Р Е Ш Е Н И Е
№108
гр.Силистра, 22.11.2019 година
В И М Е
Т О Н А Н А Р О Д А
Административният съд гр.Силистра, в публично заседание на двадесет и трети октомври през
две хиляди и деветнадесета година, в състав: съдия Маргарита Славова, при секретаря
Стефка Димитрова и с участието на прокурор..........., като разгледа
докладваното от с-я Славова адм.дело №199
по описа на съда за 2019 година, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано по жалба на Община гр.Тутракан, представлявана от
Кмета д-р Д.С., срещу Решение №РД-02-36-909/14.08.2019
г. на заместник-министър на МРРБ и ръководител на управляващ орган на
Оперативна програма “Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020 г., с което са установени
нередности по т.9 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 на Наредба за посочване на нередности, пред ставляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Обн. ДВ,бр.27/17 г., изм.ДВ,бр.68/17
г. - занапред само Наредбата/ и е определен размер на финансова корекция от 5%
върху стойността на допустимите разходи по два договора /надлежно
идентифицирани в акта/, сключени с изпълнител след процедирана обществена
поръчка за изпълнение на одобрено от УО проектно предложение на бенефициера BG16RFOP001-2.001-0014 „Енергийна
ефективност в образователната инфраструктура в гр.Тутракан“ на стойност
937 351.80 лв., всички предоставени като безвъзмездна финансова помощ (100%).
В съдебното производство участва чрез представител по
пълномощие Ц.Г. - началник отдел “Правно нормативно обслужване и протокол“ при Община
Тутракан, която в открито заседание и в писмени бележки по делото /л.1516 -л.1519/
възразява срещу съставомерността на нарушенията, квалифицирани от ответния
орган като нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ и съответно по т.9 от
Приложение 1 на Наредбата. Поддържа, че в случая не бил въведен ограничителен
критерий за подбор при обявяване на публичната процедура по чл.18 ал.1 т.1 от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/, за приложението на който са били безспорно
налице условията от чл.49 ал.2 т.1 ЗУСЕСИФ. Твърди, че ответният орган е
извършил превратно тълкуване на процесното условие в Раздел VI от Документацията - “Изискването се прилага за всяка обособена позиция:5.3.Участникът […]“, чието съдържание е попълнено с изискване към всички
лица от проектантския екип да притежават пълна проектантска правоспособност по
Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране/ЗКАИИП/, респ. призната професионална квалификация по Закона за
признаване на професионална квалификация. Позовавайки се на чл.60 ал.1 ЗОП, преценен
в контекста и на чл.68 ал.1 и ал.5 ЗОП, жалбоподателят поддържа, че посоченото
изискване не представлявало неправомерен ограничителен критерий, още повече, че
невъзпроизвеждането в документацията за ОП на нормативен текст с пряко
приложение, не можело да обоснове наличие на процесното нарушение. Твърди, че
неправилно ответният орган е счел, че критерият за наличие на експерти с
проектантска правоспособност е критерий за годност за изпълнение на ОП, а не
критерий, свързан с техническите способности на участниците. Разсъждавайки
върху дефиницията от §2 т.41 ДР ЗОП за „професионална компетентност“ в ракурса
на чл.63 ал.1 т.5 ЗОП, счита че същата е съществено различна от критерия по чл.60 ЗОП- годност, правоспособност
за упражняване на професионална дейност. Доказването на съответствието с така
поставения критерий за подбор, било съгласно чл.64 ал.1 т.6 ЗОП - посредством
списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и на ръководния състав, в
който списък се посочва професионалната компетентност на лицата. Следователно, според
жалбоподателя, нищо обременително не било въведено с релевираното изискване, защото
преминаване на посочените в офертите на чуждестранните лица експерти, през
административните процедури по признаване на професионална квалификация, не се
изисквало към момента на офериране, а евентуално след спечелване на поръчката.
В същия смисъл са и възраженията в
жалбата относно второто възведено нарушение, изразило се в поставяне на
критерий за подбор по отношение на техническия ръководител на обекта в Раздел VI от Документацията и в Обявлението: “Технически ръководител на обекта: Да има
завършено образование, отговарящо на изискванията на чл.163а ал.2 и ал.3 ЗУТ
или еквивалент.“ Според ответния орган възложителят е изискал при подаване
на офертите, чуждестранните лица - експерти да имат призната техническа
правоспособност, вместо да постави това изискване към експертите на избрания за
изпълнител участник. Жалбоподателят счита, че по този пункт, изобщо не е
допуснал нарушение, защото еквивалентния документ, издаден от държавата по
установяване на участника, не е достатъчен за надлежното удостоверяване на
придобита пълна проектантска правоспособност на чуждестранните участници, тъй
като с оглед релевантната правна уредба /чл.163а ЗУТ/ при всички случаи се
изисквало да е налице и удостоверение за вписване в КИИП и КАБ на експерта - технически
ръководител. Ето защо твърди, че заложеното изискване не е дискриминационно, не
се отнася до целия проектантски екип, а изисква минимален брой експерти в
съответната област с ППП, за да бъде гарантирано изпълнението на обществената
поръчка. Поради всичко това настоява, че при възлагането й не са допуснати
нарушения на релевираните разпоредби и моли за пълната отмяна на оспорения
административен акт. В обобщение поддържа неправилност на крайния извод на
ответния УО за извършено нарушение на чл.2 ал.2 във връзка с чл.59 ал.2 ЗОП,
легнал в основата на преценката за наличие на „нередност“ по смисъла на чл.2
т.36 от Регламент (ЕС)№1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17.12.2013 г. за
определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на
Съвета. С оглед на гореизложеното настоява за пълна отмяна на обжалваното
решение на ръководителя на УО на ОПРР.
Ответникът
по жалбата - Заместник министър на
МРРБ и Ръководител на Управляващ
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г.-2020 г., чрез
представител по пълномощие адв.Н.В. от АК-София /л.198-199/, счита оспорването
за неоснователно по подробно изложени в съдебно заседание и в писмени бележки
/л.214-л.223/ съображения, изведени от ЗУСЕСИФ; ЗОП; чл.163а ЗУТ и относимото
общностно право. Поддържа, че обжалваният акт е издаден на базата на безспорно
установена „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303 /2013, попълваща
състав от чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ, обосновала частичното отменяне на финансовата
подкрепа със средства от ЕСИФ на жалбоподателя, посредством наложената
финансова корекция. Счита, че поставеното изискване всички проектанти да
притежават пълна проектантска правоспособност /ППП/ по ЗКАИИП, респ. призната
професионална квалификация по реда на ЗППК, при подаване на офертите, е
възпрепятствало необосновано участието на чуждестранни лица в процедурата и има
разубеждаващ ефект. Безспорно е, съгласно
регулацията от ЗУТ, че за осъществяване на инвестиционно проектиране, което е правно
регулирана дейност/професия в страната, е необходимо чуждестранните експерти да
притежават удостоверение за вписване в Камарата на инженерите, но такова следва
да бъде изисквано не на етап допустимост, а едва от избрания изпълнител. Твърди,
че и второто установено нарушение относно изискванията към „технически
ръководител“ е също ограничително спрямо чуждестранните участници, защото
отговарящото на изискванията на чл.163а ал.2 и ал.3 ЗУТ образование, означава
признаване на техническата правоспособност, т.е. притежаване на диплома,
легализирана по съответния ред, съгласно регламента от чл.163а ал.3 ЗУТ, което
несъмнено е административна тежест, която при несигурност за изхода от
състезателната процедура, ограничава участието в нея, респ. конкуренцията, защото
липсва мотивация към момента на подаване на заявлението за участие да се
преодолява тази тежест. Безспорно националното законодателство е поставило
изискване за упражняване на дейността при установена ППП, но не и за участие в
обществена поръчка. Ето защо поддържа, че и двете обсъдени изисквания биха могли
да имат разубеждаващ ефект върху чуждестранните лица за участие в процедурата
по възлагане на ОП и представляват нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП. Твърди, че нарушенията
са съществени, защото накърняват базовите принципи от чл.2 ал.1 ЗОП на
равнопоставеност, недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция. Счита
че процесното ограничаване на евентуални участници в процедурата, не може да бъде
преодоляно и с въвеждането на израза: „или еквивалент“, обратно на доводите от
жалбата. Употребеният термин „еквивалент“ се отнасял единствено за
специалности, които са придобити извън България, съгласно чл.48 ал.2 ЗОП, а не
до признаване/легализиране на дипломите на „строителен инженер“, „архитект“ или
„строителен техник“, съгласно чл.163а ал.4 ЗУТ. Освен това, поддържа довод и, че
оставената от нормотвореца оперативна самостоятелност на възложителя на ОП
/арг. чл.59 ал.1 ЗОП/ не е неограничена, а може и следва да бъде упражнявана
единствено и само в пределите на принципите от чл.2 ЗОП. Счита още, че в
конкретната хипотеза е невъзможно количествено измерване на финансовите
последици от процесните нарушения на чл. 2 ал.2 във връзка с ал.1 т.1 и т.2 ЗОП,
поради което правилно е процедирал ответният орган, в съответствие с чл.72 ал.3
ЗУСЕСИФ, вр. с чл.3 ал.2 и чл.5 ал.1 от Наредбата, прилагайки пропорционалния
метод. Законосъобразно е обосновал и минималното процентно съотношение /5%/ от
допустимите разходи по двата договора, сключени с изпълнителя на обществената
поръчка. Ето защо настоява оспореното Решение по чл.73 ЗУСЕСИФ, да бъде
потвърдено като съответно на закона и фактите по делото, с отхвърляне на жалбата
и присъждане на съдебни разноски. Представя списък по чл.80 ГПК /л.204/.
Производството е по реда на чл.145 и следващите
от АПК, във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съдът като обсъди
изложените в жалбата доводи, след преценка на доказателствата по делото и
становищата на страните, прие за установено следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена срещу административен
акт, подлежащ на съдебен контрол /чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ/, от активно легитимирана
страна, с установен правен интерес от оспорването, при спазване на преклузивния
срок от чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по
същество е неоснователна.
Предмет на съдебния контрол е Решение № РД-02-36-909/14.08.2019 г. на
ръководител на управляващ орган /УО/ на Оперативна програма “Региони в растеж“ /ОПРР/
2014-2020 г., с което са установени нередности по т.9 от Приложение №1 към чл.2
ал.1 на Наредбата и е определен
размер на финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по
два договора, сключени с изпълнителя след процедирана обществена поръчка за
изпълнение на одобрено от УО проектно предложение на бенефициера BG16RFOP001-2.001-0014 „Енергийна
ефективност в образователната инфраструктура в гр.Тутракан“ на стойност
937 351.80 лв., всички предоставени като безвъзмездна финансова помощ (100%). От
административната преписка се установява, че Община Тутракан е подала проектно
предложение ИСУН №BG16RFOP001-2.001-0014 „Енергийна
ефективност в образователната инфраструктура в гр.Тутракан“, което е било
одобрено на 16.08.2016 г./Вж.чл.1 от адм.договор/ и на 15.09.2016 г. сключен по
реда на чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ приложеният Административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г.: BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност
в периферните райони“; с № от ИСУН /чл.21-чл.23 ЗУСЕСИФ/ BG16RFOP 001-2.001-0014-C01 и деловоден №РД-02-37-77. В него като Управляващ
орган на Оперативната програма е вписана Главна дирекция “Градско и регионално
развитие“ в МРРБ, а като негов ръководител Д.Н.- Заместник министър на МРРБ. Видно
от Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на МРРБ /л.64/ Д.Н.-заместник
министър на МРРБ, е определена за Ръководител на УО на ОПРР. Съгласно чл.28
ал.1 от Устройствения правилник на МРРБ /Обн.ДВ,бр.68/17 г., посл. изм.ДВ, бр.31/12.04.19
г/ функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г. изпълнява Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се
управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 г. /арг.чл.9 ал.1 ЗУСЕСИФ/, който в случая е министърът на
регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ във
връзка с посочената по-горе Заповед, ръководител на Управляващия орган на ОПРР
2014-2020 г. е ресорен заместник министър, на когото е делегирана компетентност
от Министъра на МРРБ и, който има правомощия да издава административни актове
по ЗУСЕСИФ, вкл. такива за определяне на финансови корекции. Следователно, налице
е материална, териториална и по степен компетентност на издателя на оспорения акт.
С Решение № ПО-08-39 от 14.12.2017 г. /л.165-л.167/ на
бенефициента /според терминологията на сключения Административен договор/ е стартирала
процедура за възлагане на обществена поръчка по чл.73 ал.1 ЗОП, по вид
„открита“, с обект - строителство и наименование „Инженеринг - проектиране, СМР
и авторски надзор на обекти Детска градина/ДГ/ “Патиланчо“ и Общински център за
извънучилищни дейности в гр.Тутракан“ по две обособени позиции: Обособена
позиция №1: „Инженеринг- проектиране, СМР и авторски надзор на обект ДГ “Патиланчо“
Тутракан“ и Обособена позиция №2: “Инженеринг - проектиране, СМР и
авторски надзор на обект Общински център за извънучилищни дейности Тутракан“. На
тази база е публикувано Обявление за поръчка /л.159-л.164/, с вх.№ на
АОП:Е-31-00-06519/14.12.16 г. /л. 252,том 1/, в чиито Раздел III „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация“; т.III.1) Условия за участие /за 2-те обособени позиции/; подточка III.1.3) „Технически и
професионални възможности“; Критерии за подбор:[…] 3.А.) Участникът да разполага със специалисти-проектанти с
пълна проектантска правоспособност […], след което е записано
„минимално изисквано ниво“-3.А.)[…] проектанти с пълна проектантска правоспособност
изрично посочени по отделните части на инвестиционното проектиране, неизменно с
изискване за „пълна проектантска правоспособност“ и призната професионална
квалификация съгласно ЗППК. Все в същата подточка /л.162-гръб/-„3.Минимални
изисквания към ключовия персонал: 1.Технически ръководител на обекта: Да има
завършено образование, отговарящо на изискванията на чл.163а ал.2 и ал.3 ЗУТ
или еквивалент.“
Напълно идентични са изискванията и от Документацията
за ОП, Раздел VI /л. 381 и следващите от том I/- за пълна проектантска правоспособност на експертите
по всички части от инвестиционния проект и за техническия ръководител –
легализирана диплома за образование, съгласно чл.163а ал.2 и ал.3 ЗУТ
/л.395-397, том I/.
В хода по съществото на спора, процесуалният
представител на жалбоподателя поддържа довод, че процесните условия на ОП са
били изменени с нарочно решение, което не било обсъдено от ответния орган.
Видно от Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна
информация №ПО-08-41/21.12.16 г. на възложителя, публикувано в РОП
/л.482-л.487, том I/, издадено на основание чл.100
ЗОП е, че изменение са претърпели предварително оповестените условия от Раздел III.1.1 III.1.2 и III.1.3 от Обявлението, свързани с годността на участника
да изпълни строителството /не с проектирането и техническото ръководство/,
както и с изискванията за опит за изпълнение на поръчката /чл.63 ал.1 т.1 ЗОП/,
които са изцяло ирелевантни. Относно изискванията към участниците за опит в
областта на проектирането и строителството, при предварителния контрол на ОП и
в регистрирания сигнал за нередности, е имало констатация за такава, но
Ръководителят на УО с Писмо изх.№ 99-00-6-540(1) от 15.07.19 г.
/л.142-л.144/, го е отклонил като неоснователно и е прекратил сигнала в тази му
част, тъй като не е установил нарушение на материалния закон. Ето защо,
възражението на жалбоподателя за несъобразяване с изменителното Решение по
чл.100 ЗОП е неоснователно, защото то няма никаква корелация с процесните по
делото две нарушения.
Процедурата е била проведена, при постъпили 14 оферти
за двете обособени позиции, като допуснатите до участие, отговарящи на
критериите за подбор, са 11, което сочи на наличие на добро ниво на
конкуренция. Възложителят с Решение № ПО-08-20/19.07.2017 г. /л.702-л.735, том II/ е обявил класирането, след влизане в сила на което,
са сключени двата релевирани в процеса договори, както следва:
1. Договор за обществена поръчка за Обособена позиция
№1 „Инженеринг-проектиране, СМР и авторски надзор за обект ДГ “Патиланчо“; №BG16RFOP001-2.001-0014-C01-S-01 на 13.07.2018 г., с изпълнител „Еврострой-ВТ“ ООД
гр.Лясковец, ЕИК:104 6838791,съгласно чл.7 от който общата стойност на
поръчката е в размер на 379 313.75 лева с ДДС /л.168-л.176/;
2. Договор за обществена поръчка за Обособена позиция
№2: “Инженеринг-проектиране, СМР и авторски надзор на обект Общински център за
извънучилищни дейности“; №BG16RFOP001-2.001-0014-C01-S-02 на 13.07.2018 г., с изпълнител „Евро-строй-ВТ“ ООД
гр.Лясковец, ЕИК: **********, съгласно чл.7 от който общата стойност на
поръчката е в размер на 357 171.25 лева с ДДС /л.177-л.184/.
При осъществен предварителен контрол на обществената
поръчка, видно от Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени
след проведена открита процедура по реда на ЗОП, от м.юни.2019 г. /л.86-л.141/,
са установени двете процесни нарушения. Със посоченото по-горе писмо от
15.07.19 г. жалбоподателят е бил уведомен, че по сигнал за нередност № 1074 от
регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ, като
му е дадена възможност в двуседмичен срок да представи възражение и доказателства.
Възползвайки се от същата оспорващият е депозирал такова с изх.№ РД-12-5558/30.07.2019
г. на Община гр.Тутракан /л.145/. При спазване на процедурите от чл.69
ал.1-ал.6 ЗУСЕСИФ и Наредба за администриране на нередности по ЕСИФ
/Обн.ДВ,бр.57/16 г., посл.изм. ДВ,бр.90/18 г./, въпросният сигнал за нередност
е регистриран под № 1074; извършена е нормираната проверка и в срока от чл.10
ал.2 от Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ, е установено наличие на нередност в
първа писмена оценка съгласно чл.14 ал.1 с.н., която според ал.3 е приравнена
на оспореното Решение за определяне на финансова корекция по чл.73 ал.1
ЗУСЕСИФ.Същото е изпратено на жалбоподателя с писмо изх. №99-00-6-540(2)/14.08.2019г.
/л.148/ и получено от него на 16.08.2019 г., видно от Обратна разписка на л.158,
който допустимо го е обжалвал пред настоящия съд. Изложеното дотук сочи, че не
са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, а
оспореният акт съдържа реквизитите от чл.59 ал.2 АПК, т.е. спазена е нормативно
определената форма в контекста и на специалния чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ.
По така установените факти, удостоверени
с обсъдените писмени доказателства, не се спори в процеса. Спорът е за правото,
като е съсредоточен на терена за приложението на материалния закон.
Безспорен е фактът, че Община гр.Тутракан
е икономически оператор съгласно дефиницията от чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) №1303/2013. Въвеждането на ограничаващите
конкуренцията критерии за оценка, съдържащи изисквания за пълна проектантска
правоспособност на експертите в проектирането и за призната техническа
правоспособност на техническия ръководител на обекта, правилно са приети от ответния
орган, че са с разколебаващ ефект спрямо потенциалните участници в състезателната
процедура по възлагане на ОП. Това е така, защото съгласно чл.163а ал.2 ЗУТ, технически
правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация „строителен инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Съгласно
чл.163а ал.3 ЗУТ, техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно
лице при условията на взаимност, когато притежава диплома, легализирана по съответния
ред и когато отговаря на изискванията на този закон, което е въведено от
възложителя като условие в критериите за подбор по т.III.1.3); 3.А) „[…]специалисти-проектанти с пълна проектантска
правоспособност[…]“; както и „[…]3.Минимални изисквания към ключовия персонал:1.Технически
ръководител на обекта:Да има завършено образование, отговарящо на изискванията
на чл.163а ал.2 и ал.3 ЗУТ или еквивалент[…]“, което
означава легализирана диплома /арг.чл.163а ал.3 ЗУТ/.
Следователно, горните критерии за подбор
имат разколебаващ ефект, тъй като законът /в случая специалният Закон за
устройство на територията, който регулира обществените отношения в областта на
предмета на процесната ОП/ изисква ППП при проектирането и призната техническа
правоспособност за извършване на техническото ръководство на строежа, но не и
за участие в обществената поръчка. Същите са в нарушение на чл.67 ал.1 и ал.6
ЗОП, тъй като на етап - преценка за съответствие на участниците с критериите за
проверка и подбор, възложителят е въвел изисквания, които са относими към
фазата на сключване на договор с изпълнител на ОП. Върховният административен
съд многократно се е произнасял, че съгласно чл.67 ал.1 ЗОП, намиращ се в част II от закона, при подаване на заявление за участие или
оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основания за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на Единен
европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. Редакцията на цитираната
разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е систематично
подредена, озаглавен „Деклариране на лично състояние и съответствие с
критериите за подбор“, сочат, че при подаване на заявлението за участие се
изисква само да бъде декларирана липсата на основания за отстраняване и съответствие
с критериите за подбор. С чл.67 ал.5 и ал.6 ЗОП са предвидени достатъчно
гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства,
вкл. възможност за възложителя по всяко време да изисква от участниците и
кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се
доказват декларираните в ЕЕДОП технически и професионални способности, но от
това не следва, че той може да ги изисква изначално, както правилно е съобразил
ответният орган. Подобно процедиране би обезсмислило декларативният подход на
фаза допускане и подбор. Възложителят може да изисква доказателства,
установяващи пригодността на кандидатите, но само в хода на самата процедура, в
какъвто смисъл е изменението на чл.67 ал.5 ЗОП /ДВ,бр.86/18 г., в сила от 01.03.19
г./, изрично уточняващо от кой момент възниква правомощието на възложителя да
изисква документи, посредством които се доказва информацията от ЕЕДОП, а именно
- по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите. /Вж.Решение
№8489/06.06.19 г., адм.д.№9560/18 г., на което правилно се е позовал ответният
орган; Решение №11352/24.07.19 г.,адм.д.№8489/18 г.; Решение №3590/12.03.19 г.,
адм.д.№13687/19 г. и много други от най-новата практика на VII Отделение на ВАС/.
Следователно, като е потвърдил изводите от сигнала за
нередност, че с изискванията да бъдат представяни удостоверения за пълна
проектантска правоспособност от КАБ/КИИП, както за призната техническа
правоспособност на „техническия ръководител“, са въведени необосновани
административни тежести за лицата, които биха имали интерес за участие в
процедурата, но биха се въздържали от подаване на оферта поради разглежданите
условия, ответният орган е приложил правилно материалния закон. Така
констатираните нарушения е отнесъл към т.9 от Приложение№1 към чл.2 ал.1
Наредбата. Съобразявайки естеството на нарушенията, прогнозната стойност на
поръчката и други облекчаващи обстоятелства, органът е определил финансовата
корекция в минимален размер от 5 % върху засегнатите разходи по двата договора
с изпълнителя. В съответствие с фактите и закона е извел извод, че в случая са
осъществени и трите елемента от обективна страна на понятието „нередност“, поради
което и законосъобразно е приложил оспорената административна мярка.
Като неоснователно следва да бъде отклонено
оплакването на жалбоподателя, че при хипотезата на чл.59 ал.2 ЗОП, той действал
в условията на оперативна самостоятелност, която била извън настоящия контрол, определяйки
критерии за подбор, гарантиращи определено ниво на квалификацията, като не бил
допуснал необосновано предимство или необосновано ограничаване на участието в
ОП. Напротив, от една страна, по аргумент от чл.169 АПК „оперативната
самостоятелност“ не е безконтролна, обратно на довода, че в този й сегмент дейността
на възложителя не подлежала на съдебен контрол, а от друга - дискреционната
власт може да бъде упражнявана само в рамките на базовите правни принципи и изискванията
на закона, което в случая е нарушено, предвид изложените по-горе съображения за
установеното нарушение на чл.2 ЗОП, както и на чл.102 от Регламент (ЕС,Евратом) №966/2012 на ЕП и на Съвета от 25.10.2012г. относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО,Евратом) №1605/2002 на Съвета. /Вж.Решение №5062/04.04.2019г.,адм.д.№11651/18г. на
ВАС, VII О/.
Като неотносимо към предмета на
настоящия спор следва да бъде преценено и позоваването на чл.65 ал.1 ЗОП, който
дава възможност на участниците за всяка конкретна поръчка да се позоват на
капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях по отношение
на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите
способности и професионална компетентност. От една страна, нормата е
оправомощаваща, като едновременно с това въвежда допълнителни тежести за
участника в ОП, който реши да се възползва от нея - да доказва, че ще разполага
свободно с ресурсите на третите лица, на чиито капацитет се позовава /арг.чл. 65
ал.2-ал.5 ЗОП/. От друга страна, разпоредбата предвижда, че ресурсите на
участниците, които не са собствени, вкл. човешките, на наети лица по ТПО, следва
да бъдат третирани като капацитет на „трети лица“, каквито в обичайния случай са
„подизпълнителите“. Такава възможност, обаче, жалбоподателят като възложител на
обществена поръчка, не е допуснал с нейното обявяване.
В обобщение, настоящият състав приема, че вярно са
установени главните факти в производството от ответния орган и съответно на тях
е приложен материалният закон, включително съобразно нормативната цел.
С въвеждането на обсъдените по-горе условия за пълна
проектантска правоспособност на експертите проектанти и за легализирана диплома
на „техническия ръководител“ на обекта, възложителят реално е ограничил възможността
за избор на изпълнител, който има капацитет да изпълни поръчката, но нямайки
сигурност за резултата от състезателната процедура, не е следвало да преодолява
предварително административните тежести, наложени с процесните условия за
участие във възлагателната процедура за ОП. По този начин, при обявяване на
процесната обществена поръчка, са нарушени базови принципи на ЗОП - за
равнопоставеност; за недопускане на дискриминация и за свободната конкуренция
/арг.чл.2 ал.1 т.1, т.2 ЗОП/. Ето защо са налице материалните предпоставки от
чл.2 ал.2 ЗОП, сочещи на допуснато нарушение на регламентираната със същия
забрана. Следователно, налице е безспорно установена „нередност“ по смисъла на
чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, която съгласно чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е
основание за частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ
чрез извършване на финансова корекция.Това е така, защото релевираните нередности, съставляват
нарушение на националното право, извършени са чрез действие от получателя на
безвъзмездната помощ и имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ. Съгласно чл. 70 ал.2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет, какъвто е Наредбата за
посочване на нередности. Ответният орган е квалифицирал нарушенията по т.9 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от с.н.,а именно: “Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“, под който текст се субсумират коментираните по-горе
конфликтни условия от т.III.1.3) „Технически
и професионални възможности“ от Обявлението на ОП и Раздел VI от Документацията. При изричната забрана за
кумулиране от чл.7 на Наредбата - когато нередностите, засягат едни и същи
разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, в случая винаги финансовата
корекция ще е в размер на 5% върху допустимите разходи по двата договора за
изпълнение на ОП, финансирана със средства от ЕСИФ.
В приложимата нормативна рамка не се
среща разпоредба, която да поставя изрично изискване за наличието на реална
вреда /измерима количествено/. Нередност съществува и тогава, когато е налице
възможност за причиняване на такава вреда на общия бюджет, без да се доказва
точното й финансово изражение. Нарушаването на правото на ЕС и в частност на
принципите за равнопоставеност и недискриминация, които както бе посочено
по-горе, обективно са нарушени, създава винаги потенциална възможност за
настъпване на вреда за бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил нормативните
изисквания от чл.67 ЗОП и не беше поставил завишени изисквания за участие в ОП,
би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефективно
разходване на предоставените от ЕС финансови средства. В случая, с оглед естеството
и характера на нарушението, е невъзможно да бъде установено конкретно финансово
изражение на вредата. Това активира нормативната регулация от чл.72 ал.3 и ал.4
ЗУСЕСИФ, във вр. с чл.3 ал.2 и чл.5 ал.1 от Наредбата, с прилагане на
пропорционалния метод, както правилно е процедирал ответникът. /Вж.Решение № 1225/31.01.17
г., адм.д.№ 9168/ 2016 г. на ВАС, VIIО/.
За да бъде законосъобразна финансовата
корекция, същата трябва да е правилно определена както по основание, така и по
размер. По отношение на процесните нарушения органът е приел, че тяхната
тежест, определена на базата на установеното отклонение и сериозността му,
както и на броя подадени заявления /14 за 2-те обособени позиции/, свидетелстващи
за провеждане на процедурата в условията на относително добра конкуренция; вкл.
след преценка на обстоятелствата, че Решението за откриване на процедурата не е
обжалвано; няма постъпили запитвания във връзка с ограничителни критерии, нито
е отстранен участник на базата на такива, е основание за налагане на финансова корекция в минимума
на нормативно определения размер- 5%. Споделяйки съображенията му, настоящият
състав приема, че размерът е определен в съответствие със закона.
Основата, върху която е изчислена 5-процентната
корекция, също е определена правилно, с оглед изричната клауза на чл.28 ал.2 от
Административен договор №РД-02-37-77/15.09.2016 г. /л.6-л.23/. По дефиниция
корекцията следва да е реципрочна на засегнатите допустими разходи, за чиито
размер се съдържат данни в двата договора сключени с изпълнителя на ОП, с
включен ДДС. Последното е правилно с оглед дефиницията от §1 т.1 ДР на Постановление на МС №189/28.07.16 г. за
определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани
от ЕСИФ, за програмен период 2014-2020 г. /Обн.ДВ,бр.61/16г.,изм.ДВ,бр.70/18г./,
което е в съответствие с разпоредбата на чл.14 ал.2 от същото ПМС. По аргумент
за противното от чл.26 ал.1 т.3 ПМС №189/16 г. следва, че допустим разход за
финансиране от ЕСИФ е и данъкът върху добавената стойност /ДДС/, когато е
невъзстановим за конкретния бенефициер, който в случая несъмнено е бюджетна
организация, нерегистрирана по ЗДДС и следователно, не възстановяваща ДДС
съгласно националното законодателство. В същия смисъл е и чл.67 §3 б.“в“ от
Регламент (ЕС) №1303/13 г. Всичко изложено налага извод, че правилно
е определена и основата на финансовата корекция, съответно и нейният краен
размер. Намиращата се на л.147 Форма за изчисление на финансова корекция № 921/07.08.19
г. потвърждава горния извод. Следователно, оспорената в процеса финансова
корекция е законосъобразна както по своето основание, така и по размер, което
сочи на правилно приложение на закона.
Настоящият състав намира, че оспореният
административен акт е издаден в съответствие и с нормативната цел, която може
да бъде изведена от чл.1, във връзка с чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ - да се гарантира
изпълнението на задълженията на държавата,
произтичащи от правото на ЕС във връзка с управлението и законосъобразното
разходване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно
чл.122 от Регламент (ЕС) №1303/2013
държавите-членки гарантират, че системите за управление и контрол на
оперативните програми са установени в съответствие с чл.72, 73 и 74 от с.р. Те
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми, заедно с лихвите […]Налагането на финансови корекции като инструмент за
защита на финансовите интереси на ЕС има за цел да отмени целият или част от
публичния принос за дадена операция /арг. чл.143 §2 от Регламент (ЕС) №1303/2013/,
каквато цел е формулирана в чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ. Следователно, процесното пред
настоящия съд Решение за налагане на финансова корекция на жалбоподателя, е
съответно на целта на закона, в контекста на преценката по чл.146 т.5 АПК.
Разноски по делото своевременно са поискани само от ответника,
каквито с оглед изхода на процеса, му се дължат, съгласно представения списък
по чл.80 ГПК, вр. с чл.144 АПК. Същите следва да бъдат присъдени в полза на юридическото
лице, в чиято структура е издателят на акта, а именно МРРБ, по аргумент от
чл.143 ал.1 и ал.4 АПК. Видно от приложените доказателства на л.204-л.208 е, че
ръководителят на УО на ОПРР е представляван от надлежно упълномощен адвокат,
който е изпълнил всички задължения от Договора /вкл.Анекс към него от 01.10.19 г./
за процесуално представителство, сключен между МРРБ и Адвокатско дружество “М.М.
и съдружници“ /л.207-л.208/, както и съгласно Закона за адвокатурата. От
Фактура № 754/03.10.19 г. и Бюджетно платежно нареждане /л.205/, се установява
реалното заплащане на адвокатско възнаграждение. Такова се претендира в размер
на 1 634.73 лева с включен ДДС, колкото и следва да бъдат присъдени. Община
гр.Тутракан не е направила възражение за прекомерност по реда на чл.78 ал.5 ГПК, за каквото няма и основание предвид размера на оспорената финансова
корекция и чл.8 ал.1 т.4 от Наредба №1/09.07.04 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
С оглед на гореизложеното, като
съответен на закона и установените по делото факти, оспореният индивидуален
административен акт, следва да бъде оставен в сила с отхвърляне на жалбата, воден
от което и на основание чл.172 ал.2 пр.“посл.“ АПК, Административният съд
Силистра
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община гр.Тутракан, представлявана
от кмета д-р Д.С., с административен адрес: гр.Тутракан, ул.“Трансмариска“№ 31,
БУЛСТАТ:., против Решение № РД-02-36-909/14.08.2019
г., издадено от заместник-министър на МРРБ и ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е
наложена финансова корекция в размер на 36 824.25 лева с ДДС, на основание
чл.73 ал.1, във връзка с чл.69 ал.1 и чл.70 ал.1 т.9 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
ОСЪЖДА Община гр.Тутракан, с административен адрес: гр.Тутракан, ул.
“Трансмариска“№31; БУЛСТАТ:., да заплати
на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с
административен адрес: гр.София, ул.“Св. Св.Кирил и Методий“ №17-19, сумата от 1 634.73 /Хиляда шестстотин тридесет и четири 0.73/ лева - съдебни
разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: