Решение по дело №2729/2023 на Административен съд - Пловдив

Община Перущица, ЕИК *********, представлявана от Кмета с пълномощник адв. С.К. оспорва Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 02-0800/461#4 от 08.08.2023г. на ЗАМ. Изпълнителен директор на ДФЗ, с който: т.1 - е определено на жалбоподателя публично държавно вземане, равняващо се на размера на наложената финансова корекция от 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет : Доставка и монтаж на съоръжения и спортно оборудване за обект – Изграждане на мултифункционална спортна зала гр.Перущица и избран изпълнител Консорциум Изи Спорт 2015 по договор № 16/321/01264 от 27.11.2012г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ Земеделие и Община Перущица с УРН : 417834 и т.2 - е установено, че за община Перущица възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 16/321/01264 от 27.11.2012г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 150 775лв. без ДДС, като стойността на ДДС е 30 155лв. /сума, представляваща недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по посочения договор/ и общ размер на задължението с ДДС - 180 930лв.

- Жалбоподателят твърди, че възприетото от административния орган неизпълнение на договора /т.4.4, б.“а“ и б.“б“/ и на норми от Закона за обществените поръчки /ЗОП, отм./ - чл.25 ал.5, не е налице. Заявено е, че в документацията за участие – Техническата спецификация действително е посочено изискване относно баскетбол : 2 броя преносими баскетболни конструкции на колела, проекция 330 см., механично регулиране на височината при противотежест, стъклени табла с протектори, накланящи се рингове и мрежи, одобрени от FIBA за състезание 1-во ниво, като същото е изцяло съобразено с предмета на поръчката и инвестиционния проект за обекта – Изграждане на мултифункционална спортна зала гр.Перущица. Счита се, че поставените условия при изпълнение на поръчката са обосновани и законосъобразни, определени от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка. Изтъкнато е, че според трайната практика на КЗК и ВАС – несъответствие със закона е налице не при всяко ограничаване на участието в поръчката, а само онова, което е субективно, прекомерно и необосновано. Посочено е, че в случаите на ограничаване на участието в обществени поръчки, което произтича от спецификите на предмета на обществената поръчка, се приема, че не е налице нарушение на закона. Изводът е основан на предвидения в ЗОП процес на качествен подбор, който е свързан с лимитиране кръга на потенциалните изпълнители. Това преследва постигане на оптимален резултат и ефективен разход на публични средства, като в конкретния случай разглежданото изискване не е било обект на запитвания или жалби. Противно на твърденията на административния орган – в процедурата са подадени две оферти, което предполага елемент на конкуренция, вкл. в процедурата е допусната възможност участниците да са обединения с други дружества, както и да използват подизпълнител при изпълнение на поръчката. Поддържа се, че липсата на нарушения при откриване и провеждане на обществената поръчка обуславя и липса на основания за вменяване на задължения за общината към настоящ момент. Освен това е налице Становище от Предварителен контрол по чл.19 ал.2 т.22 ЗОП за съответствие с изискванията на ЗОП и по отношение техническата спецификация не са констатирани нередовности и несъответствия.

Поддържа се, че административният орган не е спазил процедурата за определяне размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ и в този см. АУПДВ е постановен в противоречие с чл.27 ал.7 и ал.9 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, както и чл.48 от Наредба № 25 от 29.07.2008г., тъй като не са отчетени фактите относно степен, тежест, продължителност и системност на твърдяното нарушение. В тази вр. се твърди, че актът не е съобразил изискванията на ал.3 от чл.48 на посочената наредба, която съдържа самостоятелно разписана процедура – основание за ДФЗ да иска връщане на част или на цялата изплатена финансова помощ. Предвид твърдяното от административния орган нарушение на чл.25 ЗОП /отм./, е заявено, че не е налице нито едно от условията на чл.48 ал.3 от наредбата, обосноваващи връщане на вече изплатената сума. В тази вр. е цитирана част от мотивите на посоченото в акта Решение № 14169 от 23.10.2019г. по адм.д.№ 15664/2018г. на ВАС : „В чл. 48 от Наредба № 25/29.07.2008г. е указано, че в случай на неизпълнение на нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ от страна на ползвателя, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, както и да определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението, като в ал. 3 от същия текст е посочено при какви условия РА може да поиска връщане на вече изплатените суми.

Счита се, че АУПДВ е издаден след изтичане на погасителната давност по чл.3 §1 ал.2 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95г. В тази вр. е заявено, че договор № 16/321/01264 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ е сключен на 27.11.2012г. Договорът с класирания на първо място участник ДЗЗД Изи Спорт 2015 при проведената обществена поръчка е сключен на 25.03.2015г., а е изпълнен и разплатен на 05.12.2016г. От този момент започва да тече погасителната давност по чл.3 §1 ал.2 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95г. Срокът за давност би изтекъл на 05.12.2020г., но е прекъснат от издаването на Решението за финансова корекция № 01-0800/1003 от 28.02.2018г. С прекъсването на давностния срок се поставя начало на нов четиригодишен такъв, който изтича на 28.02.2022г., а процесният АУПДВ е издаден на 08.08.2023г. – след изтичане на давностния срок по чл.3 §1 ал.2 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95.

Поискана е отмяна на АУПДВ с присъждане на направените съдебни разноски /списък на разноските – 50лв. държавна такса; 5 900лв. адвокатско възнаграждение – договор за правна защита и съдействие, л.1021 и сл. и преводно нареждане, л.1048/.

В писмени съображения по същество се поддържат доводите в жалбата и възражението за нищожност на АУПДВ, заявено в съдебно заседание от 09.01.2024г. По отношение твърдението за нищожност на оспорения административен акт е изтъкнато, че Заповед № 03-РД/3089 от 22.08.2022г., с която е упълномощен Зам. Изпълнителния директор касае прилагане на всички мерки по ПРСР за периода 2014-2020г., а АУПДВ е издаден във вр. с проект по мярка 321 – основни услуги за населението и икономиката в селските райони от ПРСР за периода 2007-2013г. Заповедта от 22.08.2022г. не съдържа изрично делегиране на правомощия в полза на И.И. като заместник изпълнителен директор на ДФЗ и да издава АУПДВ по мярка 321 за периода 2007-2013г. Посочено е, че Заповед № 03-РД/3089 от 22.08.2022г. съдържа два раздела : първият раздел касае ПРСР за периода 2014-2020г., а вторият раздел – Програмата за морско дело и рибарство за периода 2014-2020г., като в случая след всеки от номерираните раздели е направено изброяване на актовете, които ЗАМ. изпълнителният директор има правомощие да взема решения, издава и подписва. Систематичното място на всеки един от актовете под съответната мярка за финансиране обуславя обстоятелството, че актовете следва да касаят само тези мерки, визирани в заповедта от 22.08.2022г. В тази вр. се поддържа, че законът в чл.20а ал.6 изисква изричен акт за делегиране на правомощието да се издава АУПДВ и от заместник на Изпълнителния директор, а такъв не се удостоверява да има обективиран преди издаване на процесното властническо волеизявление от конкретния заместник. Поискано е АУПДВ да бъде обявен за нищожен и алтернативно – отменен като незаконосъобразен.

- Ответникът ЗАМ. Изпълнителен директор на ДФЗ оспорва жалбата, представляван от гл.юрисконсулт К.Н.. Поискано е да бъде отхвърлена като неоснователна с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заявено бе възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

- Окръжна Прокуратура – Пловдив не участва в съдебното производство.

1. Оспорваният АУПДВ е получен от жалбоподателя на 11.08.2023г. /л.10 – вх.номер от 11.08.2023г. в деловодството на община Перущица; л.28 – 11.08.2023г. е дата на получаване в известие за доставяне на уведомително писмо, с което е изпратен АУПДВ/. Жалбата е подадена чрез Държавен фонд „Земеделие“ на 25.08.2023г. – в законоустановения срок от лице, адресат на неблагоприятен административен акт, подлежащ на съдебен контрол. Оспорването е допустимо.

2. АУПДВ е издаден от ЗАМ.Изпълнителен директор на ДФЗ, на основание чл.27 ал.3 и ал.7 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, чл.162 ал.2 т.8 и т.9 ДОПК, чл.48 ал.1 и ал.2 от Наредба № 25 / 29.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 Основни услуги на населението и икономиката в селските райони от ПРСР за периода 2007-2013г., т.9.1 вр. с т.4.4, б.“а“ и б.“б“ и т.5.5 от договор № 16/321/01264 от 27.11.2012г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ и във вр. с Решение № 14169 от 23.10.2019г. постановено по адм.д.№ 15664/2018г. на ВАС .

С разпоредбата на чл. 27 ал. 3 ЗПЗП е прието, че „Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на Европейския съюз.”. Според нормата на чл.27 ал.7 ЗПЗП : „(Нова – ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г., изм., бр. 102 от 2022 г., в сила от 1.01.2023 г.) Дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Административнопроцесуалния кодекс.“. Съответно, в чл.27 ал.5 ЗПЗП /изм., бр.51 от 2019г., в сила от 28.06.2019г./ е посочено, че „Вземанията, които възникват въз основа на административен договор или административен акт, са публични държавни вземания и се събират по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.”. Съгласно чл.162 ал.2 т.8 и т.9 ДОПК - „Публични са държавните и общинските вземания : т.8 за недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, включително свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, включително финансови корекции, надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз; т.9 лихвите за вземанията по т. 1 - 8.”. Според чл.166 ал.2 ДОПК : ДОПК : Ако в съответния закон не е предвиден ред за установяване на публичното вземане, то се установява по основание и размер с акт за публично вземане, който се издава по реда за издаване на административен акт, предвиден в Административнопроцесуалния кодекс. Ако в съответния закон не е определен органът за издаване на акта, той се определя от кмета на общината, съответно от ръководителя на съответната администрация. Съгласно §1 т. 13 от ДР ЗПЗП, Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. Съобразно чл.20а ал.1 ЗПЗП, изпълнителният директор на ДФЗ е изпълнителен директор и на Разплащателната агенция.

Съгласно чл.20а ал.5 вр. с ал.6 ЗПЗП /Нова – ДВ, бр. 2 от 2018г., изм., бр. 51 от 2019г., в сила от 28.06.2019г./ в редакция към дата на издаване на представената с преписката Заповед № 03-РД/3089 от 22.08.2022г. /л.1003 и сл., л.1044 и сл., т.3/ за делегиране на правомощия от Изпълнителния директор на ДФЗ на И.И. в качеството й на заместник изпълнителен директор на ДФЗ - „Изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове“; съответно според действаща редакция : „(5) ( бр. 102 от 2022 г., в сила от 1.01.2023 г.) Изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Административнопроцесуалния кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.“; ал.6 – „Изпълнителният директор може да делегира със заповед правомощията си по ал. 5 на заместник изпълнителните директори и на директорите на областните дирекции на фонда.” - в редакция към дата на издаване на заповед от 22.08.2022г., съответно в действаща редакция – „(6) ( доп., бр. 102 от 2022 г., в сила от 1.01.2023 г.) Изпълнителният директор може да делегира със заповед правомощията си по ал. 5 и по чл. 73 и 74 на заместник изпълнителните директори и на директорите на областните дирекции на фонда.“.

Оспореният АУПДВ е издаден от ЗАМ. Изпълнителен директор на ДФЗ в хипотеза на делегирани правомощия от Изпълнителния директор на ДФЗ посредством Заповед № 03-РД/3089 от 22.08.2022г. /л.1003 и сл.; л.1044 и сл./, издадена на основание чл.20 т.1, т.2 и т.3 и чл.20а ал.1, ал.2, ал.4 и ал.5 и ал.6 ЗПЗП, вкл.чл.10 т.2, т.3, т.7 и т.13, чл.11 ал.2 и чл.13 ал.1, ал.2 и ал.4 от Устройствения правилник на ДФЗ и решение по т.2 и т.6 на УС на ДФЗ, обективирано в Протокол № 197 от 19.08.2022г. и вр. с изпълнение на задължения, вменени на Изпълнителния директор на ДФЗ със законови и подзаконови нормативни актове по прилагане на всички мерки от ПРСР за периода 2014-2020г., Програма за морско дело и рибарство за периода 2014-2020г. и с оглед оптимизиране дейността на посочените дирекции.

В Протокол № 197 от заседание на Управителния съвет, състояло се на 19.08.2022г. – т.6, е документиран избор на заместник-изпълнителен директор на ДФ Земеделие : г-жа Ива П.И. с ресори прилагане на мерките от ПРСР 2014-2020 и ПМДР 2014-2020 /л.1001, 1002/.

С посочената заповед са делегирани на И.И. в качеството й на заместник изпълнителен директор на ДФЗ, изпълнение на правомощия по Програмите за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., в обхвата на които – т.1 : Да взема решения, като издава и да подписва следните общи и специфични документи и административни актове по всички мерки по ПРСР; т.1.40 – Решения за налагане на финансови корекции /РФК/ по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ и актове за установяване на публични държавни вземания /АУПДВ/ по чл.166 ал.2 ДОПК вр. с установени неспазвания на нормативни и договорни задължения от страна на бенефициерите; т.1.41 – Уведомителни писма за откриване на административно производство по издаване на решение за финансова корекция или акт за установяване на публично държавно вземане при наличие на законовите предпоставки за това.

При делегиране на правомощия, органът, на когото са делегирани, издава от свое име съответния административен акт, поради което той е страна по оспорването. Възможността за делегиране на административни правомощия е ограничена в хипотезите : никой не може да делегира правомощия, които не притежава; не могат да бъдат делегирани правомощия, които законът определя като изрична компетентност на съответния орган; органът, на когото са делегирани правомощия, не може да ги предоставя другиму /Т.Р. № 4/2004г. на ВАС/. Съобрази се, че изпълнителният директор на фонда е и изпълнителен директор на Разплащателната агенция /чл. 20а ал. 1 ЗПЗП/, той е и ръководител на администрацията на РА /арг. чл. 20а ал. 2 ЗПЗП/. По действащото право е създадена компетентност на изпълнителния директор на ДФЗ за издаване на АУПДВ по реда на ДОПК и тази му компетентност е делегируема /Решение № 6036/20г., ВАС : Изпълнителният директор на фонда е и изпълнителен директор на Разплащателната агенция /чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП/, той е и ръководител на администрацията на РА /арг. чл. 20а, ал. 2 ЗПЗП/. По хипотеза, освен ако не е определен в съответния закон, ръководителят на администрацията не е органът компетентен да установи публичното вземане. Затова и не може да делегира компетентност, която не притежава. По действащото право със създаването на чл. 20а, ал. 4 и ал. 5 ЗПЗП е създадена компетентност на изпълнителния директор на ДФЗ за издаване на АУПДВ по реда на ДОПК и тази му компетентност е делегируема./.

С влизане в сила на ЗИД ЗПЗП /ДВ бр. 2/2018г./, в чл. 1 т. 7 от ЗПЗП е въведена промяна в предмета на правната му уредба, като е ограничено приложното му поле до мерките от ПРСР 2007 – 2013 и до конкретно изброени мерки и подмерки от ПРСР 2014 – 2020г. С оглед изменението в ДВ бр. 51/2019г. и създаването на новите алинеи 5 и 6 на чл. 20а ЗПЗП, на същите е придадено обратно действие с § 5 ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ бр. 51/2019г., в сила от 28.06.2019г. Съгласно пар. 5 от ПЗР на ЗИД ЗПЗП, обн. ДВ бр. 51/2019 г. разпоредбите на § 2, т. 4 и 5 относно чл. 20а, ал. 5 и 6 се прилагат и по отношение на решения за налагане на финансови корекции и актове за установяване на публични държавни вземания, издадени до влизането в сила на този закон.

В случая посочените норми не са приложими по отношение оправомощителната заповед от 22.08.2022г. Същата е с обхват – конкретен период от ПРСР : 2014-2020. Заместник-изпълнителният директор И.И. заема длъжността от 19.08.2022г. и в тази вр. не са относими отменените заповеди със заповедта от 22.08.2022г. /от 10.06.2022г. и от 07.03.2022г./, в случай, че касаят ПРСР за периода 2007-2013г. Договор № 16/321/01264 от 27.11.2012г., във вр. с неизпълнение на който е издаден оспореният АУПДВ, е сключен по мярка от ПРСР за периода 2007-2013г.

Компетентността на лицето, издало обжалвания акт, съдът проверява служебно, при съобразяване основанията за обявяване нищожност на административния акт : нарушаване изискванията за компетентност, пълна липса на правно основание, невъзможен предмет и др. според спецификата на случая, както и мотивите на ТР № 2 от 14.05.1991 г. по гр.д. № 2/1991г.на ОСГК на ВС. Възприето е от съдебната практика, че компетентността на административен орган не следва да бъде тълкувана разширително, независимо от целите, произтичащи от текстовете на разпоредбите за компетентност, поради което е допустимо само стриктно тълкуване, при отчитане на най - съществената специфика на материалното оправомощаване - учредява се от закона и изрично. В случая делегирането на правомощия е изрично за ПРСР за периода 2014-2020г. - обхватът е дефиниран ясно в обстоятелствената и разпоредителната част от заповедта на Изпълнителния директор на ДФЗ.

Към ответника са отправени указания за установяване компетентността на органа-издател на оспорения АУПДВ. Преписката не съдържа оправомощителна заповед за зам.изпълнителен директор И.И. по отношение правомощия за ПРСР 2007-2013г. В съдебно заседание от 09.01.2024г. процесуалният представител на ответника представи същата заповед от 22.08.2022г. в четлив вид спрямо номера на акта. Делегираните правомощия касаят единствено ПРСР за периода 2014-2020г. и съответно – мерките в конкретния времеви обхват.

Следва извод, че ЗАМ. изпълнителният директор на ДФЗ не е оправомощен за издаване на АУПДВ по мярка от ПРСР за периода 2007-2013г. Посоченото обосновава квалифициране на обжалвания АУПДВ за нищожен.

В допълнение се отбелязва, че Наредба № 25 от 29.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. е издадена преди влизането в сила на ЗИД ЗПЗП /ДВ, бр. 2/2018 г./. Съгласно § 12 ал. 1 ПЗР ЗИД ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018г., започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. и на мерките и подмерките по чл. 9б т. 2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. Съгласно § 1 т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ - "Мониторингов период" е период: а) за договори, сключени преди 1 януари 2015 г. – пет години считано от датата на сключването им; б) за договори, сключени след 1 януари 2015 г. – пет, респ. три години (в зависимост от статута на предприятието по смисъла на ЗМСП), считано от датата на окончателното плащане по тях. Пет години от датата на сключването на договора от 27.11.2012г. са изтекли на 27.11.2017г. Според р.III, т.3.1 от договора - ползвателят се задължава да извърши инвестицията – предмет на договора, в срок до 30 месеца /2 години и 5 месеца/ от дата на получаване от ползвателя на уведомително писмо с решение за съгласуване/отказ за съгласуване на последната по време процедура за избор на изпълнител по проекта, но не по – късно от 15 юли 2015г. Срокът е изменен с Анекс от 29.04.2015г. /л.106, 107/ - не по-късно от 15.09.2015г. Мониторинговият период е изтекъл към дата на издаване на оспорения АУПДВ. Мониторинговият период обхваща времето, през което ползвателят на помощта е длъжен да изпълнява инвестицията, за която му е предоставена финансовата помощ, както и всички, поети по силата на договора за отпускане на БФП задължения, а не времето, през което органът има правото да извършва проверки. Единствено извършените от ползвателя на помощта нарушения на договора му с ДФЗ в рамките на мониторинговия период могат да дадат повод на органа за оттегляне на вече изплатената финансова помощ, чрез налагането на финансова корекция или установяването на публично държавно вземане, но не и нарушения, допуснати от ползвателя след изтичането му. В аналогичен смисъл е въведеното за първи път с § 1 т. 38 от ДР ЗПЗП /обн. ДВ, бр. 102/23.12.2022 г., в сила от 01.01.2023г./, легално определение на понятието "период на мониторинг", като период от 5 години след последното плащане /в случая 18.12.2015г. за извършено окончателно плащане на община Перущица по договор № 16/321/01264/27.11.2012г., респект. уведомително писмо за одобрение от 19.01.2016г./, по интервенцията, в който бенефициентът е длъжен да спазва задължението за дълготрайност на операциите по интервенциите, свързани с инвестиции, като за бенефициенти, които са микро-, малки или средни предприятия, периодът е три години.

Предвид изложеното, мониторинговият период, разглеждан като проследяващ изпълнението на инвестицията период, през който ползвателят на помощта е длъжен да изпълнява договорните си задължения, е без значение относно упражняването във времето на правомощието на административния орган да извършва проверки за изпълнението на договор за отпускане на БФП. В нито един от приложимите в разглежданата материя, европейски и национални нормативни актове, не е въведен краен срок или друго времево ограничение относно извършваните от съответния компетентен орган на проверки относно изпълнението на сключените договори за предоставяне на БФП по линия на европейските фондове и в частност на ЕЗФРСР, още по-малко - такова, произтичащо от изтичането на периода на мониторинг. Следователно, без значение дали мониторинговият период е изтекъл или не, административният орган винаги има правото, а с оглед разпоредбата на чл. 27 ал. 3 ЗПЗП - и задължението, да извърши необходимите проверки за да установи точното изпълнение в рамките на периода на мониторинг на поетите по силата на договорите за БФП задължения от страна на ползвателите /Решение № 11597 от 27.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5490/2023 г., IV о./.

Посоченото не преодолява извода за отсъствие на оправомощаване на ЗАМ. Изпълнителния директор на ДФЗ да издава АУПДВ по отношение на мерки от ПРСР за периода 2007-2013г.

3. По отношение твърденията за незаконосъобразност се съобразиха данните от обстоятелствената част на АУПДВ във вр. с преписката : Между ДФЗ – РА и община Перущица е сключен Договор № 16/321/01264 от 27.11.2012г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от ПРСР за периода 2007-2013, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /л.38 и сл./. Договорът е сключен на основание чл.32 ал.2 и ал.3 от Наредба № 25/29.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Основни услуги за неселението и икономиката в селските райони от ПРСР 2007-2013г. и неразделна част от същия е „Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /б.“д“ от р.X Други условия/. Административният орган се е позовал на т.9.1 вр. с т.4.4 б.“а“ и б.“б“ и т.5.5 от договора, съгласно които клаузи : т.9.1. от р.IX Отговорност – „В случай, че Ползвателя не изпълнява свои нормативни или договорни задължения, представил е документи с невярно съдържание или подправени такива, изкуствено е създал условия за изпълнението на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката или е получил или е одобрен за получаване на допълнителна финансова помощ за дейности, финансирани по реда на Наредба № 25 от 29.07.2008г., същият е длъжен да върне на Фонда предоставената му финансова помощ, ведно със законната лихва от момента на извършване на нарушение, респективно от момента на неговото установяване“; т.4.4 б.“а“ и б.“б“ от р.IV Права и задължения на страните, Права на фонда – „Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от Ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ заедно със законната лихва върху нея и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, когато : б.“а“ – Ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по този договор и по Наредба № 25/29.07.2008г.; б.“б“ – Ползвателят не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на инвестиционния проект, респект. е провел процедурата в нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове, констатирано от Фонда или друг оправомощен орган. В зависимост от констатираните нарушения Фондът има право да откаже изплащането на помощта, респ. да претендира възстановяване на изплатената помощ с размера на наложените финансови корекции, съгласно методологията по чл.5.1 от договора /5.1 – На основание чл.41 ал.4 от Наредба № 25/29.07.2008г. Фондът осъществява предварителна проверка и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, съгласно „Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони“, публикувана на официалната интернет страница на ПРСР /www.prsr.bg/, като прилага и приетата с Постановление № 134 на Министерски съвет от 5 юли 2010г. „Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР“/; т.5.5 – На основание извършената проверка на проведените обществени поръчки по Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол и след запознаване с обстоятелствата по отстраняване на констатираните нарушения на процедурата, Фондът съгласува изцяло, съгласува частично /налага финансова корекция, съгласно Методологията за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР/ или не съгласува проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.

В изпълнение на Договор № 16/321/01264 от 27.11.2012г., община Перущица провела обществена поръчка с предмет : „Доставка и монтаж на съоръжения и спортно оборудване за обект : „Изграждане на мултифункционална спортна зала гр.Перущица“ и въз основа на процедурата бил сключен договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител Консорциум Изи Спорт 2015 - № 50 от 25.03.2015г. /л.325 и сл./. Договорът е със срок до 45 календарни дни, считано от дата на получаване на писмо за стартиране на договора от възложителя /чл.4.2 от р.IV/.

Извършена била проверка за нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки на бенефициенти по мярка 321, включително финансовата им стойност, резултатите от която били обективирани в доклад от сертифициращ орган, за периода 16.10.2014г.-31.12.2015г. /л.143 и сл./. Установени били нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка от възложителя община Перущица относно посочения предмет /л.146, 147/ - В раздел II.2.1 от обявлението на обществената поръчка възложителят е посочил /л.156; л.169/ : Баскетбол : 2 броя на преносими баскетболни конструкции на колела, проекция 330см. Механично регулиране на височината чрез противотежест, стъклени табла с протектори, накланящи се рингове и мрежи, одобрени от FIBA за състезание 1-во ниво“. Вписан е следният извод : „Състезанията от ниво 1, дефинирани в чл.Е.1.1 от Вътрешната наредба на ФИБА, управляваща състезанията на ФИБА, обхващат олимпийски турнири, световни първенства за мъже, жени, под 19 години и под 17 години; зонални първенства за мъже и жени. В този см. критериите се явяват завишени и в нарушение на разпоредбата на чл.25 ал.5 ЗОП /отм./ : „Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията, условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.“. Посочено е вр. с насоките на ЕК за определяне на финансови корекции /т.10/, че за допуснатото нарушение е следвало да се определи финансова корекция в размер на 25%, като може да се намали до 10% или 5% в зависимост от сериозността на констатираната нередност. Според сертифициращият орган, финансовата корекция следва да бъде в размер на 25% от стойността на сключения договор – има подадени само две оферти, което води до липса на конкуренция.

С писмо изх.№ 01-0800/461#2 от 13.03.2023г. /л.29 и сл./ на ЗАМ. Изпълнителния директор на ДФЗ е открито производството по издаване на АУПДВ – чл.24 ал.1 вр. чл.26 ал.1 АПК. Производството е основано на установено нарушение на чл.25 ал.5 ЗОП /отм./ и при съобразяване на Решение № 14169/23.10.2019г. постановено по адм.д.№ 15664/2018г. на ВАС. ВАС е оставил в сила Решение № 2299 от 08.11.2018г., постановено по адм. дело № 2084/2018 г. от Административен съд – Пловдив, с което е отменено Решение № 01-0800/1003 от 28.02.2018г. за налагане на финансова корекция по Договор № 16/321/01264 от 27.11.2012г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода /ПРСР/ 2007-201Зг., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони на изпълнителния директор на ДФЗ. Възприето е, че определянето на финансова корекция по правилата на ЗУСЕСИФ с оглед наличието на специална процедура по чл.48 от Наредба № 25 и с оглед правилото на §4 ал.3 ДР ЗУСЕСИФ, е неприложимо. Посочено е, че според чл.2г, ал.1, т.2 ЗПЗП Министерството на земеделието, храните и горите изготвя Програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г., а според § 35, ал.3 ПЗР към ЗИД на ЗПЗП (ДВ, бр.18 от 2006 г., изм., бр.96 от 2006 г., в сила от 1.01.2007 г., бр.16 от 2008 г.) министърът на земеделието и продоволствието издава наредби по прилагането на Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. Една от тези наредби е Наредба № 25/29.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни услуги на населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., издадена именно на основание § 35, ал.3 ЗИД на ЗПЗП. Според мотивите на ВАС : „В чл. 48 от Наредба № 25/29.07.2008 г. е указано, че в случай на неизпълнение на нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ от страна на ползвателя, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, както и да определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението, като в ал. 3 от същия текст е посочено при какви условия РА може да поиска връщане на вече изплатените суми. В раздел IV от сключения между ДФЗ и Община Перущица Договор № 16/321/01264 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР за периода 2007-2013 г. са уредени правата и задълженията на страните по него, а в т.4.4 от него са изброени хипотезите, в които Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ заедно със законната лихва върху нея и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. …Методологията е отменена с ал.1 на §1 ПЗР на ПМС № 57 на МС от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). Според ал.2 на същата преходна разпоредба обаче ПМС № 134 от 2010 г. за приемане на Методологията се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Съгласно чл.11 от Методологията, същата се прилага при налагането на финансови корекции на бенефициентите по договорите за безвъзмездна финансова помощ от договарящите органи на Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. От този анализ следва извода, че както в сключения договор между общината и ДФЗ, а така също и в Наредба № 25 има самостоятелно разписана процедура, която е основание за „Фонда“ да иска връщане на част или на цялата изплатена финансова помощ.“.

В писменото уведомление са цитирани горепосочените текстове на р.II.2.1 от обявлението по отношение изискванията на възложителя и относимата част от Вътрешната наредба на ФИБА, обвързани с р.IV от Договор № 16/321/01264 – „Права и задължения на страните“ /л.41 и сл./ - т.4.4 б.“а“ и б.“б“, както и с р.V – „Предварителен и/или последващ контрол“ /л.44 и сл./ - т.5.5. След представяне на съдържанието на - т.4.4 б.“а“ и б.“б“ и т.5.5, е посочено, че община Перущица е провела процедурата в нарушение разпоредбите на ЗОП, което е установено от контролен орган и което представлява неизпълнение на договорно задължение и на основание т.4.4 б.“а“ и б.“б“ от договора – Фондът има право да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ заедно със законната лихва върху нея.

В уведомлението е предоставена възможност при несъгласие с констатациите, в 14 дн.срок от получаването му да бъдат представени възражения с доказателства. В указания срок е представено възражение /л.33 и сл./, в което е заявено несъгласие с основателността и размера на публичното вземане и са оспорени изцяло фактическите констатации. Изложените съображения са повторени в жалбата против АУПДВ /описани по-горе/, като е изтъкнато и, че издаването на уведомителното писмо за откриване на производството по издаване на АУПДВ е извън мониторинговия период – договорът за безвъзмездна финансова помощ е сключен на 27.11.2012г., респект. 5-годишния мониторингов период изтича на 27.11.2017г., а писмото е от 13.03.2023г.

В АУПДВ е възприета фактическата установеност, описана в уведомлението за започване на производството и е посочено, че с Постановление № 134 на МС от 05.07.2010г. е приета и се прилага Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР, която Методология е отменена с ал.1 от §1 ПЗР на ПМС № 57 на МС от 28.03.2017г. за приемане на наредба за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, но се прилага според ал.2 от §1 ПЗР на МПС. Съгласно ал.2 от §1 ПЗР – ПМС № 134/2010г. за приемане на Методологията се прилага до издаване на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013г. за програмите, съфинансирани със средства от посочените фондове и според чл.11 от Методологията – същата се прилага при налагането на финансови корекции на бенефициентите по договорите за БФП от договарящите органи на ПРСР за периода 2007-2013г. При определяне тежестта на допуснатото нарушение по чл.25 ал.5 ЗОП /отм./ е посочено, че същото попада в обхвата на т.11 „Дискриминационни технически спецификации“ от Приложение към чл.6 ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции /„Поставяне на технически стандарти, които са прекалено специфични и по този начин не предоставят равен достъп на участниците/кандидатите за участие, или това води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка.; 25 на сто, Корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението.“/. Квалифицирайки нарушението за нередност, в АУПДВ е посочено, че за тази нередност се определя финансова корекция в размер на 25% от сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за възлагане на обществена поръчка, заявени за възстановяване със заявка за междинно/окончателно плащане по договора с ДФЗ. Размерът е обвързан с факта на подадени само две оферти, което води до липса на конкуренция и обществената поръчка е с прогнозна стойност над праговете на чл.45в ал.2 т.2 б.“б“ ЗОП /отм./.

Във вр. с нарушението на чл.25 ал.5 ЗОП /отм./, в АУПДВ е посочено, че ДФЗ определя размер на финансова корекция 25 % от стойността на финансовата помощ в размер на 603 100лв. без ДДС, изплатена по договора с ДФЗ. Предвид изложеното – ДФЗ – РА претендира възстановяване на изплатената помощ „с размера на наложената финансова корекция“, съгласно Методологията по т.5.1 от договора сума в размер на 150 775лв. без ДДС, като стойността на ДДС е 30 155лв. и в случая ДДС представлява недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ или общият размер е сума от 180 930лв. ДДС подлежи на възстановяване, тъй като основанието, на което е изплатена сумата, е отпаднало с установяване недължимостта на изплатената финансова помощ по подадената заявка за окончателно плащане в размер, равен на наложената финансова корекция.

В АУАДВ е цитирано възражението на Община Перущица във вр. с уведомлението за започване на производството по издаването му и е възприето, че твърденията във възражението са неоснователни – без изложени конкретни аргументи. Посочено е, че при възлагане на обществената поръчка възложителят е извършил нарушение на чл.25 ал.5 ЗОП /отм./, съдържащ забрана за възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Заложените критерии за подбор необосновано са ограничили участието на повече от двамата кандидати, които са взели участие в процесната поръчка. Това ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя, тоест изискването необосновано е ограничило конкуренцията, то е и дискриминационно в контекста на чл.2 ал.1 т.2 и т.3 ЗОП /отм./. В тази вр. е прието, че е въведен ограничителен конкуренцията и дискриминационен критерий за участие на кандидатите, който не е оправдан с оглед предмета на поръчката.

С АУПДВ е определено публично държавно вземане, равняващо се на размера на наложената финансова корекция и е установено, че за община Перущица възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договора от 27.11.2012г. , включително се дължи възстановяване на изплатена сума за финансиране на разходи за ДДС по договора.

4. При насрочване на делото към страните са отправени указания по доказателствената тежест, като се съобрази, че съгл. чл.171 ал.4 АПК „Страните са длъжни да съдействат за установяване на истината“.

Ответникът представи в допълнение на преписката /л.1025 и сл./ : писмо за оторизация на плащане РОТ № 5442/17.12.2012г. – за извършено авансово плащане на община Перущица по договор № 16/321/01264/27.11.2012г.; писмо за оторизация на плащането от 18.12.2015г. за извършено окончателно плащане на община Перущица по договор № 16/321/01264/27.11.2012г.; уведомително писмо за одобрение от 19.01.2016г.; извлечение от работен лист, съдържащ таблица на одобрените разходи по проекта на община Перущица; извлечение от ел.система Себра.

Пояснено бе, че цената на договора за обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД Изи Спорт 2015 е 603 100лв. и при депозиране на заявката за окончателно плащане, община Перущица е заявила за възстановяване целия размер на договорената сума, който административният орган е приел за допустим. Размерът от 25% на финансовата корекция е от изплатената сума от 603 100лв. – 150 775лв. без ДДС. Проектът е финансиран – 80% от ЕЗФРСР и 20% национално съфинансиране, като е съобразена нормата на чл.1 ал.2 ЗУСЕФСУ – за средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите за национално съфинансиране. Поддържа се, че според обстоятелствената част на оспорения акт, издаването на същия е резултат от установени констатации от сертифициращ орган /СО/ и предвид отмяната на издадено РФК поради неспазване формата на акта, като с АУПДВ е определено публично държавно вземане, което е равно на определената финансова корекция.

5. Съдът е длъжен да провери законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички основания по чл. 146 АПК, без да се ограничава с посочените от жалбоподателя /чл.168, чл.142 АПК/.

При извършен одит на годишните счетоводни отчети за периода 16.10.2014г.-31.12.2015г. на ДФЗ във връзка с разходите по ЕЗФРСР за програмен период 2007-2013г. по проведени обществени поръчки на бенефициенти по мярка 321 е установено, че в документацията за участие на обществената поръчка с описания по-горе предмет са заложени „завишени“ критерии в нарушение на разпоредбата на чл.25 ал.5 ЗОП /отм./. Административният орган е уведомил писмено адресата на акта за започването на административно производство по издаването на АУПДВ и му е предоставил възможност да вземе участие в производството чрез подаване на възражение и представяне на доказателства.

Неоснователно жалбоподателят поддържа, че липсата на нарушения при откриване и провеждане на обществената поръчка обуславя и липса на основания за вменяване на задължения за общината към настоящ момент. Установяване на нарушение във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Факт на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол, не изключва правомощието за последваща проверка. Посоченото е относимо и при липса на обжалване на решението на възложителя за класиране, определяне на изпълнител/изпълнители и отстраняване на участници. В тази вр. са и цитираните по-горе разпоредби от договора между община Перущица и ДФЗ - 5.1 – На основание чл.41 ал.4 от Наредба № 25/29.07.2008г. Фондът осъществява предварителна проверка и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, съгласно „Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони“, публикувана на официалната интернет страница на ПРСР /www.prsr.bg/, като прилага и приетата с Постановление № 134 на Министерски съвет от 5 юли 2010г. „Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР“/.

Съгласно чл.25 ал.5 ЗОП /отм./ : „Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.“. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП.

Твърдението, че поставените условия при изпълнение на поръчката са съобразени с цялостната фактическа обстановка, не е доказано – не са посочени конкретни факти и обстоятелства, обосновали изискването в раздел II.2.1 от обявлението на обществената поръчка - Баскетбол : 2 броя на преносими баскетболни конструкции на колела, проекция 330см. Механично регулиране на височината чрез противотежест, стъклени табла с протектори, накланящи се рингове и мрежи, одобрени от FIBA за състезание 1-во ниво. В жалбата отсъства позоваване на обективни данни за предстоящи състезания от 1-во ниво, предвид изискването за одобрени от FIBA технически характеристики на оборудването за баскетбол. В тази вр. е направена съпоставка от административния орган с обхвата на състезанията от 1-во ниво: „Състезанията от ниво 1, дефинирани в чл.Е.1.1 от Вътрешната наредба на ФИБА, управляваща състезанията на ФИБА, обхващат олимпийски турнири, световни първенства за мъже, жени, под 19 години и под 17 години; зонални първенства за мъже и жени“. Преписката не съдържа информация за заявено искане за участие на община Перущица в състезания от 1-во ниво като домакин и посредством доставка и монтаж на съоръжения и спортно оборудване за мултифункционалната спортна зала. Липсва позоваване и на заявка за домакинство или одобрено домакинство за период след изпълнение на договора от 25.03.2015г. по отношение зонални първенства. Вярно е, че несъответствие със закона е налице не при всяко ограничаване на участието в поръчката, а само онова, което е субективно, прекомерно и необосновано. В случая обаче не са посочени конкретни причини, обосноваващи възприетото за прекомерно и необосновано изискване, действително водещо до ограничение на участие в поръчката. Отсъства аргументация на поставеното ограничително условие със спецификите на предмета на обществената поръчка. Съобрази се в тази насока и Решение на Съдът на Европейския Съюз /СЕС/ от 31 март 2022 година по дело C-195/21 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Районен съд Луковит /България/ с акт от 26 март 2021 г., с което се иска тълкуване на Директива 2014/24/ЕС за обществените поръчки. Според него Директива 2014/24/ЕС позволява на възлагащия орган да въведе по-високи критерии за техническите и професионалните способности на икономическите оператори, макар те да надхвърлят минималните изисквания, предвидени в националното право. СЕС приема в решението си и че възлагащият орган е в състояние най-добре да прецени собствените си нужди и именно затова законодателят на съюза му е предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор. В тази връзка разпоредбите на Директива 2014/24 предоставят на възлагащия известна свобода, за да определи кои изисквания за участие в процедура за възлагане на поръчка счита за пропорционални и подходящи на предмета на поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. Щом изискването за квалификация е оправдано от предмета на поръчката, пропорционално на този предмет и отговарящо и на другите предвидени условия, разпоредбите на Директива 2014/24 не са пречка възлагащият орган да наложи в обявлението за поръчка изисквания, които надхвърлят минималното ниво, установено от националната правна уредба. СЕС постановява в решението си, че Директива 2014/24 допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. При съпоставка между възприетото от СЕС с конкретния случай, следва да бъде посочено, че цитираното по-горе изискване за оборудване на залата в частта за баскетбол – не е обосновано от възложителя като съответно и пропорционално на предмета на поръчката и свързано с него, поради което изискването не е оправдано и обосновано с предмета на поръчката. В съдържащото се в преписката обявление няма вписана и възможност за „еквивалент“ на изискването на съоръженията и оборудването за баскетбол.

АУПДВ не е постановен в противоречие с чл.48 от Наредба № 25 от 29.07.2008г. В конкретния случай актът е основан на чл.48 ал.1 и ал.2 от посочената наредба, които разпоредби са приложими ведно с изискванията на ал.3 от чл.48 на наредбата. Съгласно чл.48 ал.1 и ал.2 от наредбата : „В случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта.; В случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнение зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.“. В обвръзка с възприетите за приложими разпоредби от наредбата са посочените в АУПДВ клаузи от договора / 27.11.2012г. : т.9.1. от р.IX Отговорност – „В случай, че Ползвателя не изпълнява свои нормативни или договорни задължения, представил е документи с невярно съдържание или подправени такива, изкуствено е създал условия за изпълнението на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката или е получил или е одобрен за получаване на допълнителна финансова помощ за дейности, финансирани по реда на Наредба № 25 от 29.07.2008г., същият е длъжен да върне на Фонда предоставената му финансова помощ, ведно със законната лихва от момента на извършване на нарушение, респективно от момента на неговото установяване“; т.4.4 б.“а“ и б.“б“ от р.IV Права и задължения на страните, Права на фонда – „Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от Ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ заедно със законната лихва върху нея и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, когато : б.“а“ – Ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по този договор и по Наредба № 25/29.07.2008г.; б.“б“ – Ползвателят не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на инвестиционния проект, респект. е провел процедурата в нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове, констатирано от Фонда или друг оправомощен орган. В зависимост от констатираните нарушения Фондът има право да откаже изплащането на помощта, респ. да претендира възстановяване на изплатената помощ с размера на наложените финансови корекции, съгласно методологията по чл.5.1 от договора./. В конкретиката на фактите се установява, че е допуснато нарушение на т.4.4, б.“б“ от договора, поради което е налице и предпоставка по см. на : т.9.1. от р.IX Отговорност, в частта – ползвателят не изпълнява свои договорни задължения. Клаузите от договора представляват самостоятелно основание за издаване на АУПДВ, като жалбоподателят е обвързан с условията на договора изцяло и при предварително запознаване с изискванията на процедурата, в която е участвал с проект № 16/321/01264.

Посоченото не преодолява извода за непредоставени правомощия на ЗАМ.изпълнителния директор на ДФЗ за издаване на АУПДВ по отношение на мерки от ПРСР за периода 2007-2013г.

Относно възражението за издаване на оспорения АУПДВ след изтекла погасителна давност : По аргумент от чл. 1, § 1 от Регламент № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент 2988/95/ във връзка с чл. 27 ал. 6 ЗПЗП, приложено към установените по делото факти, следва, че текстът на чл. 3, § 1 от посочения регламент, в своята ал. 1 предвижда, че срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена. Според посочената разпоредба от регламента, в случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена, а в случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена /чл. 3, § 1, ал. 2/. Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, като започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва /чл. 3, § 1, ал. 3/. Според решение на СЕС от 21 декември 2011г. по дело С-465/2010, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка, като това е денят, на който нередността е прекратена / Решение № 2805 от 16.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10960/2022 г., IV о.; Решение № 1063/2021г. по д. № 7122/2020г.; Р.№ 10 665/2017г. по д.№ 4514/2017г., ВАС; др./. В рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция или издаде АУПДВ. В случая нередността е извършена с изпълнението на договора за обществена поръчка от 25.03.2015г. В жалбата е заявено и не е оспорено от ответника твърдението за изпълнен и разплатен договор на 05.12.2016г. Фактът на изпълнение на посочения договор на конкретната дата не е спорен, при което следва, че приемането на доставката и монтажа е извършено в съответствие с р.IV от договора – т.4.4.

В случаи на многогодишни програми, каквато е ПРСР 2007 – 2013, в рамките, на която е поет многогодишен ангажимент, срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена съгласно чл. 3, втора алинея, изречение второ от Регламента. Конкретиката на фактите не касае многогодишен ангажимент, поради което не е от значение за давността дали програмата е прекратена. Според данните по делото, на 20.06.2017г. е издадено писмено уведомление за откриване на производство по налагане на финансова корекция, а на 28.02.2018г. е издадено решение за налагане на финансова корекция – отменено. Тоест, 4-годишният давностен срок би изтекъл на 05.12.2020г., но е прекъснат с изпращане на уведомление на бенефициера /Решение № 7183/23г. – д.№ 11436/22г.: … срокът по чл. 3, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета започва да тече от датата на приключване на договора между възложителя и изпълнителя - … Първото действие на административния орган по установяване на нередност при провеждане на конкретната обществената поръчка от бенефициера Министерството на здравеопазването и определяне на финансова корекция е изпращане на уведомление на бенефициера по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, .../. Давността е прекъсната на 20.06.2017г. и от следващата дата започва да тече нов 4-годишен срок, който изтича на 20.06.2021г. Ако се приеме, че давността е прекъсната с издаване на решението за налагане на финансова корекция от 28.02.2018г., то давностния срок изтича на 28.02.2022г. Уведомлението за започване на административното производство по издаване на АУПДВ е от 13.03.2023г. – след изтичане на давностния срок.

Разпоредбата на чл. 3, §3 от Регламента установява възможност за прилагане на по-дълги давностни срокове, предвидени в националното право. В тази вр. се отбелязва, че в решението на СЕС по съединени дела С-201/10 и С-202/10, т. 46, Съдът е приел, че "ако от гледна точка на националните органи давностен срок от четири години като предвидения в чл. 3, §1, първа алинея от Регламент № 2988/95 е твърде кратък, за да им позволи да санкционират нередности, разкриващи известна степен на сложност, националният законодател винаги би могъл в рамките на предвидената по параграф 3 от посочения член възможност да приеме правило за по-дълга давност, съобразено с този вид нередност". Българският законодател не се е възползвал от възможността да предвиди срок, по-дълъг от посочения в чл. 3, §1 и 2, в специален закон, относим към процедурите за нередности и административните мерки и санкции, свързани с тях. Оспореният административен акт е издаден извън срока по чл. 3, §1 от Регламент № 2988/95, който е общоприложим, задължителен в своята цялост и пряко приложим за Република България като държава членка на ЕС.

Следва да бъде посочено, че не е изтекъл двукратният /по същество абсолютен/ давностен срок, въведен в чл. 3, § 1, ал. 4 от Регламент 2988/95 /“Въпреки това срокът за давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция, освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф 1./ - считано от 05.12.2016г. и към 13.03.2023г. Абсолютният давностен срок в случая не е приложим, макар да се отнася за наложени административни мерки /Решение на СЕС от 3 септември 2015 година по дело С-383/14: т.26 Ето защо систематичното и телеологическото тълкуване на член 3, параграф 1 от Регламента изискват да се приеме, че абсолютният срок по член 3, параграф 1, четвърта алинея се прилага за административните мерки./.

На следващо място се съобрази, че в обстоятелствената част на АУПДВ изрично е посочено, че „При определяне от страна на ДФ „Земеделие“ на допуснатото нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, същото представлява нередност, за която се определя финансова корекция. Определяйки тежестта на допуснатото нарушение, се установява, че същото попада в обхвата на т.11 „Дискриминационни технически спецификации“ от Приложение към чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма Солидарност и управление на миграционните потоци /изм. и доп. ДВ, бр.32 от 2015г., в сила от 05.05.2015г./. За тази нередност се определя финансова корекция в размер на 25 % от сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за възлагане на обществена поръчка…Съображението за това е свързано с факта, че има подадени само две оферти, което води до липса на конкуренция …“. Следователно, въпреки позоваването на Решение № 14169 от 23.10.2019г. по адм.д.№ 15664/2018г. на ВАС, административният орган отново е посочил, че е определил финансова корекция в конкретен размер съобразно Методологията. В тази вр. изрично е вписано, че ДФ Земеделие определя размер на финансова корекция 25% от стойността на финансовата помощ в размер на 603 100 лв. без ДДС. В АУПДВ е отразено още, че предвид изложеното /описано по-горе/, ДФЗ – РА претендира възстановяване на изплатената помощ с размера на наложената финансова корекция, съгласно Методологията по т.5.1 от договора сума в размер на 150 775лв., вкл. ДДС в размер на 30 155лв. Съдържанието на обстоятелствената част на АУПДВ разкрива противоречие и неяснота по отношение волеизявлението на административния орган. От една страна се определя финансова корекция, която процедура е отречена със съдебно решение на ВАС, оставил в сила решението на АС – Пловдив по адм.д. №2084/2018г., а от друга - Методологията действително е посочена в чл.5.1 от договора за БФП, но същата касае определяне на финансови корекции. За целите на АУПДВ приложими са Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013г. - Издадени от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, обн., ДВ, бр. 69 от 30.08.2019 г., в сила от 30.08.2019 г., изм., бр. 77 от 1.09.2020 г. Съгласно чл.2 от Правилата : (1) Правилата се прилагат в случаи на нарушения, установени от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, или друг оправомощен да извършва контрол орган, произтичащи от установени неспазвания на критерии за допустимост или нарушения на ангажименти или други задължения, поети от ползвателите на безвъзмездна финансова помощ по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г., произтичащи от предоставена безвъзмездна финансова помощ.;(2) Изчисляването на размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ за установените нарушения след окончателно плащане по проекта се извършва на база оторизираната по сключения договор със съответния ползвател финансова помощ. ; (3) Размерите на подлежащата на възстановяване финансова помощ за видовете нарушения, допуснати от страна на ползвателите по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г., са посочени в приложението към настоящите правила. ; (4) При определяне на конкретния размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ за съответния вид нарушение са отчетени тежестта, степента, продължителността и системността на нарушението при спазване на допълнителните пояснения за това, посочени в приложението. Според чл.27 ал.9 ЗПЗП - (Нова – ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) Изпълнителният директор на Разплащателната агенция одобрява със заповед правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по ал. 6 и 7, като се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз, българското законодателство и сключения административен договор. Заповедта и правилата се обнародват в "Държавен вестник". В т.32 от Приложение към раздел I "Общи положения" е посочено описание на нарушението – Ползвателят не е спазил законово изискване в областта на възлагане на обществените поръчки, като размерът на нарушението е определен в нормативен акт – Методологията, съответно Наредбата за посочване на нередности. Това е било основанието за определяне размер на нарушението, но не е посочено в АУПДВ, макар препращащо към Методологията, съответно към действащата Наредба за посочване на нередности. Макар правилата да не са част от сключения между страните договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /приети са 2019г., след договора от 27.11.2012г./, посредством същите не се извършва преценка на юридически факти - нарушения на задължения на бенефециерите по мерките от ПРСР и не се променят техните правни последици - възстановяване на неправомерно получена финансова помощ, като преди приемане на Правилата, обн. ДВ бр. 69/2019г., видовете нарушения и правните последици от тях, представляващи основания за възстановяване на неправомерно изплатена финансова помощ са се установявали с Наредби по мерките от ПРСР. Правилата, съгласно чл. 27 ал. 9 от ЗПЗП, определят единствено размера на санкцията относно еднакви по степен, тежест и продължителност нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013г., като в настоящия случай определеният с АУПДВ размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ не е определен съобразно правилата. Посоченото е самостоятелно основание за незаконосъобразност на акта. По отношение валидността и законосъобразността на посочените правила е налице влязло в сила Решение № 3618/10.03.2020г. на ВАС по адм. дело № 14154/2019г., което е оставено в сила с Решение № 15545 от 15.12.2020г. на петчленен състав на ВАС по адм. д. № 8071/2020г. Решение № 3618/10.03.2020г. съгласно чл.193 ал.2 АПК има действие по отношение на всички.

В АУПДВ отсъстват съображения за отчитане степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз, българското законодателство и сключения административен договор, което е също основание за незаконосъобразност. При отсъствие на мотиви за тежест на нарушението, дори да е приложима Методологията, следва извод за неизложени съображения относно невъзможност за намаляване размера от 25 %, при което следва, че най-високият предвиден размер на установеното публично задължение не е обоснован по предвидения ред.

Ведно с посоченото следва да бъде отбелязано, че в т.1 от разпоредителната част на АУПДВ е отразено, че размера на публичното държавно вземане се равнява на „размера на наложената финансова корекция от 25 % от стойността на финансовата помощ…“, което не може да бъде квалифицирано само за непрецизност в изявлението на административния орган. Следователно, налице са основания за незаконосъобразност на АУПДВ, ведно с констатацията за нищожност на административния акт, при което жалбата се приема за основателна.

По отношение разноските съставът се позовава на актуалната съдебна практика - Определение № 6156 от 8.06.2023г. на ВАС по адм. д. № 6516/2022г., VIII о. : „С Решение № 3309/28.03.2023 г., постановено по адм. дело № 6516/2022 г. по описа на ВАС, чието допълване се иска, е отменено Решение № 209/22.03.2022 г., постановено по адм. дело № 565/2021 г. на Административен съд – Пазарджик, вкл. и в частта за разноските и е отхвърлена жалбата на дружеството срещу АУПДВ № 13/04/1/0.0.3364/3/01/04/01 от 09.04.2021 г. на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". Със същото решение ВАС е присъдил на издателят на административния акт разноски – 13 377. 51 лв. юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба № 1 в редакцията си от ДВ бр. 68/2020 г., за пред първата инстанция и сума в размер на 43 887.55 лв. юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 8 вр. чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредбата в редакцията и от ДВ бр. 88/2022 г. т. е. прието е, че делото е с материален интерес. …В конкретния случай с оглед крайния изход на спора т. е. с оглед отхвърляне жалбата на дружеството срещу оспорения акт на издателят му се дължат разноски, които правилно ВАС е определил по реда на чл. 8, ал. 1, т. 6 респек. чл. 8 вр. чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредбата тъй като спорът е с материален интерес. Неправилно в молбата се сочи, че делото е по реда на ЗПЗП и, че съдът при тези дела само извършва преценка единствено по отношение законосъобразността на акта, който няма стойностно изражение, тъй като производството по делото е по реда на ДОПК – чл. 165 и чл. 166 и касае определяне на подлежащо на възстановяване публично държавно вземане т. е. акта има и стойностно изражение което е именно определеното за възстановяване публично държавно вземане...“. При възприет материален интерес по дела с оспорване на АУПДВ, следва, че възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение не е основателно, тъй като размерът от 5 900лв. е по-нисък от минималния по см. на чл.7 ал.2 т.5 от Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Мотивиран с изложеното , съдът

Р Е Ш И :

Обявява за нищожен Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 02-0800/461#4 от 08.08.2023г. на ЗАМ. Изпълнителен директор на ДФЗ.

Осъжда ДФ Земеделие да заплати на Община Перущица, ЕИК *********, представлявана от Кмета, съдебни разноски в размер на общо 5 950 лв.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

Съдия: