РЕШЕНИЕ
№1670 дата 30 ноември 2020г. град Бургас
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – Бургас, ІХ-ти състав,
в
публично заседание на 23 ноември 2020г., в следния състав:
Съдия: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА
Секретар:
Кристина Линова
Прокурор:
………………….…
разгледа
адм. дело № 1940 по описа за 2020г.
и
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73,
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс
(АПК).
Образувано е по
жалба на Община Бургас, гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от
кмета Д.Н., против Решение за приключване на сигнал за нередност с рег.№ 1420 на заместник-министъра на
МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г. (УО на ОПРР), с което е установена нередност по т.11 от
Раздел І към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата за нередностите), както и е установено нарушение на чл.2, ал.2,
чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС – за нарушението
неправомерни/дискриминационни критерии за подбор и на чл.2, ал.2, чл.59, ал.2,
изр.последно и чл.70, ал.5 и ал.7, т.3,
б.“б“ от ЗОП – за нарушението неправомерни/дискриминационни критерии за
възлагане, както и е определена финансова корекция в размер на
98 997,63лв., която не следва да се верифицира при процедиране на
последващи искания за плащания и представляваща 5% от допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-1.004-0009-C01-S-01/29.11.2019г.
с изпълнител „Инфра Експерт“ АД на стойност 3 017 571,59лв. без ДДС и
предмет на договора: „Изграждане на улици от градската улична мрежа,
разположени на територията на ж.к. Възраждане, гр.Бургас по обособена позиция №
2: Реконструкция на ул. „Ивайло“ от о.т. 511 до о.т. 508, ул. „Цариградска“ от
о.т. 469 до о.т. 319 и от о.т. 444 до о.т. 469, междублоково пространство УПИ I, кв.38, гр.Бургас. С жалбата
се оспорва и Решение на УО на ОПРР, с което не се верифицират разходи в размер
на 23 489,48лв., отчетени в искане за междинно плащане № 2 по договор №
BG16RFOP001-1.004-0009-C01-S-01/29.11.2019г.
на Община Бургас, поради несъответствието им с чл.57, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ,
представляващи остойностено евентуално финансово влияние на твърдения за
нарушения, описани в сигнал № 1420, приключен с предходното решение.
Жалбоподателят
оспорва по същество констатираната нередност, като възразява, че неправилно
решаващият орган е приел, че в проведената процедура по ЗОП са били заложени
ограничителни условия за участие и незаконосъобразна методика. Посочва, че
въведеното изискване за регистрация на всеки един от участниците в обединение
да е вписан в ЦПРС, е нормативно установено, като се позовава на нормата на
чл.3, ал.2 от ЗКС и чл.237, ал.1, т.10 от ЗУТ. Оспорва също така изводът на
органа за незаконосъобразност на част от критериите в методиката за оценка,
като възразява, че показателят „структура и капацитет на участника“ е напълно
допустим и в съответствие с нормата на чл.70, ал.4, т.2 от ЗОП. По отношение на
констатираното нарушение за неяснота относно присъждането на 1 или 2 точки по
изискването за предходно изпълнени обекти посочва, че се касае за техническа
грешка, която обаче не е ощетила участниците, като комисията при оценяването е
възприела по-благоприятния за участниците подход, като е присъдила по този
критерий максималните точки, като посочва, че дори и да е налице нарушение, то
няма никакво финансово отражение. Жалбоподателят счита нарушенията за
недоказани и необосновани, а налагането на финансова корекция – за извършено
без правно основание, поради което се иска отмяна на постановените
решения.
В съдебно
заседание жалбоподателят се представлява от юрисконсулт, който поддържа жалбата
на сочените в нея основания.
Ответникът –
заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г. не се явява и не изпраща пълномощник, като
извънсъдебно е депозирал молба с искане жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна. Претендира разноски.
Данните от
административната преписка сочат наличието на сключен между Община Бургас и
МРРБ като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ с рег.№ РД № 02-37-5/05.02.2020г./ BG16RFOP001-1.004-0009-C01 в размер на
1 979 952,61лв., по проект "Реконструкция на ул. „Цариградска“
от о.т. 469 до о.т. 319 и от о.т.468б до о.т.469 и прилежащо пространство в УПИ
I, кв.38
на ж.к.“Възраждане“, гр.Бургас - част от проект „Обновяване на градска жизнена
среда в ЦГЧ, ж.к.Възраждане и ж.к. Меден Рудник – етап II“.
На основание
сключения договор, с Решение № 2416/04.09.2018г., Община Бургас е открила процедура за
възлагане на обществена поръчка по реда на чл.73, ал.1 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП), с предмет „Изграждане на улици от градската улична
мрежа, разположени на територията на ж.к. „Възраждане“, гр.Бургас, обособени в
позиции“ както следва: Обособена
позиция № 1 „Реконструкция на ул. „Св.Патриарх Евтимий“ от о.т. 343 до о.т.
305, ул.“Шейново“ от о.т. 342 до о.т. 326, ул. „Цариградска“ от о.т. 319 до
о.т.321, гр.Бургас“; Обособена позиция № 2 „Реконструкция на ул. „Ивайло“ от
о.т. 511 до о.т. 508, ул. „Цариградска“ от о.т. 469 до о.т. 319 и от о.т. 444
до о.т. 469, междублоково пространство УПИ I, кв.38, гр.Бургас“; Обособена
позиция № 3 „Реконструкция на ул. „Дебелт“ от о.т. 404 до о.т. 480 и от о.т.
480 до о.т. 513 и 454, гр.Бургас“, видно от извършената публикация на решението
в Агенцията по обществени поръчки.
В резултат на
проведената процедура, между възложителя на поръчката – Община Бургас и
избраната фирмата - изпълнител „Инфра Експерт“ АД, е сключен договор №
93-ОП18-58(47)/BG16RFOP001-1.004-0009-C01-S-01/29.11.2019г.
на стойност 3 017 571,59лв. без ДДС и предмет на договора:
„Изграждане на улици от градската улична мрежа, разположени на територията на
ж.к. „Възраждане“, гр.Бургас по обособена позиция № 2 „Реконструкция на ул.
„Ивайло“ от о.т. 511 до о.т. 508, ул. „Цариградска“ от о.т. 469 до о.т. 319 и
от о.т. 444 до о.т. 469, междублоково пространство УПИ I, кв.38, гр.Бургас“.
По повод
извършен предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по
сключения договор с Община Бургас, с писмо вх.рег.№ 99-00-6-496/17.06.2020г., в
УО на ОПРР са постъпили констатации за съществени нарушения по проект с ИСУН
BG16RFOP001-1.004-0009-С01 „Изграждане на улици от
градската улична мрежа, разположени на територията на ж.к. Възраждане,
гр.Бургас“ с бенефициент Община Бургас по обособена позиция № 2: Реконструкция
на ул. „Ивайло“ от о.т. 511 до о.т. 508, ул. „Цариградска“ от о.т. 469 до о.т.
319 и от о.т. 444 до о.т. 469, междублоково пространство УПИ I, кв.38, гр.Бургас“. Описани
са констатации за възможни нередности, а именно – ограничителни условия за
участие в обществената поръчка – нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.5 от ЗОП
във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС и незаконосъобразна методика – нарушение на чл.70,
ал.7 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, подробно описани.
УО
на ОПРР уведомил кмета на Община Бургас за резултата от контролната проверка и
за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран
под № 1420 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ, като са
подробно изложени констатациите от контролната проверка..
В
отговор, с писмо вх. № 08-00-154(11)/12.08.2020г. Община Бургас е депозирала
възражения по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на
допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за
налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.
С постановяване
на процесното Решение на заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОП
„Региони в растеж“ 2014-2020г. е приключен сигнал за нередност с рег.№ 1420, с
което е установена нередност по т.11 от Раздел І към Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), както и е
установено нарушение на чл.2, ал.2, чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, във вр. с чл.3,
ал.3 от ЗКС – за нарушението неправомерни/дискриминационни критерии за подбор и
на чл.2, ал.2, чл.59, ал.2, изр.последно
и чл.70, ал.5 и ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП – за нарушението неправомерни/дискриминационни
критерии за възлагане, като е определена финансова корекция в размер на
98 997,63лв., която не следва да се верифицира при процедиране на
последващи искания за плащания и представляваща 5% от допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-1.004-0009-C01-S-01/29.11.2019г. с изпълнител „Инфра Експерт“ АД на стойност
3 017 571,59лв. без ДДС и предмет на договора: „Изграждане на улици
от градската улична мрежа, разположени на територията на ж.к. Възраждане, гр.Бургас
по обособена позиция № 2: Реконструкция на ул. „Ивайло“ от о.т. 511 до о.т.
508, ул. „Цариградска“ от о.т. 469 до о.т. 319 и от о.т. 444 до о.т. 469,
междублоково пространство УПИ I,
кв.38, гр.Бургас, както и е постановено Решение на УО на ОПРР, с което не се
верифицират разходи в размер на 23 489,48лв., отчетени в искане за
междинно плащане № 2 по договор № BG16RFOP001-1.004-0009-C01 на Община Бургас,
поради несъответствието им с чл.57, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ, представляващи
остойностено евентуално финансово влияние на твърдения за нарушения, описани в
сигнал № 1420, приключен с предходното решение.
В
мотивите на решението органът е посочил, че в процедурата по проведената обществена
поръчка са въведени ограничителни условия за участие, а именно: критерий за
подбор поставен от възложителя в раздел III: Правна, икономическа,
финансова и техническа информация,
т.III.1) Условия за участие, III.1.1 от обявлението „Годност
за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с
вписването в професионални или търговски регистри“, където е въведено изискване
участникът да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на
строежи от категорията строеж, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри,
като е посочено, че „в случай на обединение изискването се отнася до
участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителството“. УО е приел, че изискването всеки член на обединението, който извършва
строителство, да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на
субекти, които не разполагат с тази регистрация в ЦПРС, но имат право на
основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни
дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.
По второто констатирано нарушение –
Незаконосъобразна методика е прието, че
обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната
оферта, като възложителят е избрал критерий за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 от
ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Управляващият орган
е счел, че в методиката за оценка на офертите се съдържат дискриминационни и
ограничителни условия, които са довели до ограничаване на кръга на
заинтересованите лица и до неравно третиране на участниците в процедурата. В
частност е разгледан показателят „Структура и капацитет на участника”, като във
формулата за изчисление на същия (СК = РЕ + ПИ
+ ИГ + КЗБУТ + КК) за показател
„Контрол на качеството - КК“ е поставено изискване лицето, предложено от
участника, да е „експерт с висше инженерно образование“, а за Инженер-геодезист
– ИГ да бъде „експерт с висше образование по специалност „Геодезия” или
„Маркшайдерство и геодезия”, с което според УО възложителят необосновано е
ограничил лицата, които участникът може да използва, за да докаже изискването,
въведено в критерия за подбор по отношение на този експерт и има разубеждаващ
ефект по отношение на желаещите да подадат оферти. На следващо място в
методиката е заложено, че точките по показатели РЕ, ПИ, ИГ, КЗБУТ и КК се
присъждат за специфичен опит, в частност по отношение на експерта „Контрол по
качеството” е предвидено условие „през последните 8 години да е бил на подобна
позиция на изпълнени обекти“ - ново
строителство и/или реконструкция на обекти от пътната инфраструктура, което
условие е намерено от УО за заложено в противоречие със ЗОП, доколкото законът
не поставя изисквания за конкретен времеви период, в който да е придобит
специфичния професионалния опит на лицата, включени в екипа на участника. Освен
това, съгласно методиката за оценка, в зависимост от броя на изпълнените обекти,
участникът получава различен брой точки – 1т. - между 1 и 3 обекта включително
и 2т. - за 3 и повече обекта, което е преценено, че поражда неяснота и
объркване по отношение на скалата за оценяване. Органът
се е позовал на Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за нередности, като нарушението
е класифицирано като такова по т.11 – „Използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“ - за нарушенията неправомерни/ дискриминационни критерии за подбор и възлагане“.
Решението
за установяване на нередност, извършено нарушение и определяне на финансова
корекция е законосъобразно.
Съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена на
някое от лимитативно посочените там основания.
Органът
се позовава на т.9 на нормата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно алинея 2
на правната норма, в тази хипотеза се извършва препратка към Наредбата за
нередностите. По-конкретно органът счита за приложима Точка 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за нередности, която определя като нередност нарушение по ЗОП, при
което са използвани основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложението, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, т.е. УО твърди наличието на
ограничителни критерии за подбор на кандидатите.
С
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е регламентирано, че при възлагане на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
С
основание ръководителят на УО е приел наличието на нарушение по чл.2, ал. 2 от ЗОП, предвид следното:
Видно
от публикацията на обявената обществена поръчка, в раздел т.III, 1.1 „Годност
за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с
вписването в професионални или търговски регистри“, възложителят е поставил
изискване към участниците да имат регистрация в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната
камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на
поръчката – в случая за обособена позиция № 2 – строеж от ІІІ и ІV категория, като е налична и забележка, че в случай на
обединение изискването се отнася за участника/участниците, който/които ще
извършват дейностите по строителство.
Поставеното
условие е ограничително, тъй като съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС когато физически или юридически лица
се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра, т.е. законът счита за необходимо и достатъчно поне един от
участниците в обединението да е вписан в регистъра, без да разграничава кой
именно от всички участници може да е той. Разпоредбата не е в колизия с тази на
чл. 59, ал. 6 ЗОП, съгласно която при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Нормата въвежда общ принцип по отношение на обединенията,
съгласно който съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
участник, а не от всяко от лицата, включени в него, като изключенията от този принцип са случаите, в
които е налице изискване за регистрация, сертификат или друго условие и това
изискване (сертификат или регистрация) е въведено с нормативен или административен
акт. В случая обаче липсва изискване на административен или нормативен акт, за
да попадне поставеният критерий в изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като специалната разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС изрично посочва, че по отношение на
обединенията, изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан
в регистъра. В аналогичен смисъл е разбирането и на Върховния административен
съд, застъпено в неговата практика - Решение № 9687 от 15.07.2020г. по адм. д.
№ 4035/2020г., Решение № 10309 от 27.07.2020г. по адм. д. № 4024/2020г.
С
оглед изложеното съдът счете за правилен извода на управителния орган за
наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП.
Второто прието
за извършено нарушение е въвеждането на ограничително условие в методиката за
комплексна оценка на офертите като сума от няколко показателя, в частност за
показателя СК – структура и капацитет на участника, който се изчислява като
сбор от точките по подпоказатели: РЕ -
ръководител екип, ПИ - пътен инженер, ИГ - инженер-геодезист, КЗБУТ -
координатор по здравословни и безопасни условия на труд и КК - контрол по качеството.
За подпоказател
„Контрол на качеството - КК“ е поставено изискване лицето, предложено от
участника, да е „експерт с висше инженерно образование притежаващо актуално към
датата на предаване на офертата удостоверение/сертификат за преминато
професионално обучение по „Контрол върху качеството на изпълнение на строителството.
Съответно, за подпоказател
„Инженер геодезист - ИГ” е поставено условие участникът да предложи „експерт с
висше образование по специалност „Геодезия” или „Маркшайдерство и геодезия” или
аналогична специалност, ако образователната степен е придобита в държава,
където няма подобна.
Поставено е
изискване за експертите през последните 8 години да са взели участие на подобна
позиция на минимум един изпълнен обект – идентичен или сходен на този по
обществената поръчка.
Правилно
административният орган е приел, че заложените спрямо експертите „КК” и „ИГ”
изисквания за професионално направление (образование), квалификация и
определянето на времеви рамки, в които същите експерти да са изпълнили сходна
дейност, необосновано ограничава други технически правоспособни лица, чиято
степен на образование и квалификация не отговаря на лимитативно изброената от
възложителя.
По отношение на
експерт "КК", нормативно заложените изисквания
се съдържат в Закона
за камарата на строителите - чл.15, ал.1, т.4, б."б", в който са
формулирани изисквания при вписване в ЦПРС строителите да разполагат с
технически персонал, нает по трудово правоотношение, включително "за
контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на
влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за
безопасност". Съгласно чл.15, ал.1, т.5 и 6 от ЗКС наетият
технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите
работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение
на извършваните строителни дейности. По арг. от чл.19, ал.3, т.1 от Правилника
за реда за вписване и водене на ЦПРС, към заявлението за вписване строителят
представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация
на технически правоспособния персонал. Право да осъществяват контрол на строителството
имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по
смисъла на §1, т.5 от Закона за професионалното образование и обучение.
Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е
нормативно ограничено от исканото от възложителя висше инженерно образование. В
случая, изискваното образование и професионална квалификация ограничават
възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена
поръчка, които разполагат с лица, назначени на трудов договор, с придобита
изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и
професионална квалификация.
Очевидно, естеството на дейността, която контролиращият качеството следва
извършва при СМР, налага той да притежава познания в областта на
материалознанието, съпротивлението на материалите, строителството и
градоустройството. Такива знания, обаче, притежават всички технически
правоспособни лица, посочени в чл. 163а, ал.2 от ЗУТ - получилите дипломи от
акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника" (т.нар. строителни техници).
Като е
ограничил кръга на лицата, които могат да осъществяват функциите на „специалист
за контрол на качеството“ изискване за конкретна степен и област на образование
– лице с висше инженерно образование, притежаващо актуално към момента на
предаване на офертата удостоверение/сертификат за преминато професионално
обучение по „Контрол върху качеството на
изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност”, възложителят
необосновано е ограничил участието в процедурата на лица, които притежават
документ за завършен курс или друг вид документ (диплома), който дава
възможност за изпълнение на функциите на контрол на
качеството и приемане на строителните работи, но имат друго образование
и професионална квалификация свързани със строителство. Няма нормативно изискване за определена
образователно - квалификационна степен и професионална квалификация за заемане
на длъжността "контрол върху
качеството на изпълнение на строителството" съгласно Националната
класификация на професиите и длъжностите, като с код 2142 "Строителни
инженери" съществуват над 20 професии. Със заложените от възложителя
изисквания за професионална квалификация, висше образование, инженерна
специалност, необосновано се ограничават участието на лица, които имат друга
професионална квалификация, свързана със строителство, като например
архитектура.
Аналогични са изводите и по отношение
изискуемото образование и квалификация за позицията „Инженер-геодезист”. Легалната
дефиниция на понятието дадена в §1,
т.5 от Закона за геодезията и картографията сочи, че "инженер по
Геодезия" е лице с висше образование по 5 конкретно изброени специалности,
както и лице със завършено висше образование в чужбина с призната и легализирана
диплома по реда на чл.9, ал.3, т.9 и чл.10, ал.2, т.4 от Закона за висшето
образование, която съответства на посочените специалности. Следователно,
поставеното от възложителя изискване за участие в поръчката на
инженер-геодезист с висше образование по специалност "Геодезия" или
"Маркшайдерство и геодезия" или аналогична специалност, ако
образователната степен е придобита в държава, където няма такава, стеснява кръга от лицата, които също са
инженери по геодезия с висше образование, но имат друга специалност от
останалите три предвидени от законодателя - в случая "Геодезия,
фотограметрия и картография", "Земеустройство" и
"Маркшайдерство".
По отношение на
изискването за доказване на опит през последните 8 години на подобна позиция на
обекти сходни с предмета на поръчката, тази
условност също не е нормативно предвидена.
С оглед
установеното нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и след като то би могло да има за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, доколкото посредством него
се е ограничило участието на потенциални участници в процедурата, респ.
възможно е да не се е достигнало до избор на икономически най-изгодната оферта,
правилно е прието от ръководителя на УО, че в случая е осъществен състава на
нередност по т.11 от Раздел І към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
нередностите.
От ръководителя
на УО е констатирана и неяснота в скалата на точкуване досежно показател
„Контрол на качеството”. В методиката за оценка е заложено точките
по „КК“ да се присъждат за специфичен опит за последните 8 години на подобна
позиция на изпълнени обекти, а именно между 1 и 3
обекта включително -1 точка и за 3 и повече обекта - 2 точки. Видно е, че е предвидено
взаимноизключващо се точкуване при реализирането на 3 обекта от конкретния
експерт, което възложителят обяснява с техническа грешка. Допуснатата грешка позволява при предложен експерт,
изпълнил точно 3 сходни на поръчката обекти, същият да бъде оценен, както с 1,
така и с 2 точки, като този пропуск
на възложителя съдът преценява като съществен, доколкото дава противоречива
информация на участниците за начина, по който ще бъдат оценявани офертите им и
при последващо сравняване на офертите на един кандидат с друг по този
показател, няма как изначално да е ясно на всеки един от кандидатите как би
била оценена неговата оферта, ако бъде сравнявана с офертите на останалите
кандидати. В разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП законодателят е въвел
императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като
начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите и да осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В този
смисъл, методиката по чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП следва да съдържа точни указания
за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната
оценка на офертите, включително и конкретната стойност, която възложителя дава
на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта,
така, че участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които
да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели
следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие
да са определени точни указания за тяхното оценяване. Дали фактически
възложителят е дал максималния брой точки по този показател на всеки участник,
за да елиминира грешката в методиката, е без правно значение, когато се
преценява законосъобразността на методиката, а не нейното фактическо
приложение.
С оглед на
изложеното съдът счете за правилни изводите на ръководителя на УО за допуснато
нарушение - незаконосъобразно формулиране на методиката за оценка, в нарушение
на изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП.
Предвид
спецификата на установените нарушения – въвеждане на ограничително условие и
незаконосъобразна методика, правилно е прието, че не е възможно да се определи
точен размер на загубата на публични средства. В този случай, за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи, съгласно чл.5, ал.1
от Наредбата за нередностите. При установяване на финансовото отражение на
нарушението, ръководителят на УО е възприел минималните 5% от допустимите
разходи по договора с изпълнителя в рамките на бюджета на АДБФП №
РД-02-37-5/05.02.2020г. на стойност 1979952,61лв..
С оглед на
изложеното жалбата на Община Бургас против Решение за приключване на сигнал за
нередност с рег.№ 1420,
установяване на нередност и налагане на финансова корекция в размер на
98 997,63лв., издадено от заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО
на ОПРР 2014-2020г., е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Неоснователна е
и жалбата и в частта по оспорването на Решение на ръководителя на УО на ОПРР, с
което не се верифицират разходи в размер на 23 489,48лв., отчетени в
искане за междинно плащане, поради несъответствие на заявените разходи с условията
за допустимост на разходите, посочени в разпоредбите на чл.57 и чл.58 от ЗУСЕСИФ, с оглед стартиралата
процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ.
Уредбата на
производството по верификация на разходи се съдържа в раздел II "Плащания,
верифициране и сертифициране на разходи", глава V от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.60,
ал.1 от ЗУСЕСИФ УО извършват авансови, междинни и окончателни плащания въз
основа на искане на бенефициента, а
според ал.3 на същата норма разходите се верифицират въз основа на документите,
представени от бенефициера с всяко искане за плащане, като проверките за
верификацията им обхващат проверка на документите по искането, включващи и
разходооправдателните документи, обосноваващи поисканата за верифициране сума
и/или проверки на място по арг. от чл.62, ал.3 от с.з, съответно разходите се
верифицират, когато са допустими съгласно ал.1 на същата норма. Съгласно чл.62,
ал.1, изр.1 от ЗУСЕСИФ междинни и окончателни плащания се извършват след
верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при
наличие на физически и финансов напредък на проекта, а съгласно ал.3 - УО
извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на документите,
представени към искането за плащане и на проверки на място, когато това е
приложимо.
Нормата на
чл.64 ал.1 от ЗУСЕСИФ от своя страна позволява на самостоятелно основание,
разход, за който възникне съмнение, че е засегнат от нередност, да не се
верифицира, въпреки че допустимостта му отговаря на критериите, разписани в
разпоредбата на чл.62, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Обстоятелството, че в резултат на
сигнала за нередност е налице невлязъл в сила акт, обуславящ приключването на
нередността по смисъла на чл.29, ал.1, т.9 от Наредбата за администриране на
нередности по ЕСИФ, не влияе върху законосъобразността на решението. В случая, отказът
за верифициране на разходи в размер на 23 489,48лв. е на основание
извършена проверка за регистрирана нередност и не е обвързан, не е в
преюдициална зависимост от изхода на производството по приключването на
нередността чрез акт за финансова корекция върху засегнатите от твърдяната
нередност разходи. Решението за отказ за верификация на разходи в хипотезата на
започната процедура по администриране на нередност има за цел да ограничи верификацията им, като
отказаният за верифициране разход може да се включи в следващото искане за
плащане. Разпоредбата е императивна и административният орган, при данни за
регистрирана и администрирана нередност, следва да я приложи. Правилно е
изчислен и размерът на неверифицираните разходи, като на практика отказът за
верификация на разходи касае изчислен процентен показател от 5% от стойността
на фактура № **********/23.04.2020г. на „Инфра Експерт” АД, както и върху
невъзстановимото ДДС, фактурирано с нея.
На основание
изложените мотиви, жалбата на Община Бургас слдева да се отхвърли като
неоснователна. При този изход на процеса в полза на ответната страна следва да
бъдат присъдени разноските по делото в документиран размер от 4505,84лв.
Неоснователно съдът счете възражението за неговата прекомерност, тъй като
съобразно материалния интерес в размер на 122487,11лв. същото е договорено в
нормативния минимум, видно нормата на чл.8, ал.1, т.5 от Тарифата за
минималните размери на адвокатските възнаграждения
Така мотивиран
и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ІХ-ти
състав,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас, гр.Бургас,
ул. „Александровска“ № 26 против Решение на заместник-министъра на МРРБ и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г. за приключване на сигнал за
нередност с рег.№ 1420,
установяване на нередност и определяне
на финансова корекция в размер на 98 997,63лв. и Решение на
заместник-министъра на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. за отказ да се верифицират разходи в
размер на 23 489,48лв. по искане за междинно плащане № 2 по договор №
BG16RFOP001-1.004-0009-C01-S-01/29.11.2019г.
на Община Бургас.
ОСЪЖДА Община Бургас, гр.Бургас, ул.
„Александровска“ № 26 да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството разноски по делото в размер на 4505,84лв.
Решението може
да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: