Решение по дело №329/2018 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на община Враца, представлявана от кмета Калин Каменов, против Решение №РД-02-36-1492/19.11.2018г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП „Региони в растеж”, с което е приключен сигнал за нередност с № 632 с установяване на нередности и извършени нарушения на чл. 2,ал.2 от ЗОП във вр. с чл.2,ал.1,т.1 от ЗОП във вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП /т.1 и т.2 от решението/,  на чл.70,ал.7,т.1,т.2 и т.3 , чл.70,ал.5 от ЗОП и чл.33,ал.1,изр.2 от ППЗОП, във вр. с чл.2,ал.2 от ЗОП/т.3 от решението/ и на чл.112,ал.2,т.3 от ЗОП във вр. с чл.67,ал.6 от ЗОП във вр. с чл.2,ал.1,т.1 от ЗОП / т.4 от решението/ от бенефициента Община Враца и се определя финансова корекция в размер на 123661,91 лв с ДДС , представляващи 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-005 от 10.07.2018 с изпълнител ЕТ“Маргарита-П-Иван Костадинов“ на стойност 664333,03 лв без ДДС, сключен по обособена позиция №3 “Ремонт и обновяване на ДГ „Дъга“гр.Враца“  и 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-001 от 14.03.2018 с изпълнител „Хидростроителство Благоевград“ЕООД на стойност 698349,39 лв без ДДС, сключен по обособена позиция №2 “Ремонт и обновяване на ДГ „Зора“, ж.к.“Дъбника“,гр.Враца“.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно като издадено в нарушение на материалния закон.

Сочи се , че утвърдената и влязла в сила методика за оценка на офертите е напълно законосъобразна и не противоречи нито на чл.70 от ЗОП, нито на чл. 33 от ППЗОП, като в този смисъл е и практиката на ВАС.

Твърди се , че дружеството „Хидростроителство Благоевград“ООД напълно отговаря на минималните изисквания относно техническите и професионални способности и изпълненият обем съответства на разпоредбата на чл.63,ал.1,т.1 от ЗОП.

Сочи се по отношение на заложените изисквания към техническия ръководител и експерт „контрол по качеството“ , че съобразно чл.63,ал.1 от ЗОП е въпрос на оперативна самостоятелност дали и как възложителят ще определи съответно изискване за технически и професионални способности към участниците. Сочи се , че в случая специфичният характер на поръчката обуславя необходимостта от поставяне на специфични изисквания към експертите.  

По отношение на изискванията, заложени за технически ръководител на обекта, се сочи в жалбата, че изискването е съобразено с изискванията на ЗУТ като възложителят никъде в документацията не е поставил изискване техническият ръководител да бъде строителен техник или строителен инженер.  

По отношение на изискванията, заложени за експерт „контрол на качеството“, се сочи, че заложеното изискване относно професионалната квалификация не е ограничително , тъй като е съобразено с предмета , стойността , сложността , количеството и обема на обществената поръчка, както и е съобразено със Закона за камарата на строителите.

Сочи се , че поставените изисквания по никакъв начин не са имали възпиращ ефект като се излагат подробни доводи за това.

Твърди се , че в решението не се съдържат обективирани и мотивирани заключения , обосноваващи наличието на нередност и не е доказано нанасянето на вреда на бюджета.  

Иска се от съда да бъде отменен оспорения административен акт като незаконосъобразен.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна. Претендират се и разноските за производството .

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

На 04.10.2017г. между Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 /ОПРР/ – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройство и община Враца е сключен административен договор № BG16RFOP001-1.019-0001-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП”РР”-100%, в размер до 6385000,00 лв за изпълнение на проектно предложение „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни институции“. Уговорен е срокът за изпълнение на проекта-30 месеца, условията за изпълнение на проекта, плащанията и техническото и финансово отчитане.

В изпълнение на проекта с решение №2674/06.11.2017г. на Кмета на Община Враца общината е открила процедура за обществена поръчка-открита процедура, с предмет „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни институции“ във връзка с реализацията на проект по ОП“РР“ по шест обособени позиции“. Видно от решението, обособена позиция № 2 е „Ремонт и обновяване на ДГ“Зора“,ж.к. „Дъбника“, гр.Враца“, а обособена позиция №3 е „Ремонт и обновяване на ДГ“Дъга“, гр.Враца“.

Видно от обявлението за провеждане на обществената поръчка възложителят е поставил като изискване в критериите за подбор относно техническите и професионални възможности на кандидатите следното :

Относно ръководните технически лица е посочено, че техническият ръководител следва да притежава професионална квалификация строителен инженер или строителен техник съгласно чл.163а от ЗУТ или еквивалентна, а експертът „контрол по качеството“ строителен инженер или еквивалентна .

Видно от одобрената методика за комплексна оценка на офертите, в същата са включени четири показателя, всеки с посочени в табличен вид подкомпонента.Показателят „Мерки за опазване на околната среда“ /П3/ е с тегловен коефицент 30 % като максималният брой точки, който се присъжда е 100 точки. Посочени са 5 аспекта, с които следва да бъдат свързани предвижданите мерки. В случай, че участникът не отговаря на изискванията на възложителя по-горе, се отстранява от участие. В случай, че отговаря, се прилага методиката за оценка съобразно изложени в табличен вид допълнителни изисквания, носещи и съответен брой точки. Посочено е, че предвидените мерки по всеки един от посочените аспекти следва да са конкретни, ефикасни и адекватни, като са дадени общи дефиниции на понятията.

В критериите за подбор е поставено и изискване към кандидатите да са изпълнили СМР с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Посочено е в обявлението, че при подаване на офертите кандидатите попълват тази информация в ЕЕДОП като при подписването на договора това минимално изискване се доказва със списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали то е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.

След проведена процедура по обособена позиция №2 “Ремонт и обновяване на ДГ „Зора“, ж.к.“Дъбника“,гр.Враца“ е сключен Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-001 от 14.03.2018 с изпълнител „Хидростроителство Благоевград“ЕООД на стойност 698349,39 лв без ДДС, а по обособена позиция № 3 “Ремонт и обновяване на ДГ „Дъга“гр.Враца“ е сключен Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-005 от 10.07.2018 с изпълнител ЕТ“Маргарита-П-Иван Костадинов“ на стойност 664333,03 лв без ДДС.

Видно от ЕЕДОП „Хидростроителство Благоевград“ЕООД е посочило, че е извършило посочените в ЕЕДОП дейности-СМР, като член на „Марица“ЗЗЗД по обществени поръчки с възложител Община Благоевград. По делото няма представени доказателства представени ли са при подписване на договора списък и доказателства за вида и обема на посочените като извършени дейности, но по делото е представен сключеният между „Хидростроителство Благоевград“ЕООД и „ДК-Благоевград“ЕООД договор за създаване на сдружение „Марица“ДЗЗД с цел участие в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с възложител Община Белоградчик, посочена като изпълнена от „Хидростроителство Благоевград“ЕООД. Видно от договора между съдружниците са разпределени съответните дейности по проекта като съдружникът „Хидростроителство Благоевград“ЕООД е осигурявал логистика и изпълнението на дейностите по доставка на всички необходими материали за изпълнение на обществената поръчка, както и всички административни, счетоводни и съпътстващи дейности. Другият съдружник „ДК-Благоевград“ЕООД е осигурил изпълнението на дейностите по инженеринг-проектиране и СМР по цялостната реализация на проекта.

Във връзка с извършен предварителен контрол е регистриран сигнал за нередност в УО с №632. Ответникът е уведомил бенефициента за този сигнал с писмо изх.№ 99-00-6-4418/18.10.2018г., както и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ. Последното е връчено на 22.10.2018г.

Подробно са описани констатираните нарушения, за извършването на които е инициирана проверката.

С писмо изх.№ 0400-505/23.10.2018г. Община Враца е депозирала възражение против описаните твърдения за нарушения .

Въз основа на така извършената проверка е издадено оспореното решение, с което е приключен сигнала за нередност с установяване на нередности и извършени нарушения на чл. 2,ал.2 от ЗОП във вр. с чл.2,ал.1,т.1 от ЗОП във вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП /т.1 и т.2 от решението/,на чл.70,ал.7,т.1,т.2 и т.3, чл.70,ал.5 от ЗОП и чл.33,ал.1,изр.2 от ППЗОП, във вр. с чл.2,ал.2 от ЗОП/т.3 от решението/ и на чл.112,ал.2,т.3 от ЗОП във вр. с чл.67,ал.6 от ЗОП във вр. с чл.2,ал.1,т.1 от ЗОП / т.4 от решението/ от бенефициента Община Враца и се определя финансова корекция в размер на 123661,91 лв с ДДС, представляващи 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-005 от 10.07.2018 с изпълнител ЕТ“Маргарита-П-Иван Костадинов“ на стойност 664333,03 лв без ДДС, сключен по обособена позиция №3 “Ремонт и обновяване на ДГ „Дъга“гр.Враца“и 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-001 от 14.03.2018 с изпълнител „Хидростроителство Благоевград“ЕООД на стойност 698349,39 лв без ДДС, сключен по обособена позиция №2 “Ремонт и обновяване на ДГ „Зора“, ж.к.“Дъбника“,гр.Враца“.

Прието е от УО, че е налице нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП относно заложените изисквания за доказване на критериите за подбор в обявлението и документацията на обществената поръчка относно следното:

-въведено ограничително изискване по отношение на техническия ръководител да има квалификация „строителен инженер или строителен техник съгласно чл.163а от ЗУТ или еквивалентна

-въведено ограничително изискване за експерт „контрол по качеството“ професионална област /квалификация/ :строителен инженер или еквивалентна

-незаконосъобразна методика за оценка с оглед липсата на точни и ясни указания за определяне на оценката по показател „мерки за опазване на околната среда“.

Прието е също така, че избраният изпълнител „Хидростроителство Благоевград“ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя :

-в представения ЕЕДОП и в документите преди сключването на договора не се установява, че избраният изпълнител отговаря на изискванията на възложителя да е изпълнил СМР със предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката с РЗП –минимум 2640,00 кв.м. за обособена позиция №2, т.к. е декларирал дейност ,изпълнена от ДЗЗД“Марица“, в която е съдружник, но не е установил своето участие в дружеството, което съобразно представения договор не е в извършването на СМР.

Прието е за първата група нарушения, че е нарушена разпоредбата на чл.2,ал.2 във вр. с чл. 2,ал.1 от ЗОП, тъй като възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на условия, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки, които имат необходимия капацитет, както и че горните условия са с разубеждаващ ефект по отношение на неограничен брой кандидати и са понижили възможността за избор на по-конкурентна оферта. Прието е че обективното нарушение на материалния закон като ограничената конкуренция е създала предпоставки за неподаване/класиране на икономически най-изгодна оферта. По отношение на всяко едно от трите нарушения по-горе е прието от УО, че в случая на нарушенията съответства нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ от раздел I “ Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и за всяко от нарушенията е определил размер на корекцията от 5% върху стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори :Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-005 от 10.07.2018 с изпълнител ЕТ“Маргарита-П-Иван Костадинов“ на стойност 664333,03 лв без ДДС, сключен по обособена позиция №3 и Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-001 от 14.03.2018 с изпълнител „Хидростроителство Благоевград“ЕООД на стойност 698349,39 лв без ДДС, сключен по обособена позиция №2.

По отношение на твърдяното нарушение за незаконосъобразно класиран изпълнител поради обстоятелството, че избраният изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като не е доказал, че е изпълнил СМР с предмет и обем съобразно изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията, е прието, че е извършено нарушение на чл.112,ал.2,т.3 от ЗОП във вр. с чл.67,ал.6 от ЗОП. във вр. с чл.2,ал.1,т.1 от ЗОП. Прието е, че е допуснал неравно третиране като е избран изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Прието е, че е допуснатото нарушение е съществено. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.13, раздел II „Оценяване на предложенията“ от Приложение № 1 към чл.2,ал.2 от Наредбата за посочване на нередностите : “Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата.“, на което съответства финансова корекция в размер на 10% от разходите по договора с изпълнителя-Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-001 от 14.03.2018 с изпълнител „Хидростроителство Благоевград“ЕООД на стойност 698349,39 лв без ДДС, сключен по обособена позиция №2.

По отношение на твърдяното нарушение за смесване на критериите за подбор с критериите за оценка е прието, че в тази част не е налице нарушение и сигналът следва да бъде прекратен.

На основание чл.7 от наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция №3-Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-005 от 10.07.2018 с изпълнител ЕТ“Маргарита-П-Иван Костадинов“ и 10%- по-високата от двете определени финансови корекции по засегнатия от нарушенията договор- Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-001 от 14.03.2018 с изпълнител „Хидростроителство Благоевград“ЕООД, сключен по обособена позиция № 2 .

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство на Деница Николова- заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020г.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередности при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма "Региони в растеж“ (2014-2020), съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, по отношение на което намира приложение Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година.

Съгласно чл. 143,т.1 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съобразно чл.143,т.2 от Регламента държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми.

Съобразно чл.2,т.36 от Регламент № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието „нередност”, за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

В случая жалбоподателят по делото има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2,т.37 от Регламент от № 1303/2013г.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ-приложеното основание от административния орган в случая : за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ; Съгласно чл.49,ал.2 от глава 4-та на ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно в случая за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.

Съобразно чл.70,ал.2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет-НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

В настоящия случай процедурата по администриране на нередност е започнала през 2018г., поради което безспорно Наредбата е приложимият нормативен акт за определяне на нередност.

Съобразно чл.1,т.1 от Наредбата със същата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове като нередностите по чл.1,т.1 и приложимите процентни показатели са посочени в Приложение №1 /чл.2 от наредбата/.

От значение по делото е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е Община Враца, е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Нормативната уредба на обществените поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена, а следва да е подчинена на законовите изисквания .

В Раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от Обявлението по отношение на техническите лица, с които следва да разполага участникът, е заложено изискване относно Техническия ръководител да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна. В чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ е заложено, че технически правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи с квалификация "строителен инженер", "инженер" "архитект" или лица със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Съгласно ал. 4 на същия член, Техническият ръководител е "строителен инженер", "архитект" или "строителен техник", който ръководи строителните работи и осигурява изпълнението на отговорностите по чл. 163, ал. 2 от т. 1-5 от ЗУТ. С оглед на това, че ЗУТ допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежите, описаната от възложителя квалификация е ограничителна. Разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ описва по-широк кръг лица, които са технически правоспособни и са годни да извършват техническо ръководство на строеж. При това положение, незаконосъобразно жалбоподателят е въвел такова ограничение като е предвидил, че на посочената длъжност следва да бъдат назначени единствено лица с квалификация като строителен инженер или строителен техник. Макар в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да е определянето на критериите на ОП, както и самият жалбоподател твърди, същите не са абстрактни, а следва да бъдат съобразени със законовите изисквания. След като законодателят не е предвидил такива ограничения в нормативните актове относно лицата, които могат да заемат длъжността технически ръководител, то неоснователно такива са въведени от възложителя, като по този начин той е ограничил възможността в състава си потенциалните участници да имат назначено лице с друга квалификационна степен, имаща отношение към строителния процес и с изискуемия специфичен опит. Направеният от административния орган извод, че заложеното от възложителя изискване има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в процедурата, което представлява нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП, също следва да бъде споделен.

В Раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности“ от Обявлението като минимално изискване за изпълнение на СМР дейностите е заложено участникът да разполагат с експерт „Контрол по качеството", който да е с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна. Такова изискване не е предвидено по закон. При това положение, незаконосъобразно жалбоподателят е въвел такова ограничение като е предвидил, че на посочената длъжност следва да бъдат назначени единствено лица с квалификация като строителен инженер. В законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството. При липсата на ограничения в нормативната уредба поставените от жалбоподателя конкретни изисквания за образование на лицето, натоварено с тези функции, необосновано ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата. Изводът, че функциите на контрол на качеството биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството, органът е подробно мотивирал, като развитите от него съображения изцяло следва да бъдат споделени. С поставянето на посочените изисквания по отношение на образование и специалност, която следва да притежава лицето, наето от кандидатите за длъжността "Експерт по качеството“, жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 2,ал.2 от ЗОП .

Наведените доводи от жалбоподателя, че изискванията са съобразени със сложността, обема и количеството на предвидените за изпълнение дейности, както и че право на възложителя е да иска поръчката да бъде изпълнена по възможно най-добрия и качествен начин, поради което и са въведени посочените изисквания, не могат да бъдат споделени. Свободата на възложителя не е неограничена, а следва да бъде упражнена в рамките на законовите изисквания. Поставяне на ограничения, по-големи от законовите такива, при всички случаи необосновано ограничава конкуренцията и представлява нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП. Доводите , че не са правени предложения за промяна в документацията , не са искани разяснения , че решението , с което е открита процедурата и е одобрена документацията не е обжалвано , са ирелевантни , тъй като преценката за нередност се основава на разпоредбите на Регламент 1303/2013г. и приложимите законови разпоредби.  

По отношение на залегналите в методологията подпоказатели и и изисквания към кандидатите при определяне на оценката по показател „Мерки за опазване на околната среда“съдът намира, че същите не са обвързани с предварително зададени измерими критерии, като оценката зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията. Така разработената методика в посочената част създава условия за неравно третиране, тъй като не съдържа точни и ясни указания за измеримост на предложените мерки и допълнителни такива, залегнали в изискванията на възложителя. Дадените дефиниции на понятията „конкретни“ ,“ефикасни и адекватни“ са в не по-малка степен общи и абстрактни и не съдържат никаква конкретика, поради което по никакъв начин не дават яснота относно измеримостта на посочените от възложителя мерки и не създаватреална и обективна база за оценка. Така описани, същите са изцяло в зависимост от субективната преценка на комисията за тяхната конкретност, адекватност и ефикасност ,а оттук, съответно поставянето на точки по посочения показател е изцяло в субективтата преценка на комисията . Разписаните мерки не съответстват на разпоредбата на чл.70,ал.4,т.1 от ЗОП, визираща залагането на конкретни изисквания към показателите, включени в критериите по чл.70,ал.2,т.3 от ЗОП. Така разписана, методиката има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, които не биха могли да преценят комплексно точките си при преценка на тяхната оферта.

Методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване.Законодателят не забранява дефиниране на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки при използването на качествен показател следва да са изброени изчерпателно критериите и последиците при липсата на един или няколко от тях, да са ясни изискванията към съдържанието им,като понятията конкретност, ефективност и адекватност следва да са попълнени с конкретно определено съдържание, за да са налице обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.В този смисъл са изискванията на чл.70,ал.7 от ЗОП, която в случая се явява нарушена.

Описаните по-горе нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка / процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности“, за които се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, който процент може да бъде намален на 10 или 5 в зависимост от тежестта на нарушението.

По отношение на избрания изпълнител по обособена позиция №2„Хидростроителство Благоевград“ЕООД съдът намира, че същият не отговаря на заложените изисквания от възложителя в критериите за подбор, а именно кандидатът да е изпълнил СМР с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката през последните5 години, считано от датата на подаване на офертата като кандидатът не е представил доказателства за спазване на така заложените изисквания от възложителя към момента на сключване на договора . Изпълнението на тези дейности от ДЗЗД не води автоматично до извода, че тези дейности са изпълнени при участие 50 % от всеки от съдружниците като възложителят е следвало да изисква представяне на доказателства при сключването на договора съобразно заложените от самия него изисквания в обявлението, респ. сам да се снабди с необходимата информация съобразно задължението си по чл.67,ал.8/ в приложимата редакция/ от ЗОП. Видно от данните по делото избраният изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в обявлението. Събразно чл.112, ал.1 ,т.2 от ЗОП във вр. с чл.67,ал.6 от ЗОП /в приложимата редакция/ възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор , като съобразно ал.2 възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1, или не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. В случая възложителят е действал в нарушение на посочените законови разпоредби, което е довело до неравно третиране на кандидатите и до класиране на кандидата с по-висока ценова оферта. Горното представлява нередност по т.13 от Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“, за която се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, който процент може да бъде намален на 10 или 5 в зависимост от тежестта на нарушението.

По отношение на другата предпоставка – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Индикация за това е и обстоятелството, че по всяка от обособените позиции са участвали само по двама кандидати, което се явява ниско ниво на конкуренция .

Ето защо Съдът приема, че е налице и другият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова корекция в размер на 5 % /предвид даденото на органа право да намали тази корекция от 25 % на 10 % или на 5 % с оглед тежестта на нарушението, като органът е посочил за всяко едно от вменените нарушения,квалифицирани като нередност по т.9 от наредбата, че налага санкция в размер на 5 % поради поставяне на ограничителни изисквания, водещи до накърняване на основните принципи регламентирани в чл. 2 от ЗОП, а по отношение на нередността, квалифицирана като нередност по т.13 се е възползвал от правото си да намали същата на 10%, поради обстоятелството, че е приел нарушението за съществено, довело до класиране на по-високата оферта, т. е. административният орган е изложил мотиви относно размера на финансовата корекция, поради което и Съдът приема, че от формална страна органът е изпълнил задължението си.

В тази връзка следва да се има предвид и това, че в т. 9 и т.13от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата изрично законодателят е посочил, че корекцията е в размер на 25 %, като само и единствено по усмотрение на органа може да се намали тази корекция на 10 % или на 5%. Т. е. това не е негово задължение, а само право, което да упражни по своя преценка. В конкретния случай органът се е възползвал от предоставената възможност и с оглед извършените и посочени по-горе нарушения, е намалил размера на корекцията на 5 %,съответно на 10%, като е изложил мотиви за това.

При определянето на конкретния размер на корекцията същият се е съобразил и с разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, съобразно която при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, а се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. В случая в съответствие с посочената разпоредба е определена една финансова корекция в размер на 5% върху засегнатия от нарушението договор, сключен по обособена позиция № 3 – Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-005 от 10.07.2018 с изпълнител ЕТ“Маргарита-П-Иван Костадинов“ на стойност 664333,03 лв без ДДС и една финансова корекция в размер на 10% /по-високата от двата процентни показателя на установените нередности/ върху засегнатия от нарушенията договор, сключен по обособена позиция №2 - Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-S-001 от 14.03.2018 с изпълнител „Хидростроителство Благоевград“ЕООД на стойност 698349,39 лв без ДДС.

Правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – върху цялата стойност на договорите, предвид обстоятелството, че безвъзмездно предоставените средства са с 100% средства, предоставени от ЕСИФ.

Предвид гореизложеното Съдът намира, че обжалваното Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и не са налице основания за отмяната му.

Неоснователни са изложените в жалбата доводи за нарушение на материалния закон. Административният орган подробно е разяснил правните и фактически обстоятелства като е изградил законосъобразни изводи за наличие на нередности, обоснован е и размерът на санкцията съобразно нарушенията.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от процесуалния представител на ответника. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК и изхода на спора пред настоящата инстанция, на ЮЛ към структурата на което е ответника по делото –МРРБ, следва да се присъдят направените за производството разноски, като ответникът е представил списък на разноските по чл. 80 от ГПК . Размерът на посоченото възнаграждение се потвърждава от представените пълномощно, анекс към договор за услуга, фактура и бюджетно платежно нареждане за сумата от 4519,94 лв.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

                                    Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Враца против Решение №РД-02-36-1492/19.11.2018г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП „Региони в растеж”2014-2020г.

ОСЪЖДА Община Враца, представлявана от кмета Калин Каменов, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство сумата от 4519,94 лв /четири хиляди петстотин и деветнадесет лв и деветдесет и четири ст/, представляваща заплатено адвокатско възнаграждение за защита по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

 

                              Административен съдия: