директор
ДФ“Земеделие“, с който на оспорващия е определено подлежащо на възстановяване публично държавно
вземане в размер на 366 855,74
лева.
ВРЪЩА делото като преписка на изпълнителния директор на ДФ
"Земеделие" за определяне размера на подлежащата на възстановяване
сума, съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени с
настоящото решение.
ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие" гр. София да
заплати на ЕТ“***“, със седалище *, община *,
област *, ЕИК **, представляван от И.М.Х. сумата от 9000 (девет хиляди) лева, представляваща разноски
по делото за адвокатско възнаграждение.
Решението може да се обжалва в 14 - дневен срок от
съобщаването му на страните с касационна жалба, подадена чрез Административен
съд –Ямбол, пред Върховния административен съд на Република България.
СЪДИЯ:/п/ не се чете