Р Е Ш
Е Н И Е
гр.Бургас,
№ 337/ 22.02.2019г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в
съдебно заседание на двадесет и втори януари, през две хиляди и деветнадесета година,
в състав:
СЪДИЯ: ЛИЛИЯ
АЛЕКСАНДРОВА
при секретар
М.Вълчева, като разгледа адм.д. № 2918 по описа за 2018 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят
Община Бургас, гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от кмета Д.Н.Н.е
оспорил решение № РД-02-36-1255/05.10.2018г. на заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при МРРБ, с което е приключен
сигнал за нередност с рег.№ 447 и е определена финансова корекция в размер на 158 379,60
лв. с ДДС на Община Бургас.
В
жалбата се твърди, че оспорения административен акт е незаконосъобразен поради
нарушение на материалния закон и се иска неговата отмяна.
В
съдебно заседание, жалбоподателят, чрез представител по пълномощие поддържа
жалбата и иска отмяна на обжалвания акт. Подробни аргументи излага в писмени
бележки. Претендира присъждане на разноските по делото.
Ответникът
– заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при
МРРБ, чрез представител по пълномощие, оспорва жалбата. Излага доводи за
неоснователността й и прави искане да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноските
по делото, като представя списък по чл.80 от ГПК.
БЕЛЕЖКА: Съдът
отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за
обозначаване на лицето - получател на финансовата помощ. Употребата на това
понятие, в посочения смисъл е в съответствие с чл.2, буква „ж“ и буква “и“ от Регламент
(ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012 на НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 25 октомври
2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за
отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета и Регламент № 1303/2013
НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне
на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
Бенефициент е лицето,
което предоставя финансовата помощ.
ФАКТИТЕ:
На
04.01.2017г. между Община Бургас и Министерство на регионалното развитие и
благоустройство, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“,
представлявано от Д.П.Н.– ръководител на Управляващия орган на ОПРР, е сключен административен
договор № РД-02-37-7 от 04.01.2017г. (л.96-100) за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура
за директно предоставяне BG16RFОP001-1.004 „Изпълнение на
интегрални планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Бургас“,
част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ № от ИСУН – BG16RFOP001-1.004-0003-С01.
Проектно предложение BG16RFOOP001-1.004-0003 „Осигуряване на
балансирана градска среда в ЦГЧ, ж.к. „Възраждане“ и ж.к.“Меден Рудник“ – етап
І“ е на стойност 30 475 379,31 лв., от които 4 529 285,14
лв. представляват собствен принос на Община Бургас.
Община
Бургас е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с
предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи по две обособени позиции –
ОП1: Реконструкция на пешеходна зона ул.“Богориди“ от ул.„Лермонтов“ до
ул.“Демокрация“, гр.Бургас (обект на сигнала) и ОП2: Реконструкция на
междублоково пространстро УПИ VІІ, кв. 118А, Зона В в ж.р.“Меден Рудник“,
гр.Бургас и обслужваща улица от 237-239-277-285-298-345-343-344352-351, Зона В
в ж.р.“Меден Рудник“, гр.Бургас“, с номер на поръчката в РОП 00797-2017-0016.
В
резултат на проведената процедура е бил сключен договор с № BG16RFOP001-1.004-005-001-S-30/21.09.2017г. (л.80-85) с възложител – Община
Бургас и изпълнител „Виа Конструкт Груп“ ЕООД. Предмет на договора е строително-монтажни
работи за обект: Обособена позиция № 1: „Реконструкция на пешеходна зона
ул.“Богориди“ от ул.“Лермантов“ до ул.“Демокрация“, гр.Бургас.
На
03.07.2018г. в резултат на осъществен предварителен контрол преди верификация
по договор № BG16RFOP001-1.004-0003-C01
при началник отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ е постъпил
сигнал за нередност, съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха
могли да имат финансово влияние, и които водят до съмнение за извършена нередност
и до вероятност за налагане на финансови корекции. Приложен е и контролният
лист от извършения предварителен контрол,
съгласно
Наръчника за управление и изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 (л.51-79).
С
писмо с изх. № 99-00-6-738/23.07.2018г. кметът на Община Бургас е уведомен за
регистриран при Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г. сигнал за нередност № 447 във връзка с изпълнението на договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран по оперативната
програма, с бенефициер Община Бургас и за стартиралата процедура по чл.73 от
ЗУСЕСИФ във връзка със сигнала за нередност с рег. № 447 от Регистъра на
сигналите за нередности (л.45-50).
Според
административният орган при проверката на обществената поръчка са установени
две нарушения:
1.
ограничително условие в раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални
възможности“, където е посочено следното минимално изискване: „Участникът
трябва успешно да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на
настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от
датата на подаване на офертата“. Посочено е, че за строителство сходно с
предмета на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция на
публични пространства в градска среда, благоустрояване и озеленяване на
пешеходни зони и/или улици в градска среда, благоустрояване и озеленяване
вътрешно квартални пространства, през последните 5 години, считано от датата,
посочена като крайна дата за подаване на оферти в настоящата поръчка.
2.
Мотивите на комисията, която извършва преценка по показател „Структура и
капацитет на участника“ не обосновават извършеното оценяване, поради липсата на
конкретен анализ на техническата оферта и на фактите по документацията, освен
това са изложени в разрез със законоустановените принципи за прозрачност,
равнопоставеност и свободна конкуренция съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП.
Нарушенията
са описани съответно в т.2.1 и т.2.2, за които е прието, че е налице нарушение съответно
на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.1 от ЗОП, а като нарушена разпоредба на ЕС е
посочен чл.102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012 г. на Европейския парламент
и на Съвета. Прието е, че за нарушенията описани в т.2.1 и т.2.2. е на лице
нередност по смисъла на т.9 – “Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“, съгласно Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕСИФ, и за които се предвижда налагане на финансова корекция от 25
на сто, който може да бъде намален до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от
тежестта на нарушението. Предложено е за нарушението по т.2.1 да бъде определен
размер на финансовата корекция 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-003-С01-S-30 от 21.09.2017г. с
изпълнител „Виа Конструкт Груп“ ЕООД на стойност 2 812 738,34 лв. без
ДДС, а за нарушението по т.2.2 да бъде определен размер на финансовата корекция
10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-003-С01-S-30 от
21.09.2017г. с изпълнител „Виа Конструкт Груп“ ЕООД на стойност 2 812 738,34
лв. без ДДС. При спазване на принципа на некумулиране на финансови корекции
съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредбата, при констатирани нередовности,
посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият
случай), процентът на финансови корекции не се натрупва или в този случай се
индивидуализира финансовата корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи
разходи, след което се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високият приложим размер, в
случая 10 %.
На
06.08.2018г. от Община Бургас е депозирано възражение във връзка
с
получения
в
Управляващия
орган
на
оперативна
програма
„Региони
в растеж“ 2014-2020г. сигнал за нередност с рег. № 447 (л.42-44).
За
приключване на процедурата по администриране на сигнал със съмнения за
нередност № 447, регистриран в Регистър на сигнали и нередности в УО е
изготвена докладно записка с изх. №99-00-6-738(2)/12.09.2018г. от началник
отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“, ГД „СППРР“ (л.31-41).
Според тази докладна записка по отношение нарушението описаното по т.2.1 е
налице ограничително условие в раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности“,
където е посочено следното минимално изискване: „Участникът трябва успешно да е
изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена
поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на
офертата“, при уточнението, че за строителство сходно с предмета на поръчката
следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция на публични пространства в
градска среда, благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони и/или улици в
градска среда, благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства,
през последните 5 години, считано от датата, посочена като крайна дата за
подаване на оферти в настоящата поръчка. Според докладната записка, така
формулиран като критерий за подбор по отношение на техническите и
професионалните способности, възложителят необосновано е ограничил участието на
заинтересовани лица в процедурата. Поради това УО на ОПРР е потвърдил констатацията
за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
По
отношение на нарушението описано по т.2.2 доводите на Община Бургас за липсата
на нарушение, допуснато от страна на комисията, изразяващо се в липса на мотиви
по време на оценяването на офертите са приети, с аргументът, че не е налице
нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП. Поради тази причина е предложено сигналът да
бъде прекратен с липсата на нередност в тази част.
В
обобщение е направено предложение за приключване процедурата по сигнал за
нередност № 447 с установяване на нередност по т.9 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности за нарушението по т.ІІ.2.1, а за
нарушението по т.ІІ.2.2 сигналът следва да се прекрати поради липса на
установена нередност и с определяне на финансова корекция, в размер на 5 % от всички
реално извършени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител.
На
05.10.2018г., с обжалваното решение № РД-02-36-1255 (л.20-29), ръководителят на
Управляващия орган е приключен сигнал с рег. № 447, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“, МРРБ на РБ, във връзка с установени нарушения при
възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: „Изпълнение
на строително-монтажни работи за ОП1: „Реконструкция на пешеходна зона
ул.“Богориди“ от ул.“Лермонтов“ до ул.“Демокрация“, гр.Бургас“ (обект на
сигнала) и за ОП2: „Реконструкция на междублоково пространство УПИ VІІ,
кв.118А, Зона В, в ж.р.„Меден Рудник“, гр.Бургас и обслужваща улица от
237-239-277-285-298-345-343-344-352-351, Зона В, в ж.р. „Меден Рудник“, гр.Бургас“,
финансирана по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 чрез Договор за
предоставяне на БФП № BG16RFOP001-1.004-0003-C01, проект „Осигуряване на
балансирана градска среда в ЦГЧ, ж.к.“Възраждане“ и ж.р.“меден рудник“-етап І“,
с което е установена нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., като е установено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, а именно – ограничително
изискване относно критерий за подбор „Технически и професионални възможности“ –
строителните обекти декларирани от участника следва да бъдат въведени в
експлоатация. Финансовата корекция е определена, като е изчислена по
пропорционалния подход, в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по
засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-1.004-003-C01-S-30 от 21.09.2017г. с изпълнител „Виа
Конструкт Груп“ ЕООД на стойност 2 812 738,34 лв. без ДДС, с предмет
на договора - „Строително-монтажни работи за реализацията на обект:
„Реконструкция, благоустрояване и озеленяване на ул.“Богориди“, от
ул.“Лермонтов“ до ул.“Демокрация“ от о.т. 247 до о.т. 171 гр.Бургас“, по
обособена позиция № 1“. Изчислената финансова корекция е в размер на 158 379,60
лв. с ДДС.
В
частта за нарушението, изразяващо се в липсата на мотиви от страна на комисията
при оценяване на офертите на участниците сигнала е прекратен, поради липсата на
нередност.
От
известие за доставяне на 09.10.2018г. (л.19) се установява, че с писмо с изх. №
99-00-6-738(3)/05.10.2018г. (л.18), Община Бургас е уведомена за приключването
на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ и е изпратено решението на УО на ОПРР.
Жалбата
сезирала съда е подадена чрез МРРБ на 19.10.2018г.
ПРАВНИ ИЗВОДИ:
Жалбата е подадена в срок от надлежно
легитимирано лице – адресат на обжалвания акт, поради което е процесуално
допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
В разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. Според ал.2 на същата разпоредба
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ, е ръководител на Управляващия орган одобрил проекта и той е
компетентният орган, оправомощен да издаде административния акт, с който се
налага финансова корекция. Няма пречка (чл. 9, ал.5, предл. последно от
ЗУСЕСИФ) министърът да делегира своите правомощия на друго лице. В случая
обжалвания акт е издаден от Деница Николова – заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството въз основа на делегиране извършено
със заповед
№РД-02-36-1179/20.09.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството. За това следва да се направи извод,
че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган -
заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ,
въз основа на делегиране на правомощия със заповед №РД-02-36-1179/20.09.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството (л.17).
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай,
установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран,
като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото
издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Актът съдържа изискуемите
реквизити по чл.59, ал.2 от АПК.
Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и
същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени в
процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението.
По приложението на материалния закон:
В настоящият случай органът твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП, касаещо един от критериите за подбор
по обявената обществена поръчка с възложител Община Бургас.
Това нарушение, ако бъде доказано като
осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ
нередностите по т.9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).
В настоящия случай е констатирана
нередност по т.9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която сочи
като причина за нередността – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“. Тя е цитирана от ръководителя на управляващия орган относно
нарушението – поставяне на ограничително изискване относно критерий за подбор „Технически
и професионални възможности“ – строителните обекти декларирани от участника да
бъдат въведени в експлоатация.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение
намира и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания,
за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
Приложими актове от законодателството на
ЕС са чл.102 от Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на ЕП и на Съвета от 25
октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза
и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, според който
всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в
съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и
недопускане на дискриминация. При всички договори се осигурява конкуренция на
възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 104, параграф 1, буква г)
и Регламент (ЕС) № 1303/2013.
В настоящия случай, страните не спорят
по фактите. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се
свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. В тежест
на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването
на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.170 от АПК. Финансовата корекция се
определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция
или оперативна програма чл.143, т.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената
корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган
нередност.
Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на Европейския съюз и на Съвета „нередност” е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието на нормата на
чл.2, ал.36 от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три
предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице
нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това
нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая няма спор относно качеството на
жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо
място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на
вътрешното (национално) право.
Съгласно посочена за нарушена разпоредба
на чл.2, ал.2 от ЗОП – „При възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка“. Съгласно чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 от ЗОП „Обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т.1 равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; т.2 свободна конкуренция“.
Правилни са изводите на административния
орган относно наличието на нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Община Бургас, в
качеството на възложител, е поставила условие към кандидатите за участие да са
изпълнили успешно строителство, идентично или сходно с предмета на обществената
поръчка през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата.
Възложителят е уточнил, че сходно строителство следва да се разбира изграждане
и/или реконструкция на публични пространства в градска среда, благоустрояване и
озеленяване на пешеходни зони и/или улици в градска среда, благоустрояване и
озеленяване на вътрешноквартални пространства през последните пет години,
считано от датата, посочена като крайна дата за подаване на оферти в обявената
от Общината обществена поръчка. В забележка към условията е конкретизирано, че
строителните обекти, декларирани от участника, които отговарят на така
зададените изисквания, следва да бъдат въведени в експлоатация.
Така формулирано, това условие води до
ограничаване на евентуалните кандидати в процедурата, тъй като възложителят,
изисквайки от участника да представи доказателства за въведени в експлоатация
идентични или сходни с предмета на поръчката строителни обекти, поставя практически
невъзможно за изпълнение условие спрямо потенциалните кандидати. Това е така,
защото строителят (изпълнителят на строителството) предава завършения от него
обект на възложителя преди процедурата, регламентирана в чл.177, ал.1 от ЗУТ. Не
е нормативно предвидено строителят да взема участие в процедурата по въвеждане
на обекта в експлоатация. Тази процедура се осъществява само по инициатива на
строителя на строежа, по отношение на строежите от ІV до VІ категория, а тези
от І до ІІІ категория – се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение
издадено от органите на ДНСК. В приемателната комисия не е предвидено участието
на представител на изпълнителя на строежа, а само на възложителя и на лицето,
упражняващо строителен надзор – чл.5 от Наредба № 2 от 31.07.2003г. След като
изпълнителят на строежа не участва по никакъв начин във въвеждането му в
експлоатация, условието, поставено в разглежданата обществена поръчка без
съмнение води до ограничаване на участниците в нея.
Изпълнителят на строежа предава обекта
на възложителя след подписване на констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа (Приложение № 15 от Наредба №3/2003г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството). В този констативен акт се
отразяват допуснатите в строителството несъответствия и ако такива не са
налице, с него извършителят на строежа го предава на възложителя. Този акт се
подписва от възложителя, проектантите на всички части на проекта, извършителя
на строежа и лицето, упражняващо строителен надзор. С това поетият от
изпълнителя ангажимент към строителния обект приключва. За това, след като
изпълнителят на строежа не разполага с легитимни законни лостове да влияе по
какъвто и да е начин на процедурата по въвеждане на обектите в експлоатация,
поставянето в обявлението на обществената поръчка на такова изискване опитът на
кандидата да е обвързан с обекти, които са въведени в експлоатация, е
ограничително, защото, както е посочил ответника, има разубеждаващо действие
спрямо потенциалните участници, а не води до гарантиране на качеството на
изпълнените строителни дейности.
С въвеждането на подобен критерий за
подбор, който не произтича от предмета, стойността, сложността, количеството и
обема на обществената поръчка, възложителят Община Бургас е дал необосновано
предимство на изпълнители, които имат обекти с идентичен или сходен предмет,
вече въведени в експлоатация през последните пет години, като е ограничил
участието на кандидати, които имат успешно завършени такива строителни обекти,
но по независещи от тях причини, не са получили разрешение за въвеждане в
експлоатация. По този начин възложителят е нарушил забраната на чл.2, ал.2 от
ЗОП. Обстоятелството, че в поставения срок не са постъпили искания за
разяснения и жалби срещу решението за откриване на процедурата, не водят до
извод, различен от вече направения, тъй като от значение е потенциалната
възможност за участие на по-голям кръг от кандидати, защото само по този начин
би се постигнала икономически най-изгодна оферта. Поставеното ограничително
условие е възможно да е отказало от участие такива кандидати, т.е. при
запознаване с условията в обявата тези потенциални кандидати да са решили, че
не биха били допуснати и че кандидатстването в такава процедура би довело за
тях до необоснована загуба на време и работен потенциал (усилията, които следва
да се положат за подготовка на документи за участие в процедура, в която, с
оглед поставеното условие отнапред се знае, че участникът няма да бъде
допуснат).
От значение е фактът, че потенциални
субекти, които биха отговаряли на условията, са възпрепятствани и ограничавани
от изисквания, които нямат законово основание. За това условия, които
необосновано способстват или допринасят за намаляване кръга на потенциалните
участници в процедурата, оказват възпиращо въздействие върху тях или с други
думи водят до необосновано ограничаване на участието на лица в такава
процедура. За това правилно административният орган е приел, че в случая е
налице нарушаване на принципа за осигуряване на максимално широка конкуренция
при възлагане на обществена поръчка, финансирана със средства от фондове на ЕС,
в нарушение на чл.102 от Регламент № 966/2012г.
За това изводът за наличие на нередност
по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013г. е правилен и в съответствие
с приложимите материални норми. Такава нередност, на основание чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ
е основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, чрез извършване
на финансова корекция.
Налице
е и вреда за бюджета на
Съюза. За да се прецени възможността процесното нарушение да има или да би
могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи
утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването
на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла
на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд". С оглед
на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013 практиката на Съда по
отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013.
В случая, с оглед характера на нарушението – критерии
за подбор, които са ограничителни, не може да се изключи възможността за отражение върху
бюджета на Съюза, защото не може да се изключи възможността от
участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които отговарят
на условията, но нямат въведени в експлоатация (разрешение за ползване)
строителни обекти, не поради това, че не са извършили идентични или сходни
строежи в регламентирания в условията на поръчката период, а поради пречки,
които не касаят качественото изпълнение на строителните работи.
Предвид
изхода на спора, следва да бъде уважено своевременно направеното и доказано
искане от ответника за присъждане на разноски. Такива следва да бъдат присъдени
в размер на 4 936,56 лева с ДДС, представляващи платено адвокатско
възнаграждение.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
ЖАЛБАТА на Община Бургас, гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26, представлявана
от кмета Д.Н.Н.против решение № РД-02-36-1255/05.10.2018г. на заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при МРРБ, с което е
определена финансова корекция в размер на 158 379,60 лв. с ДДС на Община Бургас
ОСЪЖДА
Община Бургас да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството направените по делото разноски в размер на 4 936,56 (четири
хиляди деветстотин тридесет и шест и 56 ст.) лева.
Решението
може да се обжалва пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: