№
………25.04.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд-
ХХХІІІ състав, в публично заседание на дванадесети април две хиляди и
деветнадесета година в състав:
Председател:
Мария Ганева
и при участието на секретаря
Теодора Чавдарова като разгледа докладваното от съдията адм.дело N 2405 по описа за 2018 год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.73 ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община
Шумен , ЕИК по БУЛСТАТ *********, със
седалище и адрес на управление гр. Ш, бул. „///“ № ///, представлявана
от кмета Л Д Х, срещу решение
№РД-02-36-848/25.07.2018 г. на
заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството , ръководител на УО на Оперативна
програма „ Региони в растеж 2014-2020 “ , в частта в която е наложена финансова
корекция в общ размер от 5 % от допустимите
разходи по договор №
BG16RFOP001-1.014-0001-С01-U1 от 15.05.2017 г. – 4 384.80 лв.
Релевира се неспазена форма на
адм. акт поради нарушаване на разпоредбата на чл. 59, ал.2 ,т.4 от АПК. Решението
не съдържа „правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му“ . Няма мотиви относно определяне и налагане на финансовата корекция. Липсват мотиви относно допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 от
ЗОП . Няма позоваване на правната норма по чл. 70 от ЗУСЕСИФ, чиито
хипотези регламентират различни
основания за отмяна на финансова подкрепа.
Според подателя на жалбата има допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила , тъй като административния орган не е спазил процедурата по чл. 73, ал.3 от
ЗУСЕСИФ, понеже не е обсъдил неговото
писмено възражение. Освен това не е
спазено и правилото на чл. 9, ал.2 от АПК . Жалбоподателят твърди материална
незаконосъобразност на оспорената част на решението поради погрешна преценка на
адм. орган за неясна методика за оценка на офертите в частта по показател „
Техническо предложение за изпълнение на
поръчката“. Оценителната комисия не разполага
с неограничена свобода при оценяване
на предложенията на участниците . Предвидената оценка е съобразена с изискването по чл. 70 , ал. 7, т. 3 б. „б“
от ЗОП. Най-ниското оценяване е 10 т. за
техническо предложение, отговарящо на
базовите изисквания, в средната скала , се дава възможност за получаване
на 30 т. като са разписани шест възможни хипотези , а максималният брой
точки е 50 . Методиката има ясни
указания за оценка на техническите предложения на участниците .
Използваните от възложителя понятия „ ясно „ и „конкретно “ са безпротиворечиво изяснени .
Методиката дава възможност за обективно сравнение и оценка на техническите предложения и осигурява на участниците достатъчна информация за правилата , които ще
се прилагат. Оспорва се поради преценка за неправилност твърдението на адм.
орган за допуснати нарушение от бенефициента в смисъл, че офертата на избрания изпълнител
не отговаря на критерия за подбор „Постигнато положително съотношение
между определени активи и пасиви“. Не е ясно от кои източници са
ползвани числата 996/1559=0.64 за
изчисляване на коефициента за обща ликвидност по приложение №2 от ППЗОП. В
жалбата се твърди отсъствие на нередовности по смисъла на чл. 2, § 36 от
Регламент № 1303/2013 г. поради липса на
нарушение и настъпила вреда . Заявените оплаквания се допълват и с твърдение за
неспазена цел на закона. Искането към съда е за отмяна на частично оспорения
адм. акт с присъждане на съдебно-деловодни разноски.
В съдебно заседание
жалбоподателят не се представлява.
Ответната страна -- зам.
–министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР не се явява , но чрез пълномощник
депозира писмен отговор на жалбата ,
обективиращ неговото становище на нейната неоснователност с доводи за спазени
критерии за законосъобразност на
решението съобразно чл. 146 от АПК. Претендира се присъждане на юриск.
възнаграждение.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото и
становищата на страните, административният съд приема за установено от
фактическа страна следното:
Обжалва се решение по налагане на
финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ . Подобно решение е
годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност по АПК предвид чл. 73,
ал.5 от цитирания нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално
компетентния адм. съд съобразно чл. 133,
ал.1 от АПК и предвид решение №
2334/18.02.2019 г. на ВАС по адм. дело № 660/19 г. Оспорването изхожда от
адресата на атакуваното решение, с което за него възниква финансово задължение и това обуславя
съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от подаване на
жалба.
Решението е съобщено на Община
Шумен на 27.07.2018 г. / л.72-73 от преписката /, а жалбата до АС-Варна е
подадена чрез адм. орган на 09.08.2018 г./ л. 5 от делото/ , респективно потестативното субективно право
на жалба е упражнено в законоустановения
14-дневен срок от уведомяването. В обобщение
жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна поради следните съображения:
Видно от материалите по
преписката на 04.01.2017 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОП“ Региони в растеж 2014-2020“ , по силата на който МРРБ-
управляващ орган по посочената
оперативна програма, предоставя на бенефициента Община Шумен по проекто
предложение „ Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата
инфраструктура на гр. Шумен сума в
максимален размер до 7 178 080.96 лв./6-32 от преписката/.
По повод проведен предварителен
контрол преди верификация на обществена поръчка , последвана от
сключен договор №
BG16RFOP001-1-014-0001-I01-U-1/15.05.2017 г. на Община Шумен с изпълнител „Рила
Консулт „ ЕООД на стойност 275 094.00 лв. без ДДС са констатирани съществени нарушения . Подаден е сигнал /л. 33-55 от
преписката / , регистриран на 11.04.2018 г. в регистъра за сигнали и
нередности в Главна дирекция „
Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ при МРРБ / л. 117 от делото/.
На 25.04.2018 г. Община Шумен е
уведомена за стартирала процедура по чл.
73 от ЗУСЕСИФ във връзка със
сигнала / л. 56-62 от преписката/.
На 09.05.2018 г. е подадено
писмено възражение от Общината с изложени доводи за липса на допуснати
нарушения / л. 63-71 от преписката/.
На 25.07.2018 г. ответникът е
издал решение, с което е приключил
сигнал № 352 като е прекратил
производството в частта на твърдението за
незаконосъобразно избран критерий
за подбор – икономическо и финансово
състояние . Установени са
две допуснати нарушения. Първото от тях
е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП и съответно нередовност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“ от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /наричана по- нататък Наредба за посочване на нередности/, приета с ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г,, в сила от 31.03.2017 г. като финансова корекция на
бенефициента - Община Шумен, е изчислена по пропорционален подход,
представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия :от
нарушението договор № BG16RFOP001-1.014-0001-C01-U1 от 15.05.2017 г. с
изпълнител „Рила Консулт“ ЕООД на стойност 275 094,00 лв. без ДДС.
Второто нарушение е на чл. 61,
ал. 1, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП -офертата на избрания
изпълнител не отговаря на критерия за подбор „Постигнато положително
съотношение между определени активи и пасиви“. Това нарушение е квалифицирано
като нередност по т. 13 от приложение №1 на Наредбата за посочване на
нередности и е определена финансова
корекция на бенефициента - Община Шумен, по пропорционален подход,
представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушението договор № BG16RFOPOOI-1.014-0001-C01-U1 от 15.05.2017 г. с
изпълнител „Рила консулт“ ЕООД на стойност 275 094,00 лв. без ДДС с предмет на
договора: „Предоставяне на консултантска услуга за организация и управление на
проекти, включени в Инвестиционната програма община Шумен по Ос 1 на ОПРР
2014-2020 г“.
На основание чл. 7 от Наредбата за посочване
на нередности , приета с ПМС
№57/28.03.2017 г. , е определена обща финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи
по цитирания договор.
В мотивите на решението относно
първото нарушение се обективира
становище на ответника, че по Методиката за оценка на 
офертите е определен критерий за
оценка с показатели Предлагана цена(ПЦ) - 50 т. и Техническо предложение за
изпълнение на поръчката (ТП) - 50 . Показател „Техническо предложение за
изпълнение на поръчката (Тп)“ оценява качеството на предложените методология и
организация на изпълнение на всяка оферта в съответствие с предмета на обществената
поръчка и се дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения на кандидатите. Техническото предложение следва задължително да
включва „Методология за изпълнение на поръчката”, „Организационна структура и
разпределение на експертния състав“ и „Предложен линеен график и разпределение
на експертния състав“. Записано е, че преди преминаване към оценка на
предложенията на участниците, комисията проверява дали , същите отговарят на
изискванията на възложителя дали обезпечават качественото изпълнение на
поръчка. На този етап от участие се отстраняват офертите на участници, които не
отговарят на изискванията на възложителя.
Оценката на предложенията става
на база скала с присъждане на брой точки - 50 т., 30 т. и 10 т. в зависимост от
степента на съответствие на техническото предложение. За присъждането на 30 т.
и 10 т. е записано, че в предложението следва да се съдържа поне едно от
посочените обстоятелства. За двете скали е посочено едно и също обстоятелство
„В представеният от участника график се съдържат само част от набелязаните в
методологията дейности или същите не са съобразени с нормативно определената им
последователност“. При наличие на това обстоятелство не е ясно колко точки ще
получи съответния участник 10 т. или 30 т. За присъждане на 10 т. е посочено
обстоятелство „Налице е частично несъответствие между предложеният линеен
график и предложената методология и/или организация на изпълнение на поръчката,
водеща до възможност за компрометиране изпълнението на поръчката“.
УО приема, че процесната
обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като същата не
съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не
дава възможност да бъдат сравнени и оценени;обективно техническите предложения
в офертите. Доколкото нарушението при обявяване на обществената поръчка е
безспорно, то в случая същото се определя като нередност, тъй като се
установява съставомерност: Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на
националното законодателство - чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал, 2 от
ЗОП. Нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ
- при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП възложителят не е допуснал неопределен
потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически
оператори да представят оферти. Следствие на незаконосъобразно заложените
критерии е и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в
обществената поръчка. Методиката съдържа неясноти, които я правят
незаконосъобразна и я приравняват на нарушението ограничително или
дискриминационно условие. От друга страна се създават неясноти за комисията и
условия за неравно третиране на участниците.
Установяванията по повод второто
нарушение са следните : участникът ,определен за изпълнител -„Рила консулта“
ЕООД , не отговаря на изискванията на възложителя. Офертата съдържа ЕЕДОП,
подписан от участника, както и ЕЕДОП на третите лица. В протокол № 1 от
13.09.2016 г, комисията е записала, че участникът отговаря на изискванията и не
е установила несъответствия в офертата на избрания участник. При преглед на
документите от офертата на участника се установява, че същият не отговаря на
поставен критерий за подбор по отношение на икономическото и финансово
състояние на участника, съгласно рл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП, да е постигнато
положително съотношение между активи и пасиви. В протоколите от работата на комисията
няма данни за направени изчисления за доказване на съответствието на офертите с
посочения критерии. Възложителят е посочил в документацията за участие, че ще ползва финансово - счетоводен показател
„Коефициент на обща ликвидност“ съгласно приложение № 2 от ППЗОП и комисията е
следвало да изчисли по зададената формула коефициента на обща ликвидност. При
извършване на анализ и прилагане на формулата се установява, че определеният за
изпълнител участник не отговаря на посоченото изискване, тъй като коефициентът
му на обща ликвидност е 0,64 към 31.12.2015 г., което е под стойност 1,5-
регламентиран в Приложение № 2 от ППЗОП. /Кол=Текущи активи(ТА)/Текущи
задължения (ТЗ) = 996/1559= 0,64/. В тази връзка следва да се приеме, че
офертата на участника не отговаря на изискванията на чл. 61, ал. 1, т. 3 от
ЗОП.
Към адм. преписка е приложен
сключен на 15.05.2018 г. договор , по силата на който Община Шумен възлага на
„Рила Консулт“ ЕООД след проведена
обществена поръчка изпълнение на
четири проекта , конкретизирани в чл. 1 , на обща стойност 275 904.00 лв.
/чл.3/. Цената за изпълнение на проект
1: „Благоустрояване и рехабилитация на
части от техническата инфраструктура на
гр. Шумен“ е в общ размер от 73 080.00 лв.
без ДДС / л. 119-129 от преписката/.
Видно от представен от
жалбоподателя доклад за фактически констатации на одитор
по проверка на разходите по
проект „Благоустрояване и рехабилитация на части от техническа инфраструктура на гр.
Шумен , изпълняван по ОП „Региони в растеж
2014 -2020“ от Община Шумен по
сключен с „Рила Консулт “ ЕООД договор
от 15.05.2018 г. са поискани за възстановяване средства в общ размер от 66 786 . 00 лв. с ДДС/ 20 496.00
лв. + 46 290.00 лв. /с междинни и окончателно искане за плащане . От тази
сума е удържана наложената финансова
корекция от 4384.80 лв. по обжалваното в настоящото съдебно производство
решение на ответника / л. 195 гръб и
197 от делото/. Подателят на жалбата
представя и финансов отчет за договор №
BG16RFOP001-1.014-0001-С01 с данни за направени разходи / л. 146-183 от делото/.
В представената от жалбоподателя методика за оценка на офертите
– раздел V, част „Указания за определяне
на оценката по всеки показател „
по показател „Техническо предложение Тп“ са посочени три степени на съответствие
с различен брой точки : 50 , 30 и 10
. Посочено е ,че 30 точки се присъждат „
на участник , на който в предложението се съдържа
поне едно от следните
обстоятелства „ като четвърто от тях е следното: „ В представения от участника график се съдържат
само част от набелязаните в
методологията дейности или същите не са
съобразени с нормативно определена им
последователност“. 10 точки според същата методика се присъждат „ на участник , на който в предложението се съдържа
поне едно от следните
обстоятелства „ като четвърто от
тях е следното: „ В представения от участника график се съдържат
само част от набелязаните в
методологията дейности или същите не са
съобразени с нормативно определена им
последователност“ / л. 83-84 от делото/ .
Със заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017 г. на министъра
на МРРБ като ръководител на УО на ОПРР 2014-220 г. е определен заместник-
министъра на рег. развитие и
благоустройството и на този адм. орган е
делегирано правомощие по издаване на адм. актове по ЗУСЕСИФ / л. 2-4 от
преписката/.
Изложената установеност налага
следните правни изводи:
Обжалваното решение има за свой
предмет налагане на финансова
корекция по повод отпусната безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“.
Новелата на чл. 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретния случай
проектът е одобрен от МРРБ. Според предписанието на чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице.
Съгласно
чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството , обн. в ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от
22.08.2017 г., министърът на МРРБ, организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално
развитие" 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г.
Изрично в разпоредбата на чл. 9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ е разписано, че правомощия на ръководител на управляващия орган
по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
Подписалият
оспореното решение заместник- министър на рег. развитие и благоустройството е
надлежно овластен от министъра с правото и задължението да издава решения по
налагане на финансови корекции предвид цитираната по- горе министерска заповед
№№
РД-02-36-902/25.08.2017 г.
В обобщение
атакуваното решение изхожда от орган с материална, териториална компетентност и
такава по степен.
Оспореният
адм. акт се обективира в изискуемата писмена форма с реквизитите по чл. 59, ал.
2 от АПК и съдържа изложение на фактическите и правните основания, обосноваващи
взетото решение . В обжалвания адм. акт се съдържа в достатъчна степен
информация за фактическите данни , обосноваващи позицията на органа за
съществуването на нередности и изложение на относимата правна уредба и поради
тази причина формата на решението позволява ефективна съдебна проверка на
неговата материална законосъобразност. В
този контекст лишено от основание е оплакването на жалбоподателя за неспазване
на чл. 59, ал.2, т.4 от АПК. Бланкетно се твърди липса на „правилни и
относими фактически основания“. Подобна
трактовка навежда на съждение , че
според оспорващото лице има изложени
фактически данни, но същите не са правилни по негова преценка или нямат
касателство към твърдяните нередности . Такъв порок рефлектира върху
материалната законосъобразност на обжалваното решение, а не върху неговата
форма . Неоснователно е и оплакването за отсъствие на мотиви по определяне на
финансовата корекция . Такава информация се съдържа в т. 2.2, 10.6, 11.5 , т.12
на атакувания административен акт .
Жалбоподателят
релевира като съществено процесуално нарушение при издаване на обжалваното
решение липсата на обсъждане в мотивите на обжалваното решение на подаденото
писмено възражение от Община Шумен.
Съгласно предписанието на чл. 73 , ал.3 от ЗУСЕСИФ адм. орган има процесуално
задължение да обсъди писменото възражение и това е направено. В мотивите на
обжалвания адм. акт се обективира подробно изложение за писменото възражение - стр. 9-14 от решението , а на стр. 21 и следващите е изложена тезата на
ответника за основателност на възражението на Община Шумен по повод
твърдяно нарушение под формата на незаконосъобразно избран критерий за
подбор- икономическо и финансово състояние и поради тази причина УО на ОПРР е
прекратил производство по сигнала в тази му част, а останалите възражения са
анализирани и преценени за неоснователни.
Бланкетно подателят на
жалбата твърди неспазване на разпоредбата на чл. 9, ал.2 от АПК , изискваща от
органа да събира и по служебен почин необходимите доказателства като не посочва
конкретно кои доказателства не е събрал ответника при липсата на направено
искане от страната. Освен това съгласно
чл. 36, ал.2 от АПК страните са длъжни да представят намиращите се при тях
доказателства .
Според чл. 69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. В конкретния случай началото на адм. производство е поставено с
подаването на сигнал, респективно налице е допустим способ за иницииране на
адм. процес.
Сигналът е регистриран на 11.04.2018 г., а обжалваното решение е издадено на 25.07.2018 г. т.е. не е спазен е 3-месечния срок за приключване
на проверката считано от датата на регистриране на сигнала според чл. 10 от
Наредбата за администриране на нередности по европейските структурни и
инвестиционни фондове, но този срок е инструктивен за административния орган .
Поради тази причина с изтичането му не отпада нито правото , нито неговото
задължение да се произнесе по сигнала, с който надлежно е сезиран.
Спазено е предписанието на чл. 73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ . Преди издаването на решението управляващият орган е осигурил
възможност бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция , което процесуално право е
било упражнено от Община Шумен.
Оспореното по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на
разпоредбата на чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за
издаване на адм. акт след представянето на възражението .
При изследване
материалната законосъобразност на оспорената част от решението съдът съобрази
следното:
По делото е безспорно, че Община Шумен има качеството на икономически
оператор по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013 г. - тя участва в изпълнението на помощ от
Европейския фонд за регионално развитие и предмет на разглеждане в съдебния
процес са нейни действия по извършена обществена поръчка във връзка с
изпълнението на финансиран от Европейския съюз проект.
Административният орган сочи допуснати две нарушения :
1. на чл. 70, ал. 7, т.1 , 2 и 3 във
вр. с чл. 2, ал.2 от ЗОП ; 2. нарушение на чл. 61, ал.1 т.3 от ЗОП .
1 .Относно твърдяното нарушение на чл. 70, ал. 7, т.1 , 2 и 3 във
вр. с чл. 2, ал.2 от ЗОП –
незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Съгласно чл. 70, ал. 7 , т.1 , 2 и 3 от ЗОП в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява
на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:
а) количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Новелата на чл.2, ал.2 от същия нормативен акт гласи, че при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
По несъмнен начин се установи, че Методиката за оценка на офертите в
частта по оценяване на показател „ Техническо
предложение“ дава възможност по един и същ критерий , формулиран като „В представеният от участника
график се съдържат само част от набелязаните в методологията дейности или
същите не са съобразени с нормативно определената им последователност“ да се получи оценка от 30 точки и от 10 точки. Подобен
подход по въвеждане на критерии за
оценка не кореспондира с нормативното предписание за осигуряване на възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Едно и също
изискване е включено в различни степени за оценяване и предполага
получаване на различна оценка по един и същ показател на оферти. В тази връзка
е невъзможна адекватна оценка на предложенията . Определяне на оценки на предложенията на
кандидатите не е обусловено от обективни изисквания , а е оставено на субективната преценка на членовете на
комисията . Въвежда се неравно третиране на участници от помощния орган на възложителя поради неясни
показатели за оценка на офертите. Комисията получава методика , която не
съдържа точни и ясни правила за оценяване . Участието на икономически субекти в обществената поръчка е поставено в
зависимост от субективната преценка на
комисията дали един и същ критерий ще се оцени с 30 точки или с 10 точки. С подобен подход се ограничава участието
на по-широк кръг от кандидати за постигане на икономически най-изгодна
оферта.
2. Относно
твърдяното нарушение на чл. 61, ал.1 ,
т. 3 от ЗОП .
Съгласно Чл. 61, ал.1 т.3 от ЗОП по
отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или
участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните
изисквания: да са постигнали положително съотношение между определени активи и
пасиви.
В приложение №2 на ППЗОП е разписана методика към определяне
на минимални допустими съотношения между
определени активи и пасиви. При установяване на икономическото и
финансовото състояние на кандидатите и участниците в процедури за възлагане на
обществени поръчки се използват финансово-счетоводни показатели, чрез които се
задават минимално допустимите съотношения между определени активи и пасиви.
Тези показатели се изчисляват на базата на данни от годишния финансов отчет
(ГФО) на предприятието на кандидата или участника към 31 декември на
съответната година. Показателите за
ликвидност са количествени характеристики на способността на предприятието да
изплаща текущите си задължения с наличните текущи активи. Индикатор са за
възможността на кандидата/участника да поема възникнали финансови затруднения.
Те са показатели, показващи ликвидността в статика (към даден момент).
Коефициентът на обща
ликвидност (Кол) е общ показател, който, без да отчита различната степен на
ликвидност на отделните компоненти на текущите активи, показва възможностите на
предприятието на кандидата/участника да покрива текущите си задължения с тях.
Изчислява се въз основа на данни (в хил. лв.) от счетоводния баланс към 31 декември
на съответната година по посочена формула
, изследваща съотношение на
текущи активи спрямо текущи задължения. Кол е коефициентът на обща ликвидност на стойност 1,5;
В обжалваното решение
административният орган твърди стойност на коефициентът за обща ликвидност на
„Рила Консулт“ ЕООД под 1.5 , а именно
0.64 . Ответникът по правния спор твърди отрицателен факт – няма
положително съотношение между активи и пасиви на изпълнителя . Подателят на
жалбата твърди съществуване на
положителен факт - положително съотношение
на активи и пасиви на дружеството и в тази връзка съдът му даде
указание, че негова е тежестта по доказване на положително съотношение между активи и пасиви на „Рила Консулт“ ЕООД / л.
120 от делото/ като с оглед кратките
срокове по разглеждане на делото поради регламентацията на ЗУСЕСИФ назначи и
ССчЕ , но жалбоподателят не внесе определения от съда депозит и съдът заличи
експертизата . Поради процесуалната пасивност на Общината не са доказа нейното
фактическо твърдение за положително съотношение на активи и пасиви на избраното
за изпълнител по обществената поръчка дружеството „Рила Консулт“ ЕООД , поради
което съдът счита за правилен изводът на ответника за извършено нарушение на
чл. 61 , ал.1 т.3 от ЗОП.
Допуснати са
нарушения на национално право, свързани с правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки
, съгласно § 85, транспонира Директива
2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г.
относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за
строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18),
съответно измененията й.
Извършените нарушения попада в легалната
дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г.
Според дадената дефиниция на това понятие нередност съществува , когато установено нарушение на правото на Съюза или на свързаното с
него национално право има или би имало за последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза. За да се прецени възможността процесното нарушение да има или
да би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи
утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз тест за преценка. Съдът на
Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността
то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли
2016, Wroclaw, C-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45. С оглед на
разпоредбата на чл. 153, (2) от
Регламент № 1303/2013 практиката на Съда по отменения Регламент №
1083/2006 е приложима и за приложимия за процесния програмен период Регламент №
1303/2013.
Нито националното законодателство, нито правото на ЕС и в частност Регламент №
1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, (36)
Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване,
което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на
Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v
Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre
LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, решение
Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw,
С-406/14, EU: C: 2016:562, т. 44,).
Нарушение на свързаното с правото на Съюза национално право, което
обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация
и изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, водещо до
незаконосъобразно допускане на участници в процедурата винаги създават
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
бенефициерът бе спазил законовите изисквания , съответно не беше поставил
незаконосъобразни изисквания , би могло в процедурата да участват и други
кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не
бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността
биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били
по-малки.
На следващо място , с оглед на характера на
двете нарушения е налице нередовност по т. 9
„Неправомерни критерии за подбор и /или критерии за възлагане ,
посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие“ по приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности , приета с ПМС №
57 /28.03.2017 г. Второто нарушение представлява нередност по т.13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане
на участници/кандидати в процедурата“
от същата наредба. Българският нормотворец е въвел тези нарушения на ЗОП
като хипотези на нередовност ,
изхождайки от разбирането , че при тяхното допускане винаги се създава възможност за вреда на бюджета на
Съюза.
Наличието на нередност предпоставя и
определянето на финансова корекция. При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ / чл. 72, ал.1 от ЗУСЕСИФ/. Това законово предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Според
чл. 5 от посочения подзаконов нормативен акт размерът на финансовата
корекция се определя по пропорционалния метод , когато поради
естеството на нарушението е невъзможно
да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. С оглед спецификата на двете правонарушения е
невъзможно да се
даде подобно реално количествено изражение на финансовите последици. В този
случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи.
За нередности по т. 9 и т. 13 от приложение № 1 на Наредбата е предвиден един и същ показател за корекция- 25 на сто , но също и възможност за неговото
намаляване и на 5 на сто в
зависимост от тежестта на нарушението.
Административният орган , отчитайки белезите на двете правонарушения, е
приложил привилегирования размер на корекция от 5 % , който подход благоприятства жалбоподателя , а
основен принцип в правото е, че съдът не може да влошава положението на
обжалващия.
Законосъобразно е решението на ответника
да определи обща финансова корекция за
всички нарушения предвид правилото на чл. 7 от Наредбата , според което при
констатиране на нередности , посочени в приложение №1 , засягащи едни и същи разходи , процентът на финансови корекции не се натрупва . В този
случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение и се
определя обща корекция , чийто размер е
равен на най-високия приложим процент.
Съдът
счита, че в нарушение на материалноправните разпоредби е определена основата за
изчисляване на финансова корекция.
Административният орган е ползвал за основа сумата от общо 87 696.00 лв.
/ 73 080.00 лв. – цена на проект „1 „Благоустрояване и рехабилитация на части
от техничесака инфрастуркура на гр. Шумен, посочена в договора , сключен на
15.05.202017 г. между Община Шумен и изпълнителя „ Рила Консулт“ ЕООД и ДДС в размер на 14 616 лв./.
Съгласно
разпоредбата на чл. 72, ал.2 от ЗУСЕСИФ размерът на
финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху
изразходваните средства – допустими разходи.
Тълкувайки това нормативно предписание,
ВАС в свое решение № 10169 от 01.08.2017 г. по адм. д. № 826/2017 г. посочва ,че законосъобразната основа не е
"стойността на договора , а допустимите разходи по договора“.
В този контекст подходът
на ответната страна да използва за база по определяне на финансовата корекция цената по договора няма
нормативна опора. Ответникът е определил
стойността на финансовата корекция , ползвайки цената на проект „
Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.
Шумен“ по договора от 15.05.2017 г, а не общата стойност на
реално изразходваните средства / допустими разходи/ по междинни и окончателно
искане за плащане в общ размер от 66 786.00 лв. с ДДС. При използване на
тази стойност размерът на финансовата корекция е 3339.30 лв.
По изложените
съображения частично обжалваното решение на административния орган подлежи на
отмяна в частта на определения размер на финансовата корекция над сумата от 3
339.30 лв. до 4 384.80 лв.
Предвид
крайния изход на спора съдът следва да удовлетвори частично и своевременно направеното искане и от двете
страни за присъждане на съдебно-деловодни разноски, изразяващи се в юриск. възнаграждение
от 100 лв., определено по реда на чл. 78
ал. 8 ГПК вр. чл. 144 от АПК , чл. 37 ЗПП вр. чл. 25 от Наредбата за
заплащането на правната помощ.
Мотивиран
от изложените съображения , съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Шумен , ЕИК по БУЛСТАТ *********,
със седалище и адрес на управление гр.
Ш, бул. „///“ №///решение № РД-02-36-848/25.07.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството
, ръководител на УО на Оперативна програма „ Региони в растеж 2014-2020 “ , в
частта в която е наложена финансова корекция в общ размер над 3 339.30 лв.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството гр. София да заплати на Община Шумен , ЕИК по БУЛСТАТ *********,
със седалище и адрес на управление гр.
Ш, бул. „///“ № /// юриск. възнаграждение в размер на 100 / сто /лева.
ОСЪЖДА Община Шумен , ЕИК по БУЛСТАТ *********,
със седалище и адрес на управление гр.
Ш, бул. „///“ № /// да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството гр. София юриск. възнаграждение в размер на 100 / сто /лева.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на
страните по делото.
Административен съдия :