Р Е Ш Е Н И Е
№ 436/ 16.12.2022 г., гр. Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ДОБРИЧ, в открито съдебно заседание на тридесети ноември през две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА
При участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА
разгледа докладваното от председателя адм. д. № 618/ 2022 г. по описа на АдмС -
Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл.
изменено в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г., на Закон за управление
на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл.
145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община Добричка, представлявана от Кмета, ****,
срещу Решение № РД-02-14-937/ 29.09.2022 г. на Ръководителя на националния орган
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността
на допустимите разходи (28 165.11 лв. с ДДС), финансирани от Европейските структурни
и инвестиционни фондове по Договор № 37 от 13.05.2021 г., сключен с изпълнителя
„****“ ЕООД.
Жалбоподателят възразява срещу извода
на ответника, че са нарушени основните принципи на Закона за обществените
поръчки (ЗОП), регламентирани в чл. 2 от Закона за равнопоставеност и недопускане
на дискриминация, както и за пропорционалност. Настоява, че като възложител е представил
равна възможност на всеки заинтересован да се запознае с цялата документация, като
изтъква, че в определените от ЗОП срокове не са постъпили запитвания. Като има
предвид, че ответникът е приел, че необоснованото ограничаване на конкуренцията
е поради въведеното изискване от възложителя за оторизация от производител или негов
официален представител, настоява, че поставеното условие съответства на предмета
на поръчката - доставка на специфична и сложна високотехнологична апаратура,
като това условие не е ограничително и не ограничава достъпа на кандидатите или
участниците до участие в процедурата. При тези съображения счита, че не е нарушена
забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, не е налице нарушаване на принципите за публичност
и прозрачност, както и за неравнопоставеност на участниците в процедурата, с
оглед на което иска отмяна на оспорения акт.
В съдебно заседание жалбоподателят,
редовно призован, не се представлява.
Ответникът, Ръководител на Националния
орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A, на основание т. 1, б. „б“ от Заповед № РД – 02 – 14
– 789/ 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството
(л. 12), в лицето на *** ****, чрез процесуалния си представител, старши
юрисконсулт ****, надлежно упълномощена (л. 14) оспорва жалбата в Молба, вх. № 3912/
08.11.22 г. (л. 188), като неоснователна
и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание ответникът, редовно
призован, не се явява, не се представлява.
По делото са приложени и приети като доказателства
документите, образуващи преписката по издаване на акта, в т. ч. и документацията
по проведената обществена поръчка (ОП), офертата на изпълнителя и сключения с
него договор.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
***е бенефициер на подпомагане по Програма
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. (Програмата)
на основание сключен Договор за субсидия от ЕФРР № 28820/ 20.02.2019 г., код на
Проекта ROBG-415 (л 49) и Договор за предоставяне на национално
съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България 2014 – 2020 г. с рег. № РД-02-29-64/ 04.04.2019 г. (л. 77)
За нуждите на Проекта ROBG-415
„Съвместно управление на риска и партньорство в трансграничен регион Кълъраш –
Добрич“ по Програмата, в рамките на приоритетна ос 3 – Безопасен регион е
стартирала обществена поръчка по чл. 20, ал. 1, т. 1 б. „б“ ЗОП – открита
процедура, с предмет „Закупуване и доставка на оборудване за ***за смекчаване
на отрицателното въздействие на природните и други бедствия“ по Проект ROBG-415 „Съвместно управление на риска и партньорство
в трансграничен регион Кълъраш – Добрич“ с акроним JORIMA по Програмата, по пет обособени позиции (Докладна
записка л. 98)
Обществената поръчка е обявена в
Регистъра за обществени поръчки (л. 84)
Според Документацията на ОП (л. 100 и
сл.) правното основание за откриване на процедурата за възлагане на
обществената поръчка е чл. 74, във връзка с чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 20,
ал. 9 и във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като процедурата е проведена
по реда на Глава единадесета ЗОП (Провеждане на процедури за възлагане на
обществени поръчки). Обект на обществената поръчка е доставка по смисъла на чл.
3, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Прогнозна стойност на ОП по позиция № 4 (предмет на
оспорената Решение) е 24 808.41 лв. без ДДС.
В Техническата спецификация към
обособена позиция № 4 (л. 127) е заложено изискване, участникът, избран за изпълнител,
да осигури ползването на оторизиран от производителя сервиз с необходимия
капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на
предлаганата надуваема лодка с извънбордов двигател, включително и за всички
части, които попадат в обхвата на гаранцията; участникът, избран за изпълнител,
да осигури пълно гаранционно обслужване за период, предложен от него в
техническото му предложение, но не по-малко от 12 месеца, считано от датата на
подписване на приемо-предавателен протокол за извършената доставка, при
стриктно спазване на инструкциите за експлоатация; участникът да е оторизиран
от производителя, в случай, че участникът не е производител, или от негов
официален представител, да извършва гаранционна поддръжка на предлаганата
надуваема лодка с извънбордов двигател.
По
обособена позиция № 4 от ОП „Доставка на надуваема лодка с извънбордов двигател
и ехолот“ е сключен Договор № 37/ 13.05.2021 г. (л. 151) с „****“ ЕООД, ЕИК
*********, седалище София, представлявано от Юлиян Тодоров Димов, като
Изпълнител.(л. 151) За изпълнението на предмета на Договора, съгласно чл. 2.1.
от същия, Възложителят се задължава да заплати на Изпълнителя обща цена в
размер на 28 740.00 лв. с ДДС.
На 14.06.2022 г. до Директора ***“
(УТС) към МРРБ е изпратен сигнал за съмнение за нередност по конкретния Проект
(л. 27) от контрольор в Звено за осъществяване на първо ниво контрол към
Дирекция „УТС“, с който се предоставя информация за това, което по мнение на
контрольора представлява потенциална и/или действителна нередност.
Във връзка с регистрираното уведомление
(сигнал) за съмнение за нередност с № УТС 1502/ 14.06.22 г. в МРРБ е изпратено
писмо до Кмета на ***за Уведомление за нередност по Проекта, изпълняван от
Общината (л. 30). В писмото е посочено, че обект на Сигнала е възлагане на поръчка
чрез открита процедура по ЗОП с предмет „Закупуване и доставка на оборудване за
***за смекчаване на отрицателното въздействие на природните и други бедствия по
пет обособени позиции“ по Проект с per. № ROBG 415 „Joint risk management and
partnership in the border region Calarasi – Dobrich“ („Съвместно управление на риска
и партньорство в граничния регион Калъраш – Добрич“), финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния - България 2014-2020 (Програмата) в частта ѝ по Обособена позиция
№ 4: „Доставка на надуваема лодка с извънбордов двигател и ехолот“ с прогнозна стойност
24 808.41 лв. без ДДС. Описано е в Уведомителното писмо, че по данни от
Сигнала в Документацията на ОП, на стр. 59, в раздел „Техническа спецификация“ е
записано: „Участникът трябва да е оторизиран от производителя или негов официален
представител, в случай че участникът не е производител, да извършва гаранционна
поддръжка на предлаганата надуваема лодка с извънбордов двигател. Това обстоятелство
се доказва с представяне на декларация ши оторизационно писмо или всякакъв друг
документ с превод на български език (когато е необходимо), удостоверяващ, че участникът
е оторизиран от производителя или негов официален представител да извършва гаранционна
поддръжка. Изискуемият документ се представя към техническото предложение на участниците
и става неразделна част от него.“ Добавено е, че е счетено от подателя на
Сигнала, че с горното в Техническата документация е въведено изискване участниците
да имат сервизни бази за гаранционна поддръжка към момента на подаване на офертите,
като условието е ограничително, тъй като необосновано възпрепятства икономическите
оператори, които не разполагат с налични оторизирани сервизни бази към момента на
подаване на офертата, да участват в поръчката, предвид че за тях не е налице сигурност,
че ще спечелят поръчката и нямат икономически обоснован интерес да правят разходи
(времеви, парични, административни), за да отговорят на условието при подаване на
офертата. Добавено е, че възложителят не е поставил изискване за деклариране на
възможността от страна на участника да осигури наличието на такива бази в процеса
на изпълнение на поръчката след определяне на участника за изпълнител. В
този смисъл е отразено в Сигнала, че изискването е дискриминационно, тъй като към
момента на подаване на офертата необосновано ограничава участието на лицата в процедурата,
с оглед на това, че при подаване на офертата липсва сигурност, че икономическият
оператор ще бъде избран за изпълнител и за него не е налице интерес да осигури сервиза
(собствен или нает) именно към този момент. Указано е, че на етап кандидатстване
участниците следва само да декларират, че ще предоставят гаранционна поддръжка,
а едва при покана за сключване на договор, да представят оторизационно писмо или
всякакъв друг документ с превод на български език (когато е необходимо), удостоверяващ,
че участникът е оторизиран от производителя или негов официален представител да
извършва гаранционна поддръжка. В този смисъл е отразено, че въведеното изискване
в указанията за подготовка на офертата и техническите спецификации води до необосновано
ограничаване на конкуренцията.
В Уведомителното писмо е посочена и
квалификацията на нарушението, която е приел подателят на Сигнала.
Изразено е подробно Становището на
Националния орган, дадено след извършен преглед и проверка на относимата
документация по ОП. Прието е от последния след анализ, че е нарушен чл. 49, ал.
1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Отразено е, че извършеното нарушение
попада в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същото има финансово отражение,
като е налице нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 г., доколкото нередност
може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на
бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Нарушението е класифицирано от НО като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (Наредбата), тъй като
е счетено, че нередността се отнася до използването на критерии за възлагане, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване
на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане
на обществена поръчка, като е изтъкнато, че в случая е налице минимално ниво на
конкуренция, доколкото по обособената позиция са подадени две оферти, които са допуснати
до разглеждане като отговарящи на критериите за подбор. Изложени са мотиви защо
не се приема квалификацията на контрольора по б. „а“, т. 11 от Приложение № 1
към Наредбата. В заключение е указано, че финансовата корекция се определя върху
стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни
и инвестиционни фондове, като от стойността на Договора следва да бъде изваден собственият
принос на бенефициера в размер на 2 %.
От страна на жалбоподателя е постъпило възражение
с рег. № ИзхК-2548/ 15.08.22 г. с изложени съображения за необосноваността и неправилността
на формираните от административния орган изводи за наличието на нарушение (л.
25), като в него е обсъдена квалификацията на нарушението според тази на
контрольора, а не приетата от НО.
След съпоставка на изводите от извършената
проверка и доводите, наведени чрез представеното от бенефициера възражение, Ръководителят
на Националния орган е издал оспореното Решение (Решението) № РД-02-14-937/
29.09.22 г., получено и регистрирано на същата дата с рег. № ВхК-4689/ 29.09.22
г. от ***(л. 24).
С Решението (л. 16) на ***е наложена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи (разходи без собствен
принос на бенефициера - 28 165.11 лв. с вкл. ДДС) по Договор № 37 от
13.05.2021 г. с изпълнителя „****“ ЕООД на стойност 23 950.00 лв. без ДДС (28 740.00
лв. с ДДС), като в Забележка 1 изрично отново е отбелязано, че финансовата корекция
(ФК) е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства
от европейските структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на Договора
е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %.
Решението е издадено на основание чл.
70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка § 5, т. 4 и § 70 ДР на ЗУСЕСИФ и §
1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3,
б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „а“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености
между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
(ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б.
„б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството.
В Решението (л. 16 – 23) са изложени
мотиви за налагане на ФК, като на първо място е извършено описание на
нарушението по данни от уведомлението за съмнение за нередност. Пресъздадено е
изцяло възражението на бенефициера. Представено е становището на НО. В същото
подробно са изложени фактите, приложимите правни норми и изводите на ответника.
Така в Решението е отразен обектът на проверка по обособена позиция № 4 от ОП с
предмет: „Доставка на надуваема лодка с извънбордов двигател и ехолот“ с прогнозна
стойност 24 808.41 лева без ДДС и сключен договор № 37 от 13.05.2021 г. с изпълнителя
„****“ ЕООД на стойност 23 950.00 лв. без ДДС (28 740.00 лв. с ДДС).
Административният орган е посочил, че при
преглед на документацията е установено, че в техническата спецификация по обособена
позиция № 4 е поставено изискване, както следва: „Участникът трябва да е оторизиран
от производителя, в случай че участникът не е производител, или от негов официален
представител, да извършва гаранционна поддръжка на предлаганата надуваема лодка
с извънбордов двигател. Това обстоятелство се доказва с представяне на декларация
или оторизационно писмо или всякакъв друг документ с превод на български език /когато
е необходимо/, удостоверяващ, че участникът е оторизиран от производителя ши негов
официален представител да извършва гаранционна поддръжка. Изискуемият документ се
представя към техническото предложение на участниците и става неразделна част от
него.“ Добавил е, че пак в Техническата спецификация по обособена позиция № 4 се
съдържа условието участникът, избран за изпълнител, да осигури ползването на оторизиран
от производителя сервиз с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно
гаранционно поддържане на предлаганата надуваема лодка с извънбордов двигател, включително
и за всички части, които попадат в обхвата на гаранцията. Изтъкнал е, че в т.1.5.
от образеца на техническо предложение по обособена позиция № 4 е посочен следният
декларативен текст: „Декларираме, че ако бъдем избрани за изпълнител, ще осигурим
ползването на оторизиран от производителя сервиз с необходимия капацитет и кадрова
обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на надуваемата лодка с извънбордов
двигател, включително и за всички части, които попадат в обхвата на гаранцията“.
Указал е, че в т.4 от образеца на техническото предложение са описани като приложения
- оторизация (оторизационни писма ши други документи) от производителя или негов
официален представител, в случай че участникът не е производител, удостоверяващи
правото на участника да извършва гаранционна поддръжка на надуваемата лодка с извънбордов
двигател. При така посочените изисквания и условия ответникът е приел, че от една
страна, изискването за осигуряване на гаранционна поддръжка в оторизиран сервиз
е поставено към избрания изпълнител, но от друга страна, бенефициерът изисква представяне
на доказателството за надлежна оторизация на сервизната база на етапа на кандидатстване,
като тези изискания са въведени в нарушение на чл. 49, ал. 1, във връзка с чл.
2 от ЗОП. Счел е, че възраженията на бенефициера не опровергават изводите на НО
за допуснато нарушение, тъй като изискването на оторизационен документ на етап подаване
на оферта и за конкретното доставено оборудване се явява неясно и необосновано утежняващо
условие за участниците, без същите да имат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена.
Добавил е, че така заложените условия във връзка с гаранционното обслужване създават
неяснота относно момента, към който участникът следва да разполага със сервизната
база. Изтъкнал е, че от текстовете в Техническата спецификация и в техническата
оферта е видно, че, макар условието да се отнася до изпълнителя, доказателство за
неговото изпълнение се изисква като част от техническото предложение и е условие
за допустимост. Според административния орган подобно разминаване създава предпоставки
за отказ от участие, тъй като за участниците липсва яснота дали изисканият сервиз
следва да е осигурен към момента на кандидатстване или към момента на сключване
на договора. В тази връзка се е позовал на Решение № 14661 от 26.11.2020 г. по адм.
д. № 6211/ 2020 г. на Върховния административен съд. Отбелязал е, че от страна на
бенефициера не са изложени конкретни възражения по отношение на тази констатация
на НО за допуснато нарушение, като е наблегнал, че доводът, че не са постъпили искания
за разяснения, не е индикатор за липса на допуснато нарушение.
На следващо място, е изложил, че независимо
от горната констатация, няма съмнение, че изискването за представяне на документ
за оторизация от производителя за извършване на гаранционна поддръжка е част от
съдържанието на техническото предложение на участниците и липсата на такъв документ
представлява основание за отстраняване, като това се явява необосновано ограничително
условие към участници, които към момента на подаване на офертата нямат сключен договор
или поради друга причина не са се снабдили все още с изискуемия документ от производителя
на оборудването/официалния му представител, доказващ оторизацията за сервизна дейност.
Според ответника, така формулирано, изискването, на практика, налага на участниците
да встъпят в отношения с производителя на оборудването и да получат оторизация,
без да имат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена и въпреки че изискването
за извършване на гаранционна поддръжа се отнася до избрания изпълнител. Изискването
е насочено към определен кръг лица, а именно - участниците във възлагателната процедура,
поради което се налага извод, че съответствието с него следва да бъде налице към
етапа на подаването на офертите, а не на по-късен момент. По този начин решаващият
орган е приел, че възложителят дава предимство при участието на лица, които разполагат
с оторизация от производителя на оборудването или негов официален представител,
да извършват гаранционното му обслужване още към момента на кандидатстване, което
се явява дискриминационно по отношение на икономически оператори, които имат интерес
да участват, но биха ангажирали ресурс (времеви, финансов, организационен) за получаване
на оторизация и осигуряване на сервизни бази, след като бъдат определени за изпълнител
на поръчката. Направил е извод, че изложените от бенефициера възражения не променят
констатациите на НО, тъй като са фокусирани върху съдържанието на чл. 2 от гледна
точка на критериите за подбор, респ. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а констатациите за допуснато
нарушение са свързани с изискванията на възложителя спрямо техническите спецификации
и техническото предложение на потенциалните заинтересовани лица. Счел е за неотносимо
към настоящия случай становището на бенефициера, че от съвкупния анализ на чл. 2,
във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, определящо за преценката относно обосноваността
на дадено изискване, е съответствието му с критериите по чл. 59, ал. 2 от ЗОП дали
то е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Приел е за несподелима тезата на бенефициера, че в случая не са възпрепятствани
икономическите оператори, които не разполагат с налични оторизирани сервизни бази
към момента на подаване на офертата, да вземат участие в поръчката с довод, че ЗОП
допуска всеки участник в обществена поръчка, когато не е в състояние да представи
поисканите от възложителя документи, да докаже своето икономическо и финансово състояние
с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ, като е
изтъкнал, че това твърдение е относимо, само в случай че изискването е заложено
като критерий за подбор, а не като част от техническите спецификации, като се е
позовал на чл. 104 от ЗОП, че техническото предложение на участниците не може да
бъде изменяно и допълвано.
На трето място, ответникът е посочил, че
изискуемият оторизационен документ следва да удостоверява правото на участника да
извършва гаранционна поддръжка конкретно на оборудването, предмет на обособената
позиция - в случая надуваемата лодка с извънбордов двигател, което налага участниците
да се снабдят с конкретен оторизационен документ, касаещ процедурата и в частност
обособената позиция, предвид че в него следва да се съдържа изброяване на стоките,
за които се отнасят дадените права за гаранционна поддръжка. По този начин, участници,
които разполагат с документ, даващ право да извършват гаранционна поддръжка на оборудването,
произведено от конкретен производител като цяло, следва да си набавят конкретна
оторизация за участие по поръчката, за да изпълнят поставеното изискване, като
е отбелязал, че по тази констатация на НО от страна на бенефициера не са изложени
конкретни възражения.
Потвърдил е констатацията, че изискването,
участникът да разполага с оторизационен документ за извършване на гаранционна поддръжка
за конкретната процедура, е ограничително. Заложеното изискване необосновано ограничава
лицата, притежаващи обща оторизация за сервизна дейност, без конкретно изброяване
на оборудването, което може да се обслужва. Така формулираното условие изисква предприемането
на допълнителни действия по удостоверяване на изрични права за сервизна дейност
за целите на конкретната процедура, въпреки наличието на обща оторизация, като
е стигнал до извод, че заложеното изискване е в противоречие с основните принципи
на ЗОП, регламентирани в чл. 2 за равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
както и за пропорционалност, а оттам и ограничава конкуренцията, тъй като чрез него
се дава необосновано предимство и необосновано се ограничава участието на стопанските
субекти в обществената поръчка, в нарушение на разписаната забрана в чл. 2, ал.
2 от ЗОП, като противоречи и на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като не се осигурява равен
достъп на участниците в процедурата, предвид че участници, разполагащи с конкретен
оторизационен документ за гаранционна поддръжка по конкретната обособена позиция,
имат предимство пред такива с обща оторизация или пред такива, които биха могли
да осигурят гаранционна поддръжка, ако бъдат избрани за изпълнител.
Намерил е възраженията за изцяло
неоснователни и обосновал това.
В резултат е наложил конкретната
финансова корекция, като е обосновал наличието на нередност, квалификацията на
нарушението и извода за размер на ФК.
При така събраните доказателства от
фактическа страна, се налагат следните правни изводи:
С оглед датата на получаване на Решението,
29.09.2022 г. и датата на подаване на жалбата чрез административния орган –
12.10.22 г. (л. 8), съдът приема, че подадената жалба е допустима, като подадена
в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
В случая, макар и да не е налице
оспорване в тази насока, Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Според § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, органите
за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането
на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел
III; при извършване на финансови корекции органите за управление и Националните
органи прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на
процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. Доколкото
това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган
може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл.
29, ал. 1, т. 4 от Устройствения правилник на МРРБ Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България
и Гърция и България) и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове, както
и въз основа на Меморандум за изпълнение - договорености между държавите членки,
участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие
и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията е ръководител на НО, като той е компетентният орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от
ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено,
съобразно приобщената Заповед № РД-02-14-789/ 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството (л.12), с която на автор на оспорения акт е възложено
издаването на такъв вид актове по Програмата.
Решението е издадено в задължителната по
закон писмена форма, чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
като в него изрично е посочено кой е органът, който го е издал - НО, с ръководител
***, като същата го е подписала с електронен подпис.
От формална страна актът съдържа фактически
и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства,
възприети като нередност при възлагане на обществена поръчка по Проект ROBG-415
„Съвместно управление на риска и партньорство в трансграничен регион Кълъраш – Добрич“
по Програмата, в рамките на приоритетна ос 3 – Безопасен регион, по чл. 20, ал.
1, т. 1 б. „б“ ЗОП – открита процедура, с предмет „Закупуване и доставка на оборудване
за ***за смекчаване на отрицателното въздействие на природните и други бедствия“
по Проект ROBG-415 „Съвместно управление на риска и партньорство в трансграничен
регион Кълъраш – Добрич“, с акроним JORIMA по Програмата, по пет обособени позиции,
като изрично е отбелязана позицията, по която е счетено, че е налице нередност.
Цитирани са чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал.
1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ЗУСЕСИФ, т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата, във връзка с § 2, т. 2.1, част „Национален орган“,
т. 3, букви „к“ и § 2, т. 2.3, буква „а“, т. 1 от Меморандум за изпълнение - договорености
между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния - България", както и разпоредбите на чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 във връзка с чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Доколко тези фактически основания са налице,
и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на посочените правните норми,
като са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция,
е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера
да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В случая се установява, че
това изискване на закона е спазено, като Общината е уведомена надлежно за основанието
и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Същата е упражнила правото си и е представила възражение срещу уведомлението за
нередност. Възражението е обсъдено от административния орган, като са изложени мотиви
защо е счетено за неоснователно.
Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ срок за издаване на Решението.
С оглед изложеното в хода на административното
производство не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
Решението е в съответствие с
материалния закон. Съображенията за това са следните:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент №
1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №
1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми, а според чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент №
1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл.
2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно която „нередност“ е всяко нарушение
на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие
или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се отчете
наличието на три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба
на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект
(оператор); 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава
вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
***има качеството на икономически субект
по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В настоящия случай са налице всички елементи
от фактическия състав на цитираната легална дефиниция за нередност, включително
финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Обжалваното решение съдържа
конкретни и обосновани мотиви относно направените от Националния орган изводи за
допуснато нарушение от страна на бенефициера. В жалбата до съда бенефициерът не
излага различни доводи и аргументи за неправилност на Решението на Националния орган,
от вече изложените от него в подаденото възражение в хода на административното производство,
които са подробно обсъдени от Националния орган в атакуваното решение. Доводите
в жалбата са изцяло голословни и необосновани.
Правилно в Решението за определяне на финансова
корекция формулираното в Техническата спецификация към обособена позиция № 4 изискване
за представяне на оторизационен документ на етап подаване на оферта и то за конкретното
доставено оборудване е определено като неясно и необосновано утежняващо условие
за участниците, без същите да имат сигурност, дали поръчката ще им бъде възложена,
поради което изводът за поставено в нарушение на чл. 49, ал. 1, във връзка с чл.
2 от ЗОП съответства на фактите по
делото. От текстовете в техническата спецификация и в техническата оферта е видно,
че макар условието да се отнася до изпълнителя, доказателство за неговото изпълнение
се изисква като част от техническото предложение и е условие за допустимост. Правилно
е счетено от ответника, че подобно разминаване създава предпоставки за отказ от
участие, тъй като за участниците липсва яснота, дали изисканият сервиз следва да
е осигурен към момента на кандидатстване, или към момента на сключване на договора.
изискването за представяне на документ за оторизация от производителя за извършване
на гаранционна поддръжка е част от съдържанието на техническото предложение на участниците
и липсата на такъв документ представлява основание за отстраняване. Посоченото се
явява необосновано ограничително условие към участници, които към момента на подаване
на офертата нямат сключен договор или поради друга причина не са се снабдили все
още с изискуемия документ от производителя на оборудването/официалния му представител,
доказващ оторизацията за сервизна дейност. Така формулирано, изискването, на практика,
налага на участниците да встъпят в отношения с производителя на оборудването и да
получат оторизация, без да имат сигурност, дали поръчката ще им бъде възложена и
въпреки че. изискването за извършване на гаранционна поддръжка се отнася до избрания
изпълнител. При така заложеното в Техническата спецификация възложителят дава предимство
при участието на лица, които разполагат с оторизация от производителя на оборудването
или негов официален представител да извършват гаранционното му обслужване още към
момента на кандидатстване, като изискването се явява дискриминационно по отношение
на икономически оператори, които имат интерес да участват, но биха ангажирали ресурс
(времеви, финансов, организационен) за получаване на оторизация и осигуряване на
сервизни бази след като бъдат определени за изпълнител на поръчката.
С оглед изложеното настоящият състав
намира, че нарушението е доказано по безспорен начин и то обхваща признаците на
чл. 49, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както правилно е приел
административният орган.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал.
1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход
в общия бюджет.
Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ законът
се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване
на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право
на Европейския съюз и сключените междудържавни договори.
В случая нарушението засяга норми от ЗОП
предвид обявените при ОП изисквания в Техническата
спецификация към обособена позиция № 4, въз основа на която е сключен договор с
възложител община Добричка. Това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по Глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства
от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт
на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Точка 11, б. “б“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, посочена като правно основание относно констатираната
нередност, е със съдържание, както следва: Използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката,
или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, а
конкретната б. „б“ от тази точка обхваща случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. В случая са налице две оферти и двете са допуснати до участие, по
което спор по делото не е повдигнат.
Елемент на фактическия състав на нередността
е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената
поръчка нарушения са на националния ЗОП, чл. 49, ал. 1, от ЗОП, съгласно който техническите спецификации
трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата
за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането
на обществената поръчка в условията на конкуренция. Естеството на нарушението е
такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици.
С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във връзка с ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен
в Наредбата за посочване на нередности. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което
е довело до неравнопоставеност и дискриминация спрямо кандидатите за участници,
винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.
Ако ***беше спазила изискването на закона и беше провела процедурата законосъобразно,
това би могло да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови
средства, и реално заплатените по договора средства да са в по-нисък размер. Следователно
ако ***не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по финансиране на
дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха
били по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност
е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, според която „неспазването
на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла
на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността
то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ - решение от 14 юли 2016,
Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение определянето на конкретния
размер на ФК за нарушението съдът намира, че той е съобразен с приложимата
точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
където е разписан фиксиран размер на ФК, а именно от 5 %. Липсва правна възможност
за намаляването на този размер.
В оспорения административен акт законосъобразно
е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция, като процент
от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции
се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
(ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото
в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид
датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на
финансиране, както от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
така и от националното съфинансиране, като в забележка изрично е съобразен собственият
принос на бенефициера и ФК не е налагана върху последния.
Решението е съобразено и с целта на закона,
доколкото при извършване на нарушение, свързано с изразходването на средства от
ЕСИФ, следва неправомерно изразходваните средства да се върнат в бюджета на тези
фондове.
С оглед изложеното жалбата на ***е неоснователна
и следва да бъде отхвърлена.
При този изход от спора е основателно искането
на ответника за присъждане на разноски, като следва да се присъдят своевременно
поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение. Доколкото упълномощеният юрисконсулт
не се е явявал в открито съдебно заседание, а само е представил молба – писмено
становище, то следва да се присъдят разноски в размер на 50.00 лв. (петдесет
лева), минимално юрисконсултско възнаграждение за изготвяне на писмен отговор, съгласно
чл. 25а, ал. 3 на Наредба за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 37
от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл.
143, ал. 4 и чл. 144 от АПК.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал.
2, предл. последно от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
Административен съд – Добрич, Първи състав,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Добричка, представлявана от Кмета, ****,
срещу Решение № РД-02-14-937/ 29.09.2022 г. на Ръководителя на националния орган
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността
на допустимите разходи (28 165.11 лв. с ДДС), финансирани от Европейските структурни
и инвестиционни фондове по Договор № 37 от 13.05.2021 г., сключен с изпълнителя
„****“ ЕООД.
ОСЪЖДА ***да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 50.00 лв. (петдесет лева) разноски
за юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция.
Решението подлежи на обжалване с касационна
жалба чрез Административен съд – Добрич пред Върховния административен съд в 14-
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: