Р Е Ш Е Н И Е
|
Номер |
|
Година
|
28.06.2018
|
Град
|
Мездра
|
В ИМЕТО НА
НАРОДА
|
Мездренски районен |
съд |
|
II–ри наказателен
|
състав |
||
|
На |
петнадесети март |
|
Година
|
2018 |
||
В открито заседание в следния състав:
|
Председател: |
ВЯРА АТАНАСОВА
|
||||||||
Секретар:
|
Десислава
Стоянова |
|
|||||||
като разгледа
докладваното от
|
Съдия
АТАНАСОВА |
||||||||
|
НАХ |
дело номер |
68 |
по описа за |
2018 |
година |
||||
ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО:
Н.В.К. *** е обжалвала
Наказателно постановление № 11-01-346/24.01.2018 година на Директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София /АДФИ/, с което за нарушение
на чл.90 ал.1 т.8 Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /актуална редакция ДВ
бр.35/15.05.2015 г. отм. ДВ бр.13/16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016г./ й е
наложено административно наказание глоба в размер на 1 500 лева, в съответствие
с чл.130 ал.1 вр. чл.133 ал.2 от същия закон. Оплакванията са в смисъл, че процесното
постановление е издадено в противоречие със събраните в хода на
административно-наказателното производство доказателства. Твърди се, че
извършените от жалбоподателката действия са били в съответствие със закона и
действащата към момента нормативна уредба, поради което се счита, че не е
налице нарушение по смисъла на Закона за обществените поръчки. На тази база се
иска отмяна на обжалваният административен акт като неправилен и
незаконосъобразен. Подробни мотиви в жалбата не са изложени.
В съдебно заседание Н.К., редовно призована, не се
явява.
Процесуалният й представител адв. С.Т. от ВрАК счита,
че обжалваното постановление следва да бъде отменено поради липса на нарушение.
В тази връзка защитникът приема, че тъй като строежът на многофункционалната
спортна зала е бил спрян, то към момента на обявяване на обществената поръчка
за нейното доизграждане и сключването на договора на 11.08.2014 г. възложителят
не е бил в състояние да предвиди измененията в конструкцията, които ще
настъпят, за да може същите да бъдат включени като част от предмета на
поръчката. Извършеното в последствие обследване на състоянието на строежа е
констатирало нарушения в неговата конструкция, за отстраняването на които е
следвало да бъдат извършени аварийни допълнителни СМР. В този смисъл действията
на жалбоподателката са били законосъобразни, тъй като без извършването на
въпросните СМР действията по основния договор за доизграждане на спортната зала
не са могли да бъдат продължени.
Наказващият орган, редовно призован, не е изпратил
представители. По делото е постъпило писмено становище от юрисконсулт Димитър
Добрилов – началник на Втори отдел в Дирекция „ПОИД“ на АДФИ – София, в което
са изложени подробни съображения в смисъл, че НП следва да бъде потвърдено, тъй
като нарушението е установено по безспорен начин от събраните по делото писмени
и гласни доказателства и не са налице данни за наличие на процесуални нарушения
при съставянето и връчването на административните актове.
Жалбата е подадена в срока по чл.59 ал.2 ЗАНН и е процесуално допустима.
Анализирайки събраните по
делото доказателства, по отделно и в тяхната съвкупност, съдът приема за
установено следното:
Въз основа на Заповед № ФК-10-40/06.01.2016
г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София
свидетелката Н.Х. – главен финансов инспектор в агенцията извършила за времето
от 10.01.2017 г. до 27.02.2017 г. финансова инспекция в Община Мездра, обл.
Враца със задача проверка за законосъобразност на изпълнението на
строително-монтажни работи /СМР/ на обект „Доизграждане на многофункционална
спортна зала гр. Мездра“ след 30.04.2015 г. в това число фактическото
изпълнение на СМР, както и съответствието между изпълнените работи и
изплатените суми /авансово платените суми използвани ли са за заплащане на
реално извършени СМР; документалната обоснованост на плащанията по договорите;
налице ли са неусвоени средства, подлежащи на връщане; налице ли е
дофинансиране на обекта, предвид отпуснатите под ПМС № 19/07.02.2014 г. за
одобряване на средства от резерва по чл.1 ал.2 Раздел ІІ, т.4, т.1, т.2 от
Закона за държавния бюджет на Република България за 2014 г. суми и сумите,
необходими за изплащане по сключените договори във връзка с условно определения
план втори етап от работата по изграждане на многофункционалната спортна
зала. Със заповед № ФК-10-118/07.02.2017
г. на Директора на агенцията обхватът и
времетраенето на финансовата инспекция, считано от 08.02.2017 г. били разширени
с включването на допълнителна задача, а именно проверка за законосъобразност на
сключен договор на 05.01.2015 г. между Община Мездра и „Светлина П“ ЕООД с предмет
„Поддръжка и ремонт на улично осветление на Община Мездра“, в т.ч. спазване
изискванията на ЗОП, отчетността, съставените протоколи и други първични
документи и съответствието между извършения обем работи и фактурираните
количества и стойности. По силата на Заповед № ФК-10-610/29.06.2017 г. на
Директора на АДФИ – София отново била допусната промяна в частта на
първоначалната заповед за възлагане на финансова инспекция, като първоначално
определената задача придобивала следното съдържание, а именно: проверка за
законосъобразност на сключените договори за строителство по втори етап на обект
„Доизграждане на многофункционална спортна зала гр. Мездра“, в т.ч.
фактическото изпълнение на СМР, както и съответствието между изпълнените работи
и изплатените суми /авансово платените суми, използвани за плащане на реално
извършени СМР/; документална обоснованост по плащанията на договорите; наличие
на неусвоени средства, подлежащи на връщане; наличие на дофинансиране на обекта,
предвид отпуснатите под ПМС № 19/07.02.2014 г. за одобряване на средства по
резерва по чл.1 ал.2 Раздел ІІ т.4, т.1, т.2 от Закона за държавния бюджет на
Република България за 2014 г. суми и сумите, необходими за плащане по
сключените договори във връзка с условно определения втори етап от работата по
изграждане на многофункционалната спортна зала. На св. Х. било възложена и проверка
относно спазване изискванията на чл.128 от Закона за публичните финанси при
извършването на разходи, натрупването на нови задължения за разходи и/или поемането
на ангажименти за разходи във връзка със сключените договори за строителство по
втори етап на обект „Доизграждане на многофункционална спортна зала“ гр.
Мездра. В хода на инспекцията била проверена цялата документация, включително и
тази, касаеща обществените поръчки по ЗОП /актуална редакция ДВ
бр.40/13.05.2014 г. отм. ДВ бр.13/16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016 г./ във
връзка с проекта „Доизграждане на многофункционална спортна зала гр. Мездра“. При
прегледа на представените документи свидетелката Х. констатирала, че на
24.07.2015 г. жалбоподателката Н.К. в качеството си на Кмет на Община Мездра и
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7 т.1 ЗОП /актуална редакция
ДВ бр.35/2015 г., отм. ДВ бр.13/2016 г., в сила от 15.04.2016г./ е взела
решение № 544/24.07.2015 г. за откриване на процедура по възлагане на
обществена поръчка по реда на чл.90 ал.1 т.8 ЗОП, а именно договаряне без
обявление за строителство с предмет „Извършване на допълнителни СМР за
укрепване на слаби зони в земната основа на обект „Многофункционална спортна
зала гр. Мездра““, без да е изпълнена една от предпоставките за това, а именно
необходимостта от допълнително строителство да е възникнала като резултат от
непредвидени обстоятелства по смисъла на §1 т.14б от ДР ЗОП. За установеното
нарушение в присъствието на св. А.П. свидетелката Х. съставила на Н.К. АУАН по Закона
за обществените поръчки.
Горната фактическа
обстановка се установява от показанията на Н.Т.Х. и А.Н.П..
Освен гласни, по делото са
събрани и писмени доказателства.
Съдът, след като взе предвид
събраните по делото доказателства и изложеното в НП и в подадената жалба от Н.К.,
намира, че същата е неоснователна. Съображенията за това са следните:
От изложеното в обстоятелствената част на АУАН, а в последствие и НП, става
ясно, че като кмет на Община Мездра и възложител на обществена поръчка
жалбоподателката е взел решение за откриване на процедура по възлагане на обществена
поръчка за строителство, без да е изпълнена една от предпоставките за прилагане
на договаряне без обявление, а именно необходимостта от допълнително
строителство да е възникнала като резултат от непредвидени обстоятелства.
Актосъставителят е наказващият орган са приели, че е налице нарушение на чл.90
ал.1 т.8 ЗОП /отм./. Според цитираната разпоредба възложителите могат да
възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление, само
когато поради непредвидени обстоятелства е необходимо възлагането на
допълнителна услуга или строителство на същия изпълнител, при следните условия:
1. Допълнителната услуга или строителството не могат технически или
икономически да се разделят от предмета на основания договор, без значителни
затруднения за възложителя, или въпреки че могат да се разделят по същество, са
необходими за изпълнението на поръчката и 2. Общата стойност на поръчките, с
които се възлагат допълнителни услуги или строителство не е повече от 50/100 от
стойността на основната поръчка. Дефиниция на понятието „непредвидени обстоятелства” е дадена в §1 т.14б от ДР на ЗОП
и това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не
са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат
предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при
договорените условия. Имайки предвид събраните в хода на производството /административно – наказателно
и съдебно/ писмени и гласни доказателства, съдът приема, че същите изцяло
подкрепят изложената в административните фактическа обстановка. Страните не
спорят относно качеството,
в което е ангажирана отговорността на жалбоподателката, а именно като Кмет на
Община Мездра и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7 т.1 ЗОП. По
делото безспорно е установено, че между Община Мездра като възложител и ДЗЗД
„Мездра Спорт 2014“ гр. София в качеството му на изпълнител е бил сключен
договор № 97.00-13/11.08.2014 г. с предмет „Доизграждане на
многофункционална спортна зала гр. Мездра“. На 24.07.2015 г.
жалбоподателката е взела решение № 544 за откриване на процедура за възлагане
на обществена поръчка за строителство с предмет „Извършване на допълнителни СМР
за укрепване на слаби зони в земната основа на обект Многофункционална спортна
зала гр. Мездра“. Необходимостта от такава поръчка е аргументирана с
констатирани в хода на строителството по доизграждане на залата деформации и
нарушение на целостта и формата на основни конструктивни елементи, налагащи
извършване на наложителни дейности, без които строителството няма как да бъде
продължено. В резултат на проведената процедура е бил сключен договор №
97.00-10/29.07.2015 г. на стойност 1 566 407,73 лева без ДДС
/1 879 689,28 лева с ДДС/ с изпълнител ДЗЗД „Мездра спорт 2014 гр.
София“, дружеството, което е страна и по основния договор № 97.00-13/11.08.2014
г. По отношение състоянието на строежа на спортната зала, данни се съдържан в писмените
доказателства по делото, в частност в административно-наказателната преписка, където
е приложен геоложки доклад от 30.04.2015 г. за обследване на земната основа от
„СТИВ 88“ ЕООД гр. София. Този доклад е бил изготвен след проведената процесна процедура
на договаряне без обявление за допълнителни СМР по укрепване на конструкцията и
сключване договор с изпълнителя на СМР по основния договор. От съдържанието на
този доклад става ясно, че в хода на проучванията, извършени от компетентните
лица, са изследвани и отделени седем инженерно-геоложки пласта, от които два са
от изпълнените строителни насипи. За „пласт „1“ „непланомерно положен насип“ е
установено, че същият е изграден от строителни отпадъци – чакъл и пясък със
запълнител песъчлива глина с високо съдържание на хумусни вещества. Въпросният
пласт не е полаган и уплътняван планомерно, и при направената му характеристика
е достигнато до извода, че същият е непригоден в качеството му на земна основа
и за това е необходимо да бъде отстранен под фундаментите. За пласт „1А“ и „1Б“
е установено, че същите са изпълнени под фундаментните плочи от нестандартна баластра,
като пласт „1Б“ не е добре уплътнен поради неподходящ зърнометричен състав или
след полагането му същият се разуплътнил вследствие на слягане на земната
основа на накланяне на подпорната стена. В заключение в инженерно-геоложкия
доклад е посочено, че пластове „1“ /непланомерно положен насип/; „1Б“
/неуплътнен насип от нестандартна баластра/ и „5“ /тиня/ са неблагоприятна
земна основа за фундиране. В определени участъци слабият пласт не е изцяло
отстранен. В доклада е посочена необходимостта въпросните участъци да бъдат
отстранени където е възможно и да бъдат заместени с подходящи почви с добра
носеща способност или инжектиране на заздравяващи разтвори. През м. юни 2015 г.
е изготвен нов проект част „Конструктивна“ фаза „Работен проект“ от „ГРУНД 1“
ООД гр. София, като в обяснителната записка към него е посочено, че с оглед
отговорността на сградата и постигане на необходимата сигурност следва да се
направи префундиране на носещата й конструкция чрез пилотно фундиране. Тъй като
спортната зала е разделена на две зони, за високата зона са проектирани
сондажни пилоти с диаметър 600мм и дълбочина 1м, а в ниската зона - сондажни
пилоти с диаметър 300мм и дължина 6мм. Към проекта е приложена и количествена
сметка, според която са предвидени „Армировъчни работи“ по пет позиции 195 670кг, бетонови
работи по пет позиции – 1875,8 куб.м. и насипни работи с трошен камък 467,7
куб.м. предвид обстоятелството, че се касае за обследване на насипи,
конструкция и др., които безспорно трябва да бъдат приведени в състояние,
позволяващо стартирането на доизграждането на спортната зала. След преценка на
доказателствените източници, съдът счита за основателен аргумента на
възложителя, че допълнителното строителство няма как да се раздели технически
от предмета на основния договор, без значителни затруднения за възложителя,
като същевременно е съществено необходимо за неговото изпълнение. Имайки
предвид в цялост наведените доводи за обявяване на процесната обществена
поръчка, настоящият състав приема, че същите не могат да обосноват наличието на
непредвидено обстоятелство, представляващо необходимо условие за прилагане на
чл.90 ал.1 т.8 ЗОП /отм./. Действително, при извършеното обследване на земната
основа и състояние на конструкцията са констатирани слаби участъци, които е следвало
да бъдат заздравени, за да понесат натоварването от сградата, но същите
практически са били налице, както преди, така и по време на откритата процедура
за възлагане на обществена поръчка, финализирана с договор между възложителя и
дружеството – изпълнител, сключен под № 97.00-13/11.08.2014 г. Основания за
този извод се съдържат в констатациите и заключенията, изложени в докладна
записка до Кмета на Община Мездра от 01.09.2014 г., изготвена от проф. д-р инж.
Стоян Танев – проектант по част „Конструктивна“ за резултатите от проведен
оглед на строеж „Многофункционална спортна зала“ и предложение за необходими
мерки, които следва да се вземат преди продължаването на строителството на
строежа, спрян по общия ред, съгласно изискванията на ЗУТ. При направения оглед
техническият екип е обследвал изпълнението на работи до кота 3,95 и работи до
кота 1,00 включително. Констатирано е, че за сутеренния етаж изкопът е следвало
да бъде изпълнен до кота -6,00, за да се отстрани глинестия слой и да се стигне
до глинесто-чакълест слой, подходящ за фундиране. Върху тази земна основа е
следвало да се положи цялостно баластрово легло, съгласно предписанията в
обяснителната записка към техническия проект на част „Конструкции“, а върху
него е трябвало да бъде изпълнена цялостна стоманобетонна фундаментна двойно - армирана
плоча с дебелина 40см, служеща за основа, на която да стъпят единичните
фундаменти на всички колони. От образуваните петна от локви върху видимата по
време на огледа бетонова настилка е направен извода, че същата не е
хоризонтална и равнинна. Бетоновата настилка е силно напукана, като в
пукнатините е израснала растителност. На база запълнените с вода шахти,
компетентните лица правят извода, че предписаните в проекта дренажи не са
изпълнени или пък са изпълнени с лошо качество, довело до промяна на условията
на фундиране, при което същото е било изпълнено. По отношение на изпълнени
работи до кота -1,00 включително, техническият екип е установи недобро
състояние на подпорната стена поради наличие на пукнатини, разслоявания на
бетона, оста на изпълнената подпора е крива. Констатирано е също, че предишния
изпълнител е направил опит да прикрие лошото изпълнение, измазвайки на места
бетонирането с циментов разтвор, а при ос 5 е констатирано отцепване, прикрито
със замазка, армирана с пластмасова мрежа. По отношение на фундаментната плоча
с горен ръб плоча на кота -0,10 е установено, че същата не е излята като един
стоманобетонов елемент, в резултат на което отделните елементи са слегнали
различно и достигат различни коти в противоречие с одобрения проект.
Констатирано е, че на места бетонът се руши, като в някои участъци това е с
дълбочина до 10см. Като причина да не лежи горната повърхност на фундаментната
плоча в една равнина, техническият екип предполага, че това може да се дължи,
както на слягане вследствие на неуплътняване на насипа по начин, описан в
проекта, така и вследствие на неправилно изпълнени по вид пластове. От
проектанта са дадени множество препоръки, като включително са изготвени и
приложени снимки. Въз основа на констатациите в докладната записка на екипа на
проф. Стоян Танев може да се направи извода, че обстоятелствата, мотивирали
възложителя да пристъпи към обявяване на обществена поръчка за строителство с
решение от 24.07.2015 г., не са настъпили и не са станали известни на страните
след подписването на основния договор за строителство от 11.08.2014 г. С оглед
състоянието на строежа и предвид сравнително дългия период, през който не са били
извършвани СМР, възложителят е следвало да пристъпи към обследване на земната
основа преди стартирането на откритата процедура, довела до сключване на основния
договор за възлагане на обществена поръчка на 11.08.2014 г., за да може
предложенията за необходими мерки, дадени от съответните специалисти, да бъдат
взети предвид преди продължаването на строителството на строежа чрез изготвяне
на допълнителна количествено стойностна сметка. На база изложеното до тук, този
съд приема, че обективните характеристики на състоянието, в което се е намирал
строежа на многофункционалната спортна зала, не могат да покрият
характеристиките на понятието „непредвидени обстоятелства“, поради което и не
приема съображенията за наличие на такива, възприети от жалбоподателката като
Кмет на Община Мездра - възложител на обществени поръчки, послужили за
основание за вземане на решение за откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка по чл.90 ал.1 т.8 ЗОП. Видно
от съдържанието на НП, за това нарушение К. е била санкционирана по силата на
чл.130 ал.1 вр. чл.133 ал.2 ЗОП /ред. ДВ бр.35/2004година; изм. ДВ бр.40/2014
година; отм. ДВ бр.13/2016 година, в сила от 15.04.2016 година/ с глоба в
размер на 1500 лева. Този състав многократно е имал възможността да отбележи,
че при определяне на наказанието наказващият орган следва стриктно да съблюдава
изискванията, регламентирани по този въпрос в чл.27 ЗАНН. В ал.2 на същия текст
законодателят изрично е посочил, че при определяне на наказанието се взема
предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите
смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на
нарушителя. В съдържанието на наказателното постановление липсват достатъчно мотиви,
от които в пълнота да е видно по какви съображения наказващият орган е наложил
на жалбоподателката глоба в размер на 1500 лева /при регламентирана в закона долна
граница от 3000 лева определения в действителност размер на наказанието е бил в
предвидения минимум, който е бил намален наполовина по силата на чл.133 ал.2
ЗОП/. По тази причина и съобразявайки се с цитираната разпоредба, настоящият
състав намира за необходимо самостоятелно, в рамките на проверките за
законосъобразност и правилност на административните актове, която е длъжен
служебно да извърши, да изследва доколко визираните в НП вид и размер на наказанието
съответстват на закона. Отчитайки липсата на други нарушения на Закона за
обществените поръчки /отм./, липсата на данни относно материалното положение и
имотно състояние на жалбоподателката, а така също характера и степента на
обществена опасност на деянието, настоящият състав приема, че размерът на
наложеното наказание е правилно определен. Ето защо постановлението следва да
бъде потвърдено.
В хода на проверката за законосъобразност на
административните актове, която е длъжен служебно да извърши, съдът не
констатира наличие на нарушения, както в процедурата по съставяне и връчване на
административните актове, така и на изискванията за тяхното съдържание, които
да са основания за отмяната на обжалваното постановление.
Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 ЗАНН, съдът
Р Е
Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-346/24.01.2018
г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което на
Н.В.К. *** е наложено, на основание чл.130 ал.1 вр. чл.133 ал.2 ЗОП /отм./,
административно наказание глоба в размер на 1 500 лева за нарушение на чл.90
ал.1 т.8 от същия закон. РЕШЕНИЕТО може да се обжалва от
страните с касационна жалба пред Врачански административен съд в 14 - дневен
срок от получаване на съобщението.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: