РЕШЕНИЕ
№ 148
Ямбол, 12.10.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административният съд - Ямбол в съдебно
заседание на осемнадесети септември две хиляди
и двадесет и трета година
в състав:
СЪДИЯ:ДИМИТРИНКА СТАМАТОВА
При секретар КРАСИМИРА ЮРУКОВА като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРИНКА СТАМАТОВА административно дело № 20237280700187 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление - заглавие изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 година).
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол против Решение от 19.06.2023 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмните периоди 2007 – 2013 и 2014 – 2020 г. , с което е определена финансова корекция на оспорващото дружество.
В жалбата се излагат възражения, че решението не е съобразено с процесуалните правила и материалния закон. Жалбоподателят оспорва констатациите на административния орган за наличие на нередности и допуснати нарушения на ЗОП; оспорва се и правната квалификация на твърдяното нарушение на националното законодателство, като се твърди и погрешна правна квалификация на нередността. Отделно от това се поддържа и възражение за процесуално нарушение, обосновано с твърдението, че не е проведено производство по реда на чл. 99 от АПК, като е налице и позоваване на съдебна практика в тази насока; твърди се, че конкретният случай не попада в хипотезата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ, (понастоящем ЗУСЕФСУ), както и че не са спазени преклузивните сроковето по чл. 102 от АПК за възобновяване на административното производство. Сочи се също, че процесното решение е издадено при наличие на абсолютна отрицателна предпоставка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, поради съществуването на влязъл в сила и придобил стабилитет административен акт – Писмо изх. № 1-016-0003-2-759 от 16.11.2020 г., с което бенефициентът е уведомен, че при осъществявания последващ контрол за законосъобразност по Договор за ОП 1 № ПР-
Д-10/26.10.2020 г. с изпълнител Обединение „Д.2020“ на стойност 5 430 600 лева без ДДС и Договор за ОП 2 № ПР-Д-11/26.10.2020 г. с изпълнител Обединение „Д.2020“ на стойност 3 312 198,80 лева без ДДС, не са установени нарушения на правилата по възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне на финансова корекция. Въз основа на тези съображения се иска прогласяване нищожността на спорния акт, алтернативно – неговата отмяна с присъждане на сторените в производството разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят, чрез редовно упълномощения си процесуален представител адвокат Д.Б., поддържа жалбата на посочените в нея основания и отправените искания. Представя писмена защита. Претендира разноски по списък.
Ответникът – Ръководител на УО на ОПОС за програмните периоди 2007 – 2013 и 2014 –
2020, МОСВ – гр. София, редовно призован, не се явява и не изпраща процесуален представител. В депозирана по делото Молба вх. № 2040/15.09.2023 г. е отправено искане за отхвърляне на жалбата като неоснователна по аргументи, подробно развити в приложените към молбата писмени бележки, с искане за присъждане на разноски по списък. В съпроводителното писмо по изпращане на жалбата с приложенията до съда, подписано от пълномощника на ответната страна, е заявено искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева, определен съобразно чл. 25, ал. 2, вр. ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 144 от АПК.
Като взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства и отдели спорното от безспорното, съдът приема за установено следното:
Предмет на съдебен контрол е Решение от 19.06.2023 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмните периоди 2007 – 2013 и 2014 – 2020 г., с което, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и ал. 3, вр. чл. 9, ал. 5 от от ЗУСЕСИФ и сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
Д-34-69/28.08.2019 г. между Министъра на околната среда и водите и бенефициента
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол, за изпълнение на проект
BG**M**P***-*.***-**** „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол“, и с оглед констатации, обективирани в Писмо изх. № 1-016-003-2-241 от 02.05.2023 г. и Сигнал за нередност № 1221, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г. на УО на ОПОС, е определена финансова корекция на бенефициента
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи по сключения Договор № ПР-Д-10/26.10.2020 г. с изпълнител Обединение „Д.2020“ ДЗЗД за изпълнение на обособена позиция № 1 „И. (проектиране, строителство и авторски надзор) за изграждане на нов външен водопровод от ПС „К.“ до ПС „Ор.“ – Ямбол“ от обществена поръчка с предмет „Инженеринг за „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана от
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол“ с 2 обособени позиции. Решението е изпратено с придружително писмо изх. № 1-016-003-2-365 от 19.06.2023 г.
Срещу решението е подадена жалба от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол до Административен съд - Ямбол, депозирана чрез Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ за програмните периоди 2007-2013 г. и 2014-2020 г. с вх. № Ж-119 от 30.06.2023 г. Същото е неблагоприятно за жалбоподателя, подлежи на съдебен контрол по аргумент от чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, (понастоящем ЗУСЕФСУ), оспорването е осъществено в 14-дневен срок от връчването му. С оглед на това съдът намира, че жалбата е допустима за разглеждане като подадена от надлежна страна с правен интерес, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на съдебен контрол административен акт.
По същество съдът взе предвид следното:
На първо място, не се констатира твърдяната в жалбата нищожност, нито недопустимост на обжалвания административен акт.
Между Министъра на околната среда и водите в качеството му на управляващ орган на
„Оперативна програма „Околна среда“ за програмните периоди 2007-2013 г. и 2014-2020 г. и
„Водоснабдяване и канализация “ ЕООД, гр.Ямбол е сключен Административен договор № Д-34-69 от 28.08.2019г. за финансиране на одобрен проект ИСУН № BG**M**P***-*.***-****
„Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана от Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр.Ямбол.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции; ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице ; правомощия на ръководител на управляващия
орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Според разписаното в чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите(изм. ДВ, бр. 68 от 2023 г.) Министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. Ч л. 32, ал. 1, т. 1 и чл. 33, ал. 1 и ал. 2 (изм. ДВ, бр. 68 от 2023 г.) разписва, че Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ е част от специализираната администрация на министерството и се ръководи от главен директор; ГДОПОС изпълнява функциите на Управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, в т.ч. и на Оперативна програма „Околна среда“за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г., и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС. Със Заповед № РД-913/10.10.2022г. на Министъра на околната страна и водите Г.С.С. е оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган на програмата, като е възложено изпълнението на функциите на ръководител на управляващ орган в пълен вид и обем, определен в нормативната уредба, без изключения. При това положение следва да се приеме, че процесното решение за финансова корекция е постановено от компетентен орган.
Съдът намира, че не е налице и твърдяната в жалбата отрицателна предпоставка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК за допустимост на административното производство, поради което не е дължимо и провеждане на производство по реда на чл. 99 и следващите от АПК, противно на твърденията в жалбата.
В жалбата се сочи, че с Писмо изх.№1-016-0003-2-759/16.11.2020 г. на Ръководителя на УО бенефициентът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол е уведомен, че във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност по сключените Договор за ОП 1 № ПР-Д-10 от 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение „Д.2020“ на стойност 5 430 600 лева без ДДС и Договор за ОП 2 № ПР-Д-11/26.10.2020 г. с изпълнител Обединение „Д.2020“ на стойност 3 312 198,80 лева без ДДС, не са установени нарушения, съставляващи нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, предвид което не са налице основания за определяне на финансова корекция.
Това писмо обаче не представлява влязъл в сила индивидуален административен акт, който да е пречка за издаване на решение за финансова корекция, без да е възобновено административното производство, както погрешно се твърди в жалбата. Такъв би бил налице само при наличие на проведено предходно производство за проверка на същите нередности, за които е издадено процесното Решение от 19.06.2023 г. на Ръководителя на УО. С изпратеното писмо не се започва процедура по администриране на нередност с извършване на някое от предвидените в Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ) действия, то не съставлява и писмена оценка по смисъла на чл. 14, ал. 1 от НАНЕСИФ, която да съдържа мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена или не е извършена нередност, нито има предвиденото в чл. 14, ал. 2 от посочената наредба съдържание.
Действително, при първоначално осъществения последващ контрол на процедурата относно обособена позиция № 1 са установени две нарушения, квалифицирани като нередност – незаконосъобразна методика за оценка и незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на обединения, за които е наложена обща финансова корекция в размер на 5 % с решение на РУО от 25.05.2022 г., Последното е оспорено по съдебен ред, отменено е от състав на ЯАС, чието решение е потвъдено с влязлото в сила Решение № 2063 от 24.02.2023 г. по адм. д. № 7465/2022 г. на ВАС. С Писмо изх. 04-15-3/07.02.2023 г. Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИАОСЕС) изисква от Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (ОПОС) да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори на стойност над 5 000 000 лева без ДДС, с обект строителство/инженеринг, по които има верифицирани разходи в периода 01.07.2022 г. - 30.06.2023 г., в чийто обхват попада и Договор № ПР-Д-10/26.10.2020 г. За резултатите от повторната проверка бенефициентът е уведомен с Писмо изх. № 1-016-003-2-241 от 02.05.2023 г. по реда чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ за вида на констатираните нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана
от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол“ с 2 обособени позиции, по обособена позиция № 1 „И.(проектиране, строителство и авторски надзор) за изграждане на нов външен водопровод от ПС „Кабиле“ до ПС „Ормана“ – Ямбол“, както и за размера на финансовата корекция, предоставена му е възможност да се запознае с него и в случай, че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в 21-дневен срок, считано от датата на получаване. Видно от съдържанието на писмото, констатираните нередности се изразяват в нарушения при провеждане на обществената поръчка по изпълнение на сключения административен договор, включващи неоснователно отстраняване на участници в процедурата (обединение „В. О.“ и
„Х. – В.“ ДЗЗД, като впоследствие в тази част процедурата по налагане на финансова карекция е прекратена с процесното решение), както и в поставени ограничителни изисквания относно застраховките „Професионална отговорност в проектирането/строителството“, (за което нарушение е наложена финансова корекция с оспореното решение), и относно изискването за сходна дейност за строителство, (по отношение на което в спорното решение е прието, че липсва нарушение с финансов ефект, съответно липсва нередност). Очевидно, не е налице съвпадение в установените от УО на ОПОС нарушения в рамките на процесната повторна проверка, с нарушенията, предмет на отменения по съдебен ред с влязло в сила съдебно решение индивидуален административен акт от 25.05.2022 г. на РУО на ОПОС. Следователно, липсва влязъл в сила административен акт със същия предмет и страни по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, съответно не са налице условията за провеждане на производство по възобновяване на административния акт по реда на чл. 99, т. 5 от АПК, както се твърди в жалбата, тъй като при тези данни не би могло да се приеме, че е налице произнасяне с друг влязъл в сила административен акт, който му противоречи от същият административен орган по същия въпрос и на същото основание по отношение на същите лица. Не са налице и нови обстоятелства или нови писмени доказателства по смисъла на чл. 99, т. 2 от АПК, тъй като наложените с процесното решение санкции са във връзка с Сигнал за нередност № 1221, касаещ нарушения, различни от предходно установените – предмет на отменения впоследствие административен акт от 25.02.2022 г. При неприложимост в конкретния казус на посочения ред, разписан в чл. 99 и следващите от АПК, то неоснователно се явява и възражението за пропуснатите по чл. 102 от същия нормативен акт преклузивни срокове. В този смсъл е спазен предвиденият в чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ принцип за една и съща нередност да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Случаят не попада и в хипотезата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ, при наличието на която е допустимо размерът на финансовата корекция да бъде увеличен по предложение на сертифициращ или одитен орган, обжалваното решение за определяне на финансова корекция е първият административен акт, с който се определя размер на корекцията за така посочените в него нередности.
На следващо място съдът констатира, че не са налице нарушения на формата, нито съществени процесуални нарушения, които да ограничават правото на защита на бенефициента.
Решението е издадено в писмена форма съгласно чл. 59, ал. 2 от АПК, вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. То съдържа фактически и правни основания, разпоредителна част, като посочените в обстоятелствената част на акта фактически основания са съответстващи на доказателствата от административната преписка.
Както се посочи по-горе, с Писмо изх. 04-15-3/07.02.2023 г. ИАОСЕС е изискала от Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори на стойност над 5 000 000 лева без ДДС с обект строителство/инженеринг, по които има верифицирани разходи в периода от 01.07.2022 г. до 30.06.2023 г., в който обхват попада и Договор № ПР-
Д-10/26.10.2020 г. За резултатите от повторната проверка бенефициентът е уведомен с Писмо изх.
№ 1-016-003-2-241 от 02.05.2023 г., където са посочени вида на констатираните нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, както и размерът на финансовата корекция, като му е предоставен срок за възражения. На 18.05.2023 г., в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ/ЗУСЕСИФ, от страна на бенефициента е постъпило възражение с Писмо peг. № BG**M**P***-*.***-****-C03-M227 в ИСУН 2020. Същото е обсъдено от административния орган, извършен е фактически и правен анализ, в резултат на което УО на ОПОС приел част от мотивите, изложени във възражението и прекратил производството за налагане на финансова корекция по отношение отстраняването на участника „В.О.“ ДЗЗД и „Х.-
В.“ ДЗЗД и по отношение на изискването за сходна дейност за строителството, и поддържа констатацията за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. С оглед на посоченото до тук съдът намира, че бенефициентът е бил уведомен за констатираните нередности, имал е възможност да се защити, като не са налице нарушения на правилата по чл. 73, ал. 1 - 3 от ЗУСЕФСУ/ЗУСЕСИФ.
По отношение материалната законосъобразност на обжалваното решение, съдът счита жалбата за основателна, тъй като процесният акт е издаден в нарушение на материалния закон предвид следното:
При повторната проверка е констатирано нарушение, което има финансов ефект, а именно — изискването всеки участник в обединение, който ще изпълнява проектиране/строителство, да притежава застраховка „Професионална отговорност“ за първа категория строежи към момента на подаване на офертата, което според отразеното в процесното решение необосновано ограничава участието на субекти, имащи право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи съгласно чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Този извод е обоснован с препращане към Писмо изх. № 1-016-003-2-241 от 02.05.2023 г. и след обсъждане възраженията на бенефициента в тази връзка. Посочено е в спорния акт, че нарушението е извършено чрез действие, тъй като възложителят е утвърдил незаконосъобразни условия за участие. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за което по пропорционалния метод е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ/ЗУСЕСИФ по сключен Договор № ПР-Д-10/26.10.2020 г. с изпълнител Обединение „Д.2020“ ДЗЗД за изпълнение на обособена позиция № 1 „Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за изграждане на нов външен водопровод от ПС „К.“ до ПС „О.“ - Ямбол от обществена поръчка с предмет „И. за „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Ямбол“.
В оспорения акт УО е посочил, че съгласно Раздел III.1.2 от обявлението и т. 3.2.2.1. и 3.2.2.2. от документацията участникът трябва да има застраховка „Професионална отговорност в проектирането“, произтичаща от нормативния акт - чл. 5, ал. 1 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или еквивалентен документ за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени; застраховка „Професионална отговорност в строителството“, произтичаща от чл. 5, ал. 2 от посочената наредба, или еквивалентен документ за чуждестранните лица, съобразно законодателството, в което е установен. В забележка, в Раздел 6. от документацията за участие възложителят е уточнил, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, като за наличието на валидна застраховка „Професионална отговорност“ е уточнено, че такава се изисква за всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени дейности по проектиране и/или строително-монтажни дейности. Въз основа на това е направен извод, че съгласно изискванията на възложителя всеки член на обединение, който изпълнява строителни дейности и дейности по проектиране, независимо от тяхната същност и специфика, следва да притежава застраховка професионална отговорност за строителство/проектиране на строежи първа категория към момента на подаване на офертата.
Възприето е от управляващия орган, че така поставеното изискване необосновано ограничава
участието на субекти, които имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни работи съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи - същото е в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл.
59, ал. 6 от ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителство. Нарушението, както се посочи, е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор, предвид обстоятелството, че са подадени четири оферти, две от които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, тоест налице е конкуренция. Не са посочени какви са допустимите разходи по договора и липсва посочване на размера на дължимата сума за възстановяване.
Съгласно § 70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ до приключване на програмите за програмен период 2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнение на контрола на тези програми. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Съгласно легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; нарушението да има или да би имало за последици нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; доказана причинна връзка между нарушението и вредата. В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Според чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Съобразно разписаното в чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда на задължителното застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС), ако след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната.
При тази нормативна уредба и посочените по-горе данни съдът приема, че така въведеното
изискване не е ограничително и същото не е в нарушение чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от НУРЗЗПС - възложителят не е поставил ограничителни изисквания, които да нарушават конкуренцията и поставените изисквания да не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
В конкретния казус, както е посочено и в процесното решение, в документацията за участие в Раздел 6. „Участие на обединения, неперсонифицирани дружества“ възложителят е разписал изрични указания как се отнасят поставените изисквания към участници–обединения, като е направено пояснението, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, като за наличието на валидна застраховка „Професионална отговорност“ е уточнено, че такава се изисква за всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени дейности по проектиране и/или строително-монтажни дейности. Така записано условието е в съответствие с разписаното в чл. 59, ал. 6 от ЗОП „… или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединение“. Това е така, тъй като условието за задължително застраховане произтича от нормативен акт – чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и чл. 2, ал. 1 от НУРЗЗПС. Лицата, които извършват проектиране и строителство, са задължени по силата на чл.
171, ал. 1 от ЗУТ да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други
участници в строителството и/или на трети лица. Предвид направеното изрично уточнение от възложителя, че изискването се отнася за съдружник в обединението, на когото са разпределени дейности по проектиране и/или строително-монтажни дейности, безспорно се установява, че процесното условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват проектиране/строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. С други думи, изискването е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по проектиране/строителство, за която е необходима посочената застраховка. В случая възложителят изрично е посочил в документацията изискването на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и именно това е указал в документацията на процесната обществена поръчка, като е посочил, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Следва да се посочи, че изискването за наличие на валидна застраховка „Професионална отговорност“ е обвързано с разпределението на дейностите в обединението, като възложителят няма как да знае какво вътрешно разпределение ще бъде уговорено между съдружниците, поради което и посоченото изискване от документацията е обвързано с вида на конкретните дейности, които са разпределени на съдружника, а не с категорията на строежа по обществената поръчка. Така формулирано, изискването не е в нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и не е ограничително, съгласно чл. 2, ал. 2 от с.з. Същото не е в противоречие и с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, съгласно която, както се посочи, при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 от ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. Също така неправилно е прието от органа, че е нарушена и разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от НУРЗЗПС, тъй като посочената хипотеза урежда случаи, при които застрахованото лице започва да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, но притежава сключена
застраховка, а не касае изначална липса на сключена застраховка на лице, подлежащо на задължително застраховане.
От друга страна, органът нито е изследвал, нито е подложил на анализ конкретните релевантни обстоятелства, а именно дали поставеното изискване за застраховка „професионална отговорност“ е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка; до колко изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват дейности по проектиране и/или строително-монтажни дейности за съответната категория строеж съгласно договора за създаване на обединението. Съдът счита, че така формулирани, текстовете не препятстват възможността за подаване на оферти от определени участници – обединения, тъй като в случай на съмнение за противоречие в документацията между общите условия към участниците и критериите за подбор, участниците могат да поискат разяснения по условията в документацията.
На следващо място, за да е законосъобразна наложената финансова корекция, е необходимо правилно да е определена основата, върху която тя се налага. Съгласно правилото на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи финансовата подкрепа от ЕСИФ, като се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. В решението е посочено, че финансовата корекция е в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи от стойността на сключения Договор № ПР-Д-10 от 26.10.2020 г. с изпълнител обединение „Д.2020“ ДЗЗД за изпълнение на обособена позиция № 1 „Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за изграждане на нов външен водопровод от ПС „К.“ до ПС „О.“ – Я.“ от обществена поръчка с предмет „И.за „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителна и канализационна системи в обособена територия, обслужвана от
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол“ с 2 обособени позиции. Липсва обаче посочване на размера на дължимата сума за възстановяване, не са посочени също и какви са допустимите разходи по договора, за да може да се направи преценка от съда дали същите са правилно изчислени.
По изложените до тук съображения съдът приема, че не е налице посоченото от органа нарушение на националния закон при провеждането на обществена поръчка. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва и нередност по т. 11, б. „б“, Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която да бъде определена финансова корекция. При липса на допуснато от бенефициента нарушение отсъства и другото основание за нередност - незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ. При това положение решението се явява незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. Жалбата като основателна следва да бъде уважена.
При този изход на спора и предвид своевременно предявената претенция за заплащане на разноски за внесена държавна такса от 1 700 лева и платен адвокатски хонорар в размер на 18 613,20 лева, ответникът следва да бъде осъден да заплати разноски в общ размер на 20 313,20 лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол Решение от 19.06.2023 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмните периоди 2007 – 2013 и 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция на оспорващото дружество.
ОСЪЖДА МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ, ГР. СОФИЯ, бул. „Мария Луиза“ № 22, да заплати на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕООД, ГР. ЯМБОЛ, ул. „Д-р
Петър Брънеков“ №20, представлявано от управителя Ц.С., разноски в общ размер на 20
313,20 лв. (двадесет хиляди триста и тринадесет лева и двадесет стотинки).
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: /п/ не се чете