Решение по дело №1943/2023 на Административен съд - Пловдив

                         Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 580

 

гр. Пловдив, 18 януари 2024 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Пловдив, Първо отд., XVIII състав, в съдебно заседание на двадесет и четвърти октомври две хиляди двадесет и трета година, в състав:

СЪДИЯ: ЙОРДАН РУСЕВ

 

При секретаря ТАНЯ КОСТАДИНОВА, като разгледа докладваното от съдия ЙОРДАН РУСЕВ административно дело № 1943/2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Образувано е по жалба на Община Хисаря, ЕИК по БУЛСТАТ *********, представлявана от кмета - инж. П.Й.Г., против Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-852 от 18.07.2023 година по приключен сигнал за нередност с регистрационен номер №2206, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности на  Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България на А.Б., Заместник-министър и Ръководител на УО на ОПРР, във връзка с констатирани нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на консервационно-реставрационни работи и строително- монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект „Античният град Диоклецианопол (гр. Хисаря) - перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“, по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ  № РД-02-37-4 от 22.01.2020г., с установяване на допуснати от бенефициера Община Хисаря нарушения на ЗОП и ППЗОП и квалифицирането им като нередности и с определяне на финансова корекция в размер на 354 669,89 лв. с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи, по сключения договор № ОП-1 от 21.01.2021 г. с изпълнителя Консорциум „Хисаря 2020“, на стойност 7 879 680,00 лв. без ДДС.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за постановяването му при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон. Жалбоподателят оспорва като необоснован и незаконосъобразен извода на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 /РУО на ОПРР/ за наличието на допуснати при възлагане на въпросната поръчка нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/, съответно за квалифицирането им като нередности по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Оспорват се изводите на УО в посока, че поставеното изискване за придобита правоспособност към лицето, което ще заема позицията „Специалист по контрол на качество“ води до неяснота за потенциалните участници относно това с какъв специалист същите следва да разполагат, както и че възложителят няма право да поставя изисквания към технически и професионални способности на участниците, които не произтичат от нормативен акт.

В тази връзка се сочи, че посоледнопосоченото изискване е насочено именно към това да гарантира, че участникът разполага със специалист в направление, което е пряко свързано с предмета и е пропорционално на предмета на поръчката.

Възразява се също, че не е налице нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничаване потенциални участници чрез въвеждане на изискването от страна на възложителя участниците в процедурата да разполагат с Длъжностно лице по безопасност и здраве, което да притежава сертификат или друг еквивалентен документ за преминат курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки. В тази връзка се твърди, че изисването произтича от нормативен акт.

На следващо място се твърди, че не е  допуснато нарушение на чл. 21 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, при дефинирането от страна на възложителя на допълнителни максимални стойностни на отделните дейности, включени в предмета на поръчката, с доводи, че е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да определи подобни изисквания към потенциалните участници, както и да въвежда на пределни стойности на отделните услуги и дейности, включени в предмета на поръчката, като се сочи, че това е задължение на възложителя, произтичащо от Закона за публичните финанси, от чл. 25 на ППЗОП и от параметрите на одобрените разходи за тези дейности по проект №BG16RFОP001-6.002-0004-C01, с комбинирано финансиране от Оперативна програма „Регионално развитие 2014-2020“, в рамките на който е предоставено финансирането на поръчката.

 В частност се оспорват и констатациите, свързани с наличието на незаконосъобразна методика за извършване на комплексна оценка на подадените оферти, доколкото според жалбоподателя методиката за оценка със съдържащия се в нея технически показател - П1 „Предложение за проектиране и строителство“ е законосъобразно заложена, като в тази част дава нужната яснота и конкретика в указанията към участниците и не оставя свобода на преценка. Твърди се, че тя е и правилно приложена от оценителната комисия, която е изложила и конкретни мотиви за присъдените от нея точки по показателя при оценяването на всяка една от допуснатите оферти.

Не на последно място се излага становище, че процесното решение е незаконосъобразно поради  необоснованост предвид липса на фактически и правни основания за издаването му в нарушение на чл. 59, ал.2, т.4 от АПК.

Най сетне се твърди, че финансовата корекция не е определена, съгласно изискванията на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, доколкото според жалбоподателя са посочени мотиви за избор за приложимият в случая метод за определянето, не е мотивиран видът на нарушението съобразно приложението, не е обоснован и размерът на санкцията съобразно твърдяното нарушението, извършването на което не е доказано, нито е установена вредата от твърдените нарушение, нито степента на същите, за да е налице правомерно и обосновано налагане на финансова корекция

Чрез подробно изложените в жалбата съображения е направено искане за отмяна на оспореното решение за налагане на финансова корекция. Претендират се сторените по делото разноски.

Ответникът по жалбата - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, в представено чрез процесуалния си представител по делото писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Поддържа, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие и при правилно приложение на материалния закон.

Излага съображения, че определената финансова корекция се основава на правилно установени факти и обстоятелства за допуснати от бенефициера, като възложител на обществена поръчка, нарушения на ЗОП и ППЗОП, като счита, че тези нарушения правилно са квалифицирани като нередности съгласно Наредбата за посочване на нередности. Отправя се искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по наведения пред него административноправен спор:

Община Хисаря е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма "Региони в растеж" /ОПРР/ 2014 – 2020, на основание сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /АДПБФПОПРР/ № РД-02-37-4 / 22.01.2020 г., в размер на  8 312 269,00лв., № от ИСУН BG16RFOP001-6.002-0004-C01/л. 144 и сл./. Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ във връзка с постъпило проектно предложение № BG16RFOP001-6.002-0004.

Съгласно чл. 2, т. 1 от този договор, РУО на ОПРР предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер до 8 312 269.00 лв. по ОПРР 2014-2020, по Приоритетна ос 6 „Регионален туризъм“, процедура BG16RFOP001-6.002 „Развитие на туристически атракции” за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001- 6.002-0004 „Античният град Диоклецианопол (гр. Хисаря) - перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“." Съгласно т. 2. 2 проектното предложение е на стойност от  8 312 269.00 лв.

Съгласно разписаното в т. 2. 3 от договора, Безвъзмездната финансова помощ в размер до 8 312 269,00 лева (oceм милиона триста и дванадесет хиляди двеста шестдесет и девет лева и нула стотинки), представлява държавна помощ за Община Хисаря в съответствие с чл. 53 на Регламент (ЕС) № 651/2014 за обявяване на някои категории помощи за съвместими с вътрешния пазар в приложение на членове 107 зд 108 от Договора за функциониране на Европейския Съюз. Администратор на посочената помощ е УО на ОПРР

В изпълнение на сключения договора с решение № РД-05-93 от 05.02.2020г. /лист 213/ е открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП /публично състезание/ с наименование „Изпълнение на инженеринг-проектиране, изпълнение на консервационно-реставрационни работи и строително- монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект „Античният град Диоклецианопол (гр. Хисаря) - перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“ Обектът на поръчката е определен като извършване на строителство, а изпълнението на същинския предмет на поръчката не е разделено на обособени позиции, за което са изложени мотиви.

С публикуваното решение е одобрено и обявление за възлагане на обществена поръчка /лист 216/, както и документацията, необходима за участие.

Прогнозната стойност на поръчката е определена на 7 905 116,67 лв. без ДДС. В обявлението и документацията се съдържат условията за участие - критериите за подбор, изискванията към участниците и методът и начинът на оценяване на представените оферти – одобрена методика за извършване на комплексна оценка. Всички описани по-горе документи са публикувани и общодостъпни на официалната електронна страница на Община Хисаря.

От посоченото в раздел II. 2. 5) "Критерии за възлагане" на обявлението е видно, че възложителят е избрал критерии за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а именно: оптимално съотношение качество-цена.

Видно от одобрената методика формулата, по която се изчислява КО за всеки участник, е:

КО = П1 + П2

В състава на показател П1 са следните под-показатели:

2.1     Организационна схема и взаимоотношения между страните по време на изпълнението на поръчката;

2.2     Предложение за проектиране и строителство;

2.3     Строителна програма и времеви график на изпълнението;

2.4     Мерки за опазване на околната среда по време на изпълнението на строителството.

В методиката е описан Начинът на определяне на оценката по отношение на задължителните компоненти от подпоказателите, както и са дадени указания по отношение обхвата на надграждащите компоненти, и начина на формиране на оценката по надграждащ компонент.

Формулата,  по която се изчисляват присъдените точки по отношение на показател П1 - Предложение за проектиране и строителство за всеки участник, е: П1 = (2.1.А.+2.2.А.+2.3.А.+2.4.А) + 2.1.Б. + 2.2.Б.

Максималните точки, които могат да бъдат присъдени на участник предвид съдържанието на формулата по-горе са 60 т., както следва:

(2.1.А.+2.2.А.+2.3.А.+2.4.А) - 30 т.;

2.1.    Б. - 10 т.;

2.2.    Б. - 20 т.

По отношение на втория показател П2 - Ценово предложение в Методиката е посочено, че  точките относно ценовите предложения се изчисляват по следната формула:

Предложена цена - Ценово предложение на участника се изчислява по следната формула (мерната единица е български лева, без ДДС):

Предложена минимална цена в лева (без ДДС)      x   40

Предложена цена от участника в лева (без ДДС)

Максималният брой точки, които даден участник може да получи при оценка на ценовото предложение, е 40 точки.

В методиката подробно е указан алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните оценъчни компоненти по вид и тежест.

Въз основа на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка е сключен договор № ОП-1 от 21.01.2021 г.  между Община Хисаря, като възложител и Консорциум „Хисаря 2020“, като изпълнител,  с предмет " Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на консервационно-реставрационни работи и строително- монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект „Античният град Дноклецианопол (гр. Хисаря) - перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“. /лист 244 и сл. /. Общата цена, която възложителят се задължава да заплати на изпълнителя за извършването на дейностите – предмет на обществената поръчка, е в размер на  7 879 680,00 без ДДС и 9 445 616,00 лв. с ДДС.

По сключения с бенефициера "Община Хисаря АДПБФПОПРР е извършен предварителен контрол преди верификация, като в изготвения контролен лист /лист 175 и сл. / е посочено, че при осъществяване на проверка на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка са установени съществени нарушения, които могат да бъдат квалифицирани като нередности и да доведат до налагането на финансови корекции.

С писмо рег. № 99-00-6-346 от 21.06.2023. г. /лист 94/ РУО на ОПРР е уведомил Община Хисаря за регистриран сигнал за нередност с № 2206 във връзка с установени нарушения при провеждане на обществената поръчка, при подробно описание на установените нарушения.

На Община Хисаря е предоставена възможност да изрази становище, съответно да направи възражения в двуседмичен срок от получаване на писмото. Уведомителното писмо е получено от бенефициера на 21.06.2023г. чрез ИСУН.

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Община Хисаря е подадено Възражение с рег. № BG16RFOP001-6.002-0004-C02-M054 от 05.07.23г., с което по подробно изложени в него съображения се оспорва наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съответно на основание за определяне на финансова корекция /лист 105 и сл/.

С оспореното пред съда решение №РД-02-36-852 от 18.07.2023 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 /л. 14- л. 41/, на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ, както и чл. 143, § 2 и чл. 2, § 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., във връзка със заповед №РД-02-14-642 от 15.06.2023г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е постановено приключване на сигнал № 2206, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ, във връзка с констатирани нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на консервационно-реставрационни работи и строително- монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект „Античният град Диоклецианопол (гр. Хисаря) - перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“, финансирана по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOPOO 1-6.002-0004. по:

- т. 11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. , за извършени нарушения, както следва:

I Ограничителни критерии за подбор

-чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП – за нарушенията по т. 1.1.;

От УО е констатирано, че в документацията за възлагане на процесната ОП, възложителят – Община Хисаря е поставил изискване участникът да разполага със: Специалист „Контрол на качеството“, който да отговаря на следните изисквания:

„Квалификация: да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки.“

Според мотивите на УО така поставеното условие е неясно, с мотиви, че удостоверения за класификация се издават само в резултат на частни обучения на кадри, а не от признати учебни заведения. Това изискване според административния орган има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници. Посочено е също, че не е предвидена възможност да участват лица чрез еквивалентна квалификация, придобита в чужбина. Формиран е извод, че с поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници.

-чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП – за нарушението по т. 1.2.;

Констатирано е, че възложителят – Обшина Хисаря е поставил изискване участникът да разполага с: Длъжностно лице по безопасност и здраве, който да отговаря на следните изисквания:

„Квалификация: да притежава 2.1.1/сертификат или друг еквивалентен документ за преминат курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки.“

Прието е от УО, че възложителят е поставил изискване за наличие на удостоверение, която не произтича от нормативната уредба и не е обоснована с оглед спецификата на предмета, поради което според мотивите на административния орган, така формулираното изискаване е ограничително и оказващо възпиращ ефект.

Изложени са мотиви, че с оглед разпоредбите на чл. 5, ал.2 и ал. 3 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2), следва да се приеме, че удостоверения за квалификация за експерт Длъжностно лице по безопасност и здраве не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри, поради което, според УО изискването предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение, е незаконосъобразно, и същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

-чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 от ЗОП – за нарушението по т. 1.3.;

Установено е от УО, че в т. 6 от раздел I на документацията възложителят е заложил следното условие: „Максималната прогнозна стойност на настоящата обществена поръчка е в размер на 7 905 116,67 (седем милиона деветстотин и пет хиляди сто и шестнадесет лева и шестдесет и седем стотинки) лева без ДДС, разпределена по видове дейности, както следва: -Максимална цена за изготвяне на Технически проект - 338 780,25 лева (триста тридесет и осем хиляди седемстотин и осемдесет лева и двадесет и пет стотинки) без ДДС; -Максимална цена за упражняване на авторски надзор - 37 886,42 лева (тридесет и седем хиляди осемстотин осемдесет и шест лева и четиридесет и две стотинки) без ДДС; -Максимална цена за изпълнение на СМР и КРР - 7 528 450,00 (седем милиона петстотин двадесет и осем хиляди четиристотин и петдесет) лева без ДДС“. Посочената прогнозна стойност за поръчката като цяло и съответно пределните прогнозни стойности за изпълнението на отделните дейности от инженеринга представляват максималния финансов ресурс, с който възложителят ще разполага за изпълнение на поръчката. В този смисъл офертите на участниците следва да се съобразят с по сочените по-горе пределни стойности, като в случай че дадено предложение превишава максималната допустима стойност за изпълнение на поръчката като цяло или на дадената дейност от предмета на поръчката, съответният участник ще бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка.“ Освен това в т. 3.3., раздел III e поставено изискване: „Ценовите предложения на участниците не трябва да надхвърлят максималната прогнозна стойност за изпълнение на обществената поръчка като цяло и съответно пределните прогнозни стойности за изпълнението на отделните дейности от инженеринга“.

Според УО заложеното условие е ограничително и въведено в нарушение на чл. 21 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, с мотиви, че по аргумент от ал. 2 императивно е забранено предоставянето на необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, както и включването на изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Според мотивите на УО преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на възложителя се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета й са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта и не е допустимо обществена поръчка, която не е разделена на обособени позиции и за това са изложени мотиви според чл. 46 от ЗОП, да се раздробява на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея дейности, тъй като офертата е за цялата поръчка, а не за част от нея.

Формиран е извод, че определянето на отделни пределни стойности ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката.

II  Незаконосъобразна методика -чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и 3, б. „б“, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП – за нарушението по т. 2.

УО е приел, че са нарушени са чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП, тъй като не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими.

Установени в тази посока са следните нарушения:

1.Методиката предвижда участникът да получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи – 2.1.Б.

Установено е, че в Методиката за оценка възложителят е посочил, че участниците получават допълнителен брой точки ако в техническото предложение съдържат определени надграждащи елементи-2.1.Б. Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката и 2.2.Б. Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет.

Според мотивите на административния орган с допълнителните, надграждащи компонентни се оценява по-подробно представена информация в сравнение с минималните (базови) задължителни компонентни относно организацията на изпълнение. Прието е, че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

2. УО е приел, че според методиката за оценка се оценяват минимални изисквания, а същите не би следвало да бъдат оценявани, доколкото  ако предложението не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, вкл. части от тях (отнася се до задължителните компоненти), то офертата на участник ще бъде отстранена.

Описано е, че в методиката е предвидено, че  „В случай, че се установи съответствие между тази част от предложението (а именно задължителните компоненти от подпоказателите) и определения в Таблица № 3 по-горе техен обхват, включително указанията за тяхната подготовка, то се присъждат 30 т. Същите са минималните, които всеки участник може да получи по показател П1 - Предложение за проектиране и строителство в случай, че не бъде предложен за отстраняване поради наличие на едно или повече от обстоятелствата, уточнени по-горе. Отделните компоненти (2.1.А., 2.2.А., 2.3.А и 2.4.А) не подлежат на оценка, с оглед задължителния им характер, а представляват минимални изисквания за допустимост.“ По този начин възложителят ще оценява с 30 точки предложения, които отговарят на минимално заложените изисквания към предложението.

3. Начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

УО е изложил мотиви, че при така разписаните в методиката условия за присъждане на допълнителен брой точки комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Формиран е извод, че по този начин чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта, а въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.

4. Според УО е налице нарушение от бенефициера в публикуваната методика, неразделна част от документациято по ОП, тъй като част от описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка, вкл. минималните изисквания към съдържанието, не са ясни.

Отразено в обжалвания акт е, че най-общо са изложени мотиви, че  по отношение на изискването - „Необходимо е да се предложи каква организация ще бъде създадена и впоследствие прилагана между управителя/ите на участника и ръководителя на екипа във връзка с гарантиране постигането на поставените цели на настоящата поръчка, а именно спазване на предложения от съответния участник срок и стойността“  - няма необходимата яснота, тъй като липсва информация въз основа на какви обективни обстоятелства ще се прецени дали се „гарантиране постигането на поставените цели на настоящата поръчка“ и няма ясно дефиниране кои са целите, които възложителят очаква да бъдат постигнати.

На следващо място е прието от административния орган, че относно условието „Това предложение е необходимо да е насочено както към организация във връзка с работа с органа, одобряващ проекта, така и организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, което да осигури законосъобразно и в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта“,  няма достатъчно данни въз основа на какво ще бъде преценявано дали предложение осигурява в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта.

Формиран е извод, че заложените условия за постигане на максимална оценка установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията.

Прието е също, че така утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

С решението е определена финансова корекция на бенефициера Община Хисаря в размер на 354 669,89 лв. с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № ОП-1 от 21.01.2021г. с изпълнител Консорциум „Хисаря 2020“, гр. Хасково и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

По делото, в електронен и хартиен вид са приложени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по издаване на акта и относими към компетентността на издателя му.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:

Обжалваното решение № РД-02-36-852 от 18.07.2023 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. То е връчено на адресата си чрез ИСУН на 18.07.2023 г., като жалбата на Община Хисаря срещу него е депозирана в деловодството на Административен съд Пловдив на 01.08.2023 г. и се явява подадена в срок. Оспорването е направено от лице, адресат на акта и за което същият е неблагоприятен. Следователно жалбата е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Оспореното решение №РД-02-36-852 от 18.07.2023 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, РУО на ОПРР 2014-2020 за налагане на финансова корекция на Община Хисаря е издадено от материално компетентен орган. В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУ Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие /ГД "СППРР"/ в МРРБ, съгласно чл. 28, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството.

С представената по делото заповед №РД-02-14-642 от 15.06.2023г. Министърът на РРБ, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е определил за ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж 2014-2020" - Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа Ангелина Тодорова-Бонева, като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т. 3 от заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ. Делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е допустимо, съгласно чл. 9, ал. 5 от същия закон, извършено е редовно и законосъобразно.

Чрез проверка на представения по делото електронен носител се установи, че оспореното решение е подписано с валиден КЕП именно от А.Т.-Б. - заместник министър на регионалното развитие и благоустройството за Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020. Следователно оспореният административен акт изхожда от компетентен орган.

Решението е издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания, които формално изпълват изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на финансова корекция за посочената нередност и нейния размер.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 от закона преди издаване на решението за определяне на финансова корекция РУО на ОПРР е запознал бенефициера Община Хисаря с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

От своя страна бенефициерът е изпратил възражение регистрирано при МРРБ, чрез ИСУН на 05.07.2023 г. Решението е издадено на 18.07.2023г., в рамките на предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от РУО на ОПРР 2014-2020 основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция, нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 143/1 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122/2 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, държавите - членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ № 1303/2013, съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ № 1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда – последното трайно възприето, както в българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС.

В случая упражненото с решение №РД-02-36-852 от 18.07.2023 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и РУО на ОПРР 2014-2020 административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, от фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП и ППЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на консервационно-реставрационни работи и строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект „Античният град Диоклецианопол (гр. Хисаря) - перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя“, квалифицирани, като "нередности" по смисъла на т. 11  от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ № 1303/2013, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Безспорно жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ОПРР 2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като средства от ЕСИФ. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 Община Хисаря е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ – т. е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за "нередност".

Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за "нередност", като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция.

Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в глава четвърта от закона - "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ", за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка правила от ЗОП /ППЗОП/.

Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. и на основание законовата делегация Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Същата е приложима по настоящия спор на основание § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ /Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. /. Съгласно чл. 1 с Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона както и минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 - 7 и 9. Нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата.

В случая твърдените като допуснати от Община Хисаря, като бенефициер на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, нарушения на ЗОП /ППЗОП/, са квалифицирани по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, са определени нарушения, свързани с използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците

Основният спорен въпрос по делото е дали Община Хисаря, като бенефициер на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, е допуснала нарушения на правила на ЗОП /ППЗОП/ с финансов ефект и съставляват ли същите нередности, като предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор условия към изпълнението. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. При определянето на изискванията спрямо участниците е необходимо да се спазват принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП), свободна конкуренция (т. 2) пропорционалност (т. 3), публичност и прозрачност (т. 4).

В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП, принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от закона, а в контекста на повдигнатия пред настоящата инстанция правен спор – и дали е съобразено изискването на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По отношение на констатираните нарушения Съдът достигна до следните правни изводи:

I Ограничителни критерии за подбор

УО е приел, че от страна на бенефициера са заложени изисквания в доументацията за участие, с които  възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 63, ал.1, т.2 във вр. с чл. 59, ал.2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП досежно поставените изисквания Специалист „Контрол на качеството“ да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки“.

Като заложен ограничителен критерий от УО е прието и заложеното от възложителят изисване – Длъжностното  лице по безопасност и здраве да притежава сертификат или друг еквивалентен документ за преминат курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки.“

Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

В съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

По аргумент от чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности (НКИД), позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС в този регистър се вписват строители, които разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Според предписанието на т. 5 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство, а видно от т. 6 с. з., наетите работници следва да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, издаден от Камарата на строителите в България, обн., ДВ, бр. 100 от 15.12.2017 г., в сила от 1.01.2018 г. (ПРВВЦПРС), към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.

Право да осъществяват контрол на строителството следователно имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Законът не поставя изисквания към образователно-квалификационната степен, нито определя специфики по отношение на професионалната квалификация, предпоставящи законосъобразното упражняване на дейността по контрол върху качеството на изпълнението на строителството, както и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Единственото нормативно изискване за образование и професионална квалификация към лицето, което заема длъжността "контрол на качеството", е регламентирано в Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията (ЗАдм) и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда КТ), и то е за втора степен на професионална квалификация и/или завършен Х клас.

Заложените от възложителя изисквания, вкл. предвид спецификата на обществената поръчка не следва да се осъществяват чрез нарушения на приложимото законодателство в процеса по възлагане на ОП, а чрез последващ контрол върху изпълнителя в рамките на сключения договор. Предоставената на възложителя оперативна самостоятелност за определяне критерии за подбор спрямо потенциалните изпълнители на ОП е ограничена съобразно чл.2, ал.2 ЗОП, а въведените критерии от касатора в процесния случай са в противоречие с цитираната норма.

На следващо място, преценката за законосъобразност на поставеното от възложителя на поръчката изискване спрямо професионалните способности на участниците следва да се прави не с оглед наличието на възможност потенциални икономически оператори да отговарят на изискването, а с оглед невъзможността на други, които също биха имали интерес от изпълнението на поръчката. Обосновано е онова изискване, което е необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката - произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. включително по отношение екипа от физически лица, включващ и КБЗ.

По отношение на възприетото от УО в посока, че е ограничително поставеното изискване от възложителя - Длъжностното  лице по безопасност и здраве да притежава сертификат или друг еквивалентен документ за преминат курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки, следва да се посочи, че прегледът на нормативната уредба във връзка с осъществяване на дейността на КБЗ в хипотезите на чл. 5 от Наредба № 2/2004 г. сочи, че е поставено единствено изискването това да е от технически компетентно лице в областта на строителството (строителните науки)., Т. е. липсва норматив, който да поставя изискване за определен вид образование като квалификация в областта на строителните науки. Липсата на нормативно ниво на изискване за определен вид образование/квалификация за осъществяване на посочените функции е предвид нормативната оценка, че общата професионална квалификация в областта на строителството дава квалификация на експерта да осъществява задълженията си в рамките на посочените функции.

При тази уредба въведения от възложителя минимален праг на притежаваната квалификация за лицата, изпълняващи функциите на Длъжностно лице по безопастност и здраве, не дават възможност на притежаващи правоспособност да изпълняват такава длъжност/ след преминал курс, вкл. ежегодно обучение съгласно Наредба №РД-07-2/16.12.2009г., или др./ да бъдат част от екипа на изпълнител, което води до разубеждаващ ефект за участие в ОП спрямо потенциални кандидати, разполагащи с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на ДЛБЗ по контрол по ЗБУТ, които в този случай са извън поставените изисквания от възложителя, и представлява нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП.

Безспорно, за да бъде професионално компетентен един експерт, той трябва да има освен определената степен на образование и вид квалификация, и знания, и умения, придобити в процеса на упражняване на съответната дейност. Такова изискване може да бъде постигнато чрез залагане на изисквания за опит, умения и знания, получени в процеса на усвояване на дейност със сходен предмет. Тези опит, познания и умения, обаче, не трябва да се смесват с необходимата за изпълнение на дейността професионална квалификация.

Следователно, не е налице специално нормативно изискване за експерта "контрол на качеството" досежно образованието и професионалната квалификация и по отношение на експерта "длъжностно лице по безопасност и здраве“. Границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор и в този случай са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета, като спазване на принципа на свободната конкуренция с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Изложеното налага извод за нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11 " от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата.

  На следващо място съдът намира, че в обжалваното решение правилно  УО е приел, че е нарушена национална разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като приема, че възложителят е определил максимални стойности за всяка една от дейностите, които влизат в предмета на обществената поръчка, с което е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата в нарушение на императивните изисквания на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и е класифицирал това като нередност.

  Действително изготвянето на технически проект, СМР, КРР и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но се отнасят до една и съща услуга, поради което това не обосновава определянето на отделни пределни стойности, за всяка една от тези дейности. Напротив бидейки, свързани с една и съща крайна услуга стойностите на тези дейностите следва да бъдат включени в една и съща поръчка с обща стойност за последната, доколкото и предмет инженеринг, който включва и реализирането на всички дейности. (В този смисъл Решение № 4486/15.04.2020 г. на ВАС по адм. д № 13929/2019 г. и Решение № 8873/06.07.2017 г. на ВАС по адм. д № 7757/2016 г.).В случая предметът на поръчката е инженеринг, който включва четири дейности – изработване на технически проект, авторски надзор и изпълнение на СМР и КРР, за този предмет се определя обща прогнозна стойност, за отделните дейностите не следва да се определят пределни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти, как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството.

Посочването на пределни стойности на отделните дейности, включени в предмета на поръчката, без същата да е разделена на обособени позиции, ограничава конкуренцията като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано ограничи участието им в обществената поръчка. Определянето на такива пределни стойности не се налага и с оглед конкретния предмет, който се отнася до проектирането, авторския надзор и строителството на един обект, който не разкрива специфики нито по стойността, нито по сложността, нито по количеството или обема си, които да обосновават посочването на отделни стойностите за различните дейности, включени в предмета. ( В този смисъл Решение № 10844 от 29.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5746/2022 г., VII о.)

Налага се извод, че с действието си по определяне на пределни стойности за дейностите включени в общия предмет - инженеринг, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, в която няма обособени позиции, бенефициерът – Община Хисаря, е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

II Незаконосъобразна методика

Правилен е изводът на УО в посока, че Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е незаконосъобразна в частта П1 „Предложение за проектиране и строителство“ и са нарушени разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП, тъй като не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими:

Според УО със заложеното условие участникът да получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи, се нарушават чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение. По този начин  и с допълнителните, надграждащи компонентни се оценява по-подробно представена информация в сравнение с минималните (базови) задължителни компонентни относно организацията на изпълнение. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

На следващо място според УО с поставените изисквания възложителят ще оценява с 30 точки предложения, които отговарят на минимално заложените изисквания към предложението, както  и  посоченото в обжалвания акт, че това са минимално поставените изисквания за съдържание и същите не би следвало да бъдат оценявани, докато в настоящия случай едновременно те се оценяват, но и ако предложение не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, вкл. части от тях (отнася се до задължителните компоненти), то офертата на участник ще бъде отстранена.

Настоящият съдебен състав намира, че изводите на УО са правилни и обосновани.

По своята същност и характер надграждащите показатели представляват видове мерки при осъществяване на предвидените дейности, гарантиращи спазването на изискванията на възложителя в техническите спецификации, но по този начин те описват/ повтарят/ предварително заложени минимални изисквания при изпълнението на обществената поръчка, посочени в документацията.

 При тези факти на първо място оферта на участник, неотговаряща на предварително заложени изисквания не следва да се оценява, а да се отстрани по реда на чл. 107 от ЗОП. На следващо място заложеният от възложителя начин за определяне степента на съответствие, подробно регламентиран в методиката и описан по-горе, предполага пълнотата, т. е. съдържанието на описанието и начинът на представяне на информация от участника в представените от него документи, да се използва като показател за оценка на офертите, е предоставен изцяло на субективното възприятие на възложителя, чрез съответната комисия, относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците.

За да е налице нарушение на  чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. В методиката в случая не е определено ясно оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. В случая предвиденият начин за оценка не включва конкретно посочени задължителни и надграждащи компоненти с ясно определен обхват, като включването им в офертата носи съответния брой точки.

Така например според методиката за оценка се предвижда като минимално изискване „Организационна схема на изпълнението на поръчката“,  а като Надграждащ компонент- 2.1.Б. Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката“.

Същевременно в таблица №3 Обхват на задължителните компоненти е посочено да се представи организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като посочете длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като посочите техните заемани длъжности и основни функции и отговорности.

Във връзка с това може да се направи обосновано заключение, че в случая е налице детайлизиране на минималните изисквания в техническата спецификация и съгласно Методиката по отношение на начина и организацията на изпълнение на дейностите, а не надграждане на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация.

Така определения надграждащ елемент се явява като част от минималните изисвания. Действително с компонента 2.1.Б се уреждат отношенията между участниците при изпълнението на дейностите по изпълнение на поръчката, но същевременно така заложеният надграждащ елемент допълва задължителнията, и  както правилно е прието и от УО така се оценява по-подробно представената информация в сравнение с задължителните компоненти относно организацията на изпълнение.

Целта на мерките е да се гарантира преодоляването на рискове от създаване на странични затруднения и некачествено изпълнение и затова трябва да се съобразят обстоятелства и рискове, които мерките да преодоляват, да се преценят и компоненти за качество по всяка мярка. Трябва да се заложат и правила, по които ще се извършва самото оценяване на относимостта на мярката и отраженията върху качественото изпълнение на дейностите по проекта. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Заложените по този начин изисквания предполагат единствено оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията, което както вече бе посочено е недопустимо. Незаконосъобразно определената методика за оценка на офертите, на практика е възпрепятствала потенциални участници/кандидати от участие, именно поради заложените в нея показатели за оценка, съобразно които ще се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението за изпълнение на поръчката.

На следващо място е необходимо да се отбележи, че в методиката формално е разграничено, коя част е задължителна и коя не, като възложителят е заявил, че ще присъди 30, т. на участника, който представи задължителните елементи, в т. ч. при установено съответствие между посочената част от предложението и определения техен обхват, включително указанията за тяхната подготовка, т. е. не са предвидени ясни и индивидуализирани критерии за присъждане на по-малко от тези 30, т., в случай на неясно, неточно или неправилно изпълнение на изискванията, което само по себе си предпоставя наличието на субективизъм при оценка на предложенията.

Настоящият съдебен състав приема, че в Методиката е налице неяснота относно обстоятелството какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, респективно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на офертата.

Видно от проверената методика за оценка, надграждащите обстоятелства включват и елементи за оценка, заложени в минималните оценявани изисквания.

 На оценяване подлежи според методиката организационната схема на изпълнение, като минимално изискване и организацията на персонала във връзка с взаимотношенията на страните по време на изпълнение на поръчката По този начин част от посочените елементи не е ясно как точно ще бъдат оценявани офертите, въз основа на какви обективни показатели комисията ще приеме, че посочените обстоятелства в обхвата на мярката обосновават по-високо качество на изпълнение.

Въвеждането на критерии за оценка със съдържания, които се припокриват с условия за допустимост, би създало трудности при подготовката на предложенията, предвид изискването за кумулативно наличие на минимално съдържание по показателя и допълнителните изисквания, доколкото двете нямат ясно определен разграничителен критерий. Видно от съпоставката на съдържанието на разглежданите критерии, същите не дават възможност да бъдат изпълнени изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, защото няма ясно дефинирани разграничения.

Несъответно на законовите изискавния е да се предвижда оценка на заложените минимални изисвания, доколкото несъответствието със същите е основание за отстраняване от участие.

На следващо място следва да се посочи, че правилно е прието от УО, че начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения.

Според методиката за оценка максималния брой точки, които може да получи участникът по надграждащ компонент 2.1Б е 10 т., като условие за това е съответната група елементи да съответства на допълнителни указания № 2, 3,4. Съответно ако не са спазени указанията не се присъждат точки. Заедно с това е предвидено да се присъждат точки на група елементи, при прилагане на посочената  формула,като са възможни и различни комбинации.

По този начин не се предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и обективно оценени тези надграждащи елементи. Нещо повече, компонентите по този показател не дават никаква информация за начините, методите и средствата за това управление, т. е. тези показатели не носят никаква информация за начина и качеството на изпълнение на дейността по този показател. Още повече, че комплексната оценка е съобразно заложения критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена".

Безспорно определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на правилата за оценяване възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по  чл. 33, ал. 1 ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите.

Начинът на формиране на общия брой точки, включително възможността според заложените критерии комисията да оцени с еднакъв брой точки техническите предложения с различно качество, сочат за нарушение на чл. 33 от ППЗОП.

Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а изключва такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.

На следващо място е прието от УО, че част от описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка, вкл. минималните изисквания към съдържанието, не са ясни.

Изложените до момента изводи са важими и по отношение на тази констатация. Правилен е изводът за неяснота при оценяването на оферти съдържащи равен брой, но различни обстоятелства. Оценяването е напълно неясно – такива оферти ще бъдат оценени с равен брой точки. Освен това за участниците е напълно неясно как да подготвят офертите си, за да получат максималния брой точки – трябва да отговорят и на минималните изисквания, и офертите им да съдържат предвидените надграждащи обстоятелства, които обаче са неясно и дефинирани.

Дадените от възложителя дефиниции, посочени като „гарантиране постигането на поставените цели на настоящата поръчка“, както и „отговарящ на добрите практики“ не внасят допълнителна яснота досежно поставените изисквания, предвид използваните общи понятия, а вложеното в тях съдържание не предпоставя по никакъв начин елементи за обективно оценяване на офертите.

Предвид изложеното, настоящият състав приема, че обсъжданите показатели не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дават възможност за сравнение и обективна оценка на офертите на участниците и не осигуряват достатъчно информация за начина на оценяване.

Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т. е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници/кандидати в процедурата и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. Така разработената методика създава условия за неравно третиране, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по двата подпоказатели. Оценката по въведените показатели в Методиката за оценка, представлява субективна преценка на комисията. Тоест, в зависимост от субективния фактор, и без да е налице реална и обективна база за оценка, комисията може да присъжда точки в двата диаметрални края на диапазона без да има обективен или реален критерии за оценка. Правният ефект на това нарушение е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да могат предварително да преценят потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да се подготвят за участие в нея. Това нарушение засяга във висока степен основните принципи, които Европейския съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ - принципа на равно третиране, недискриминация на национален признак и въвеждане на задължение за прозрачност. Изготвяйки методиката за оценка на офертите, възложителят следва да се съобрази, че стъпките и надграждащите елементи следва да са ясно формулирани, така че да позволяват нивото на изпълнение да се оцени чрез равнопоставено и обективно сравняване на офертите на кандидатите, чрез експертна оценка. При прилагането на методиката следва да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, по такъв начин, че да бъде избран изпълнител, с икономически най-изгодната оферта. По начина на разписване на отделните показатели може да се достигне до облагодетелстване на едни участници или елиминирането на други, както и участниците да бъдат поставени в неравностойно положение, а това да се отрази на крайното класиране в процедурата. Показателите, според настоящият съдебен състав, следва да са със стриктно формулирано съдържание и да са определени точни указания за тяхното оценяване. Точните указания са такива езикови формули, които предполагат еднозначен извод и ясна оценка. Действително нормативната уредба - Закона за обществените поръчки не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки.

Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Н., С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57).

Критериите за оценка трябва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да бъде извършена ефективна проверка дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка посочените по-горе принципи са нарушени.

Чрез утвърдената методиката за оценка не се гарантира равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и прозрачност, понеже участниците не са поставени при равни условия, доколкото няма яснота при какви предложения същите ще получат най-висока оценка. Правният ефект на нарушаването на посочените принципи е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата. В случая нарушението засяга основните принципи при провеждане и възлагане на обществени поръчки- принципите за равно третиране, недискриминация и въвеждане на задължение за прозрачност, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, при което възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите. Съдът съобрази практиката на ВАС по сходни казуси относно утвърдена незаконосъобразна методика- Решение № 8019 от 2.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5149/2021 г., VII о., Решение № 11859 от 22.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6979/2021 г., VII о., Решение № 9185 от 16.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4558/2021 г., VII о., Решение № 8145 от 5.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5878/2021 г., VII о. и др.

Като извод на гореизложените мотиви относно констатираното нарушение на чл. 70, ал. 5 изр. последно и ал. 7, т. 2 и т. 3 б. "б"от ЗОП , във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съдът приема, че в следствие на незаконосъобразно заложените критерии за възлагане и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка при така утвърдената методика, е била понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта. Разубеждаващият ефект, който има нарушението върху потенциалните кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него.

Констатираните нарушения на националното законодателство – чл. 70, ал. 7, т. 2,т.3 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, формират извод за наличие на втората кумулативно изискуема предпоставка на понятието "нередност", съгласно цитираното легално определение.

По отношение на третата кумулативно изискуема предпоставка - вреда на общия бюджет на Съюза, настоящият състав намира за нужно да посочи, че предвид националното и европейското законодателство, не се поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. В този смисъл, липсва изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение, в какъвто смисъл са решенията на Европейския Съд по дело С-406/14 от 14 юли 2016 г. и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се достига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.

В съответствие с горното се обосновава извод за наличие и на третата предпоставка, поради което, процесното нарушение изцяло покрива състава на понятието "нередност", дефинирано в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013.

Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от бенефициера нарушение на националния Закон за обществените поръчки, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако общината не бе допуснала установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

По отношение на наложената с оспореното решение финансова корекция, съдът намира, че нейната цел е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от изложеното, са допуснати от бенефициера нарушения на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допуснатата нередност е съществена, тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне до избягване разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципа на равнопоставеност, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания и принципа на свободна конкуренция при неправомерно отстранен участник, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

Размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение - 5%, при съобразяване на тежестта на нарушението. Административният орган подробно е мотивирал акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, както и за нейния размер. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция - върху стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустимите за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Мотивиран от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила и със съдържание включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на финансовата корекция в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. В настоящото съдебно производство бяха установени и трите елемента на нередност от обективна страна по отношение на установеното нарушение, поради което подадената срещу Решението на УО жалба се явява неоснователна.

Ответникът има право на сторените в производството разноски, които съдът определя с оглед на правната и фактическа сложност на делото и материалния интерес и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 200 лева за осъществена юрисконсултска защита.  

Мотивиран от гореизложеното, Съдът

 

                                           Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Хисаря, ЕИК по БУЛСТАТ *********, представлявана от Кмета, против Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-852 от 18.07.2023 година, по приключен сигнал за нередност с регистрационен номер №2206, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности на  Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България,  издадено от А.Б., Заместник-министър и Ръководител на УО на ОПРР.

ОСЪЖДА Община Хисаря, ЕИК по БУЛСТАТ *********, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, сумата в размер на 200(двеста) лева юрисконсултско възнаграждание.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Р.България в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

 

СЪДИЯ: