РЕШЕНИЕ
№203 дата
27 февруари 2023г.
град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Бургас,
ІХ-ти състав,
в публично заседание на 02 февруари 2023г., в следния състав:
Съдия: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА
Секретар: Илияна Георгиева
Прокурор: …..……………….…
разгледа адм. дело № 1863
по описа за 2022г.
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73,
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс
(АПК).
Образувано
е по жалба на РИОСВ Бургас против Решение от 13.10.2022г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което,
на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б.“б“ и т.14 от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, във вр. с чл.7 и чл.З, ал.2
и чл.5 от Наредбата, е наложена обща финансова корекция от 25% по Договор за
Обособена позиция 1 № ОПОС- 14/13.04.2022г., сключен със СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД,
на стойност 108 000лв. без ДДС и Договор за Обособена позиция 2 №
ОПОС-15/13.04.2022г., сключен със СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД, на стойност 34 500лв.
без ДДС, за установените нередности по т. 11, буква „б“ и т. 14 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, както и финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.
2 от ЗУСЕФСУ, по Договор за Обособена позиция 3 № ОПОС-16/13.04.2022г., сключен
със СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД, на стойност 3 600лв. без ДДС, за установената
нередност по т. 11, буква „б“ от Наредбата за посочване на нередности.
Жалбоподателят
оспорва решението като незаконосъобразно, като възразява, че не са налице
сочените от административния орган нередности. Оспорва извода за наличие на
незаконосъобразна методика за оценка на офертите поради счетено от органа
припокриване на минималните изисквания за допустимост на офертите (базови
елементи) с надграждащите елементи, както и припокриване между отделните
надграждащи компоненти, като възразява, че с въведените надграждащи елементи се
оценяват различни по естеството си елементи, които носят допълнителна
информация, неидентична с основната такава, съдържаща се в базовите елементи.
Оспорва също така изводът на органа за незаконосъобразно отстранен участник в
процедурата, като поддържа становището, че отстраненият участник не е доказал
професионален опит на двама от експертите си и не са били налице основания да бъдат
зачетени представените от него автореференции. Иска се отмяна на решението.
В
съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа
жалбата на сочените основания, претендира разноски. Допълнително е представил
писмена защита.
Ответникът
– ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, чрез представляващия го пълномощник, оспорва жалбата като
неоснователна, като поддържа становището за установени нередности и спазена
процедура по налагане на финансовите корекции. Претендира възнаграждение.
Съдът,
след като обсъди събраните по делото доказателства, от фактическа страна
установи следното:
Със
Заповед № РД-ОП-30/13.04.2020г. на ръководителя на ОП „Околна среда
2014-2020г.“ е предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер 8
427 161,88лв. по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № BG16M10P002-3.015 „Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони“ от
оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.“ по приоритетна ос 3 „Натура
2000 и биоразнообразие ” за проект ИСУН № BG16M10P002-3.015-0004 „Подобряване
на водния режим и управление на сукцесионните процеси във влажни зони с
международно значение „Комплекс Ропотамо“, „Местност Пода“ и „Езеро Вая““, с
бенефициент Регионална инспекция по околната среда и водите – Бургас.
РИОСВ
Бургас е открила процедура по публично състезание за възлагане на обществена
поръчка, публикувана в Регистъра на обществените поръчки под уникален номер
00725-2021-0001, с предмет - Избор на консултант по чл.166, ал.1 от ЗУТ за
извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на
строителен надзор по три обособени позиции:
-
Обособена позиция № 1: Извършване оценка на съответствието на инвестиционните
проекти и упражняване на строителен надзор на обект ’’Подобряване на водния
режим в РМ „Местност Пода“ чрез удълбаване на отделни участъци в ЗМ „Пода“ за
обособяване на басейни с различна дълбочина и създаване на нови типове природни
местообитания; изграждане на система за контрол на водното ниво в ЗМ „Пода“
чрез шлюзове, саваци и дренажни канали“ и на обект „Създаване на зелена
инфраструктура в ЗМ Пода, чрез изграждане на предпазни съоръжения от двете
страни на път Е87”.
-
Обособена позиция № 2: Извършване оценка на съответствието на инвестиционните
проекти и упражняване на строителен надзор на обект „Подобряване на водния
режим и ограничаване на сукцесионните процеси в РМ „Езеро Вая“ чрез
рехабилитация на връзката между Черно море и езеро Вая посредством укрепване на
южния бряг на отточния канал”.
-
Обособена позиция № 3: Извършване оценка на съответствието на инвестиционните
проекти и упражняване на строителен надзор на обект „Подобряване на водния
режим в РМ „Комплекс Ропотамо“, чрез почистване на каналите, свързващи блато
Алепу и блато Стамополу с Черно море и реконструкция на шлюзови съоръжения за
контрол на водното ниво на блато Алепу и блато Стамополу”.
Със
Заповед № РД-128/15.10.2021г. на директора на РИОСВ Бургас е определена
комисия, която да отвори, разгледа, извърши подбора на участниците, оценка и
класиране на офертите.
За
дейността на комисията е съставен Протокол № 1/15.10.2021г., видно от който участникът
СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД е допуснат до следващ етап – разглеждане на техническите
предложения за трите обособени позиции. На останалите участници ДЕМА ЕООД, АЛФА
ПИ ПРОДЖЕКТ ООД и СС КОНСУЛТ ЕООД комисията е дала конкретни указания за
изпълнение.
Съставен
е Протокол № 2/02.11.2021г., видно от който комисията е констатирала, че
участникът ДЕМА ЕООД е изпълнил дадените
указания, поради което е допуснат до следващ етап по разглеждане на
техническите предложения за трите обособени позиции. За участника АЛФА ПИ
ПРОДЖЕКТ ООД е констатирано, че не е изпълнил дадените указания, поради което е
отстранен от участие в процедурата по обособени позиции № 1 и № 2.
За
участника СС КОНСУЛТ ЕООД също е констатирано, че не е изпълнил дадените
указания, поради което също е отстранен от участие в процедурата по обособени
позиции № 1 и № 2. По-конкретно, за този участник е констатирано, че не доказва по безспорен начин специфичния
опит на предложените експерти. Участникът е декларирал, че предложеният като
Ръководител на надзорния екип инж. М.Н.Р., както и за експертите Координатор по
безопасност и здраве - инж. С.Д.П., Експерт по контрола на влаганите в
строителството материали - инж. Б.В.Н., Експерт със специалност ВиК - инж. Р.С.К.и
Инженер-геодезист - инж. Т.В.Б., имат придобит опит на обекти конкретно
изброени. В подкрепа на декларираното за експертите - инж. М.Н.Р. и инж. Б.В.Н.,
участникът СС КОНСУЛТ ЕООД е представил изходящи от него референции, за които
комисията е посочила, че не са били подкрепени с доказателства, изготвени от
трети лица (възложители), потвърждаващи, подлежащите на удостоверяване факти,
поради което е счетено, че участникът не е доказал специфичния опит на
експертите, съгласно предварително обявените изисквания на възложителя.
Комисията
е пристъпила към разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката на
двамата допуснати участници. За
участника СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД е констатирано, че изготвените от него технически
предложения за обособени позиции № 1, № 2 и № 3 отговарят на предварително
обявените изисквания, поради което този участник е допуснат до етапа Оценка на
техническото предложение.
По
отношение на участника ДЕМА ЕООД е констатирано, че не е разработил
техническите предложения съгласно техническите спецификации и предварително
обявените условия на възложителя, както и е налице несъответствие и/или
несъгласуваност и/или противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти
на техническото предложение, поради което на основание чл.107, т.2, б.“а“ от
ЗОП е отстранен от участие в процедурата по обособени позиции № 1, № 2 и № 3.
В
резултат, комисията е пристъпила към оценка на техническите предложения на участника
СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД за трите обособени позиции. Заключението е аналогично за
всички позиции, като е прието наличието на четири условия, представляващи
надграждане на базовите елементи на техническите предложения, а именно - за
всяка дейност са посочени ключови моменти при изпълнението, свързаните с тях
изходни данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено
изпълнение на дейността. Представена е Работна програма, в която участникът е
посочил за всяка дейност ключовите моменти при изпълнението на дейностите,
свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното
и качествено изпълнение на дейността. Посочил е положителните страни на
предложения подход и технология на изпълнение, обосноваващи повишаване на ефективността
при изпълнението на поръчката. Представен е график за изпълнение, отчитайки
времето за изготвяне на оценката за съответствието на проектната документация
със съществените изисквания към строежите, подготвителните дейности преди
стартиране на строителството, дейностите по контрол върху изпълнението на
строително-монтажните работи, въвеждането на обекта в експлоатация, както и
всички други дейности, необходими за постигане целите на договора, както и в
представения график за изпълнение на дейностите участникът е отчел времето за
изготвяне на оценката за съответствието на проектната документация със
съществените изисквания към строежите, подготвителните дейности преди
стартиране на строителството, дейностите по контрол върху изпълнението на
строително-монтажните работи, въвеждането на обекта в експлоатация, както и
всички други дейности, необходими за постигане целите на договора. Обоснован е
необходимия човешки ресурси (ключови и неключови експерти) за изпълнение на
всяка дейност/задача, като е представен график на ангажираност на експертния
състав по дейности и задачи, като в този график участникът е дефинирал
необходимите човешки ресурси (ключови и неключови експерти) за изпълнение на
всяка дейност/задача. Представил е вътрешна организация като последователност
от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните експерти, които
осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката в обем,
което е счетено от комисията, че освен да гарантира качественото, навременно
изпълнение в съответствие с изискванията на приложимите към изпълнението на
поръчката норми, стандарти и практики, но и обосновава повишаване на
ефективността при изпълнението на поръчката. В представената Работна програма
за изпълнение на поръчката участникът е представил вътрешна организация като
последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните
експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на
поръчката в пълен обем, като за всяка поддейност участникът е посочил организационни
решения, контрол на процесите, а в табличен вид е представил ключов момент от
изпълнението на задачите, изходни данни, фактори за навременно и качествено
изпълнение на дейността, технология на изпълнение и човешки ресурс необходим за
изпълнението на задачата, поради което комисията е преценила, че предложените
мерки от участника обосновават повишаване на ефективността при изпълнението на
поръчката. При тези данни, за всяко от техническите предложения по обособени
позиции № 1, № 2 и № 3, при тяхната оценка са присъдени по 60 точки.
След
приключване на дейността по оценката, комисията е взела решение за отваряне на
ценовите предложения на следващо заседание.
На
17.11.2021г. е съставен Протокол № 3, видно от който комисията е пристъпила към
декриптиране на ценовите предложения по обособените позиции № 1, № 2 и № 3,
подадени от участника СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД. За трите ценови предложения е
констатирано, че те са в рамките на прогнозната стойност, поради което
комисията е пристъпила към оценка на показателя „Ценово предложение“, като за
трите обособени позиции е присъдена комплексна оценка от 100 точки, в резултат
на което този участник е класиран на първо място, поради което комисията е
взела решение да предложи на възложителя да сключи договор с участника СЕТ
ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД за обособени позиции № 1, № 2 И № 3.
Изготвен
е обобщаващ протокол по чл.181, ал.4 от ЗОП, който е утвърден от възложителя на
07.12.2021г.
Въз
основа на проведената процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет -
Избор на консултант по чл.166, ал.1 от ЗУТ за извършване оценка на
съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор,
възложителят РИОСВ Бургас е сключил със СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД, за обособена
позиция № 1 - Договор № ОПОС- 14/13.04.2022г., на стойност 108 000лв. без ДДС,
за обособена позиция № 2 - Договор №
ОПОС-15/13.04.2022г., на стойност 34 500лв. без ДДС и за обособена позиция № 3
– Договор № ОПОС-16/13.04.2022г., на стойност 3600лв. без ДДС.
В
производство по последващ контрол по законосъобразността на проведената
процедура за избор на изпълнител, въз основа на регистрирани сигнали за
нередност в ИСУН № 1072, № 1073 и № 1074, с писмо изх.№
3-015-0004-2-653/01.09.2022г., ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020г.,
информирал бенефициента РИОСВ Бургас за констатирани нарушения с финансов
ефект, както следва: 1. Наличие на незаконосъобразна методика за оценка на
офертите – посочено е, че е налице припокриване на минималните изисквания за
допустимост с надграждащите обстоятелства, както и 2. Незаконосъобразно
отстранен участник СС КОНСУЛТ ЕООД поради погрешна преценка за недоказаност на
професионален опит на предложените експерти. За първото нарушение е предложена
финансова корекция от 5% по трите сключени договора, а за второто нарушение е предложена
финансова корекция от 25% от договорите, сключени за обособени позиции № 1 и №
2.
В
отговор, с писмо изх. № ОП 1 (10)/13.09.2022г., РИОСВ Бургас е депозирала
възражение по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на
допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основания за
налагане на финансова корекция.
Производството
е приключило с постановяване на процесното решение от 13.10.2022г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020г., в мотивите на което са обсъдени възраженията на жалбоподателя, но
не са възприети изложените аргументи, поради което и на основание чл. 70, ал.
1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (сега променено наименование Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление), Управляващият орган е определил
на бенефициента РИОСВ Бургас обща финансова корекция от 25% по Договор № ОПОС-
14/13.04.2022г. за обособена позиция № 1, сключен със СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД, на
стойност 108 000лв. без ДДС и по Договор № ОПОС-15/13.04.2022г. за обособена
позиция № 2, сключен със СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД, на стойност 34 500лв. без ДДС –
за нарушения по т.11, б.“б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, във вр. с чл.7 и чл.З, ал.2 и чл.5 от
Наредбата, както и финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
разходите, признати за допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г.“, представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по Договор №
ОПОС-16/13.04.2022г. за обособена позиция № 3, сключен със СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД,
на стойност 3 600лв. без ДДС - за установената нередност по т.11, буква „б“ от
Наредбата за посочване на нередности.
В
мотивите на решението органът е приел наличие на незаконосъобразна методика за
оценка на офертите, като е посочил, че е установено припокриване на минималните
изисквания за допустимост с надграждащите обстоятелства, както и припокриване
между отделни надграждащи компоненти, което е счетено за нарушение на чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП и чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Приел е, че възприетият от възложителя начин за определяне на оценката по
техническия подпоказател не предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите и същевременно не осигурява на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне
на оценката по всеки показател, като възприетият подход за оценяване
възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на участниците, оказва
възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на
информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят
офертите си. По-конкретно е посочил, че оценката по подпоказателя Организация
на работата (ОР) се формира на базата на представеното от всеки участник
Техническо предложение, като определените минимални изисквания за неговото
съдържание са отнесени към Работната програма и задължителните изискуеми базови
елементи (БЕ): БЕ.1. - Предложение за подхода и организация на изпълнение на
услугата, включващ технологията и последователността на извършване на
дейностите, декомпозирани по задачи, отчитайки времето за изготвяне на оценката
за съответствието на проектната документация със съществените изисквания към
строежите, подготвителните дейности преди стартиране на строителството,
дейностите по контрол върху изпълнението на строително-монтажните работи,
въвеждането на обекта в експлоатация, както и всички други дейности, необходими
за постигане целите на договора; БЕ.2. - Предложение за организация на работата
на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката, с посочена
йерархична схема как се разпределят основните отговорности и дейностите между
заявените от участника човешки ресурси и БЕ.3. - Предложение по отношение
процеса на комуникация и координация, контрол и субординация както между
експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на
изпълнението на поръчката. Тези базови елементи, представляващи и условия за
допустимост, Управляващият орган е счел, че се припокриват с въведените като
допълнителни за оценяването надграждащи обстоятелства, като се е позовал на
факта, че за да бъде допуснато до оценка Техническото предложение следва да
съдържа Работна програма, включваща тези най-малко три базови елемента и ако те
не са налице участникът подлежи на отстраняване, но в случай, че са налице,
участникът следва да получи 10 точки или минимума точки по този показател.
Съпоставено е съдържанието на надграждащия елемент № 3 - участникът да
представи необходимите човешки ресурси (ключови и неключови експерти) за
изпълнение на всяка дейност/задача, придружено с график на ангажираност на
експертния състав по дейности и задачи, със съдържанието на БЕ.2, съгласно
който, за да бъде допуснат, участникът трябва да представи предложение за
организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности, включени в
поръчката, с посочена йерархична схема, от която да е видно разпределянето на
основните отговорности и дейностите на предвидения от участника човешки ресурс,
както и в БЕ.1. също се засяга подхода и организацията на изпълнение на
услугата и на това основание е обоснован извод за припокриване в тези части,
като е обобщено, че организацията на човешкия ресурс и разпределението във
времето на всички отговорности и задачи между отделните експерти, се явява
едновременно както фактор за допустимост на участниците, така и обстоятелство
за присъждане на минимума точки и същевременно и надграждащо обстоятелство,
респ. това трето надграждащо обстоятелства не се явява следващо ниво на
конкретизация или надграждане, а повторение на вече дефинираните задачи с цел
организация на персонала по дейностите.
На
следващо място органът е обосновал извод за припокриване и между надграждащ компонент № 1 и базовите
изисквания, доколкото за този надграждащ елемент се изисква „за всяка дейност
трябва да са посочени ключови моменти при изпълнението, които са съществени за
навременното и качествено изпълнение на дейността“, а същевременно в базовия компонент БЕ.1. се изисква „да се
посочи технологията и последователността на извършване на дейностите,
декомпозирани по задачи, отчитайки времето за изпълнение на всички дейности,
необходими за постигане целите на договора“, като в тази връзка органът е
посочил, че за да се изпълни това базово изискване, участникът трябва вече да е
дефинирал всички „моменти“, включително и ключовите при изпълнението, които са
съществени за навременното и качествено изпълнение.
Друго
припокриване е установил и по отношение надграждащо обстоятелство № 2, според
което се изисква наличие на график за изпълнение, отчитайки времето за
изготвяне на оценката за съответствието, подготвителните дейности преди
стартиране на строителството, дейностите по контрол върху изпълнението на
строително- монтажните работи, въвеждането на обекта в експлоатация, както и
всички други дейности, необходими за постигане целите на договора, което е
сравнено с базов компонент БЕ.1., където
участникът вече следва да е представил подход и организация на изпълнение на
услугата, включващ технологията и последователността на извършване на дейностите,
декомпозирани по задачи, само че отчитайки в текстова част времето за
изпълнение на всички дейности, необходими за постигане целите на договора.“. В
тази връзка Управляващият орган е обосновал извод, че и в базовия и в
надграждащия компонент възложителят оценява времето за изпълнение на всички
дейности по обема на поръчката, с единствената разлика, че съгласно
надграждащия компонент № 2 за тези обстоятелства се представя график за
изпълнение, който да онагледява графично представената вече в базовия компонент
информация, като е счетено, че това обстоятелство само по себе си не добавя
по-висока стойност на услугата и не води до надграждане на качеството.
При
анализа на базовия компонент БЕ.3. и надграждащото обстоятелство № 4, органът
също е установил припокриване между тях, като е посочил, че и в двата случая се
касае за предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол
и субординация, като в БЕ.3. се посочва, че трябва да се представи процеса на
комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на
изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на
поръчката, а в надграждащия компонент се посочва, че следва да се представят
„конкретни мерки, действия и задължения“ на отговорните експерти, които
осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката.
Органът е посочил, че в този случай не става ясно как участникът ще покрие
базовия компонент по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и
субординация, без да посочи и „конкретни мерки, действия и задължения“ на
отговорните експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника,
съответно - в надграждащия компонент се оценява по-подробното представяне на
информацията, фигурираща и в базовия компонент БЕ.3., което също е счетено, че
самò по себе си отново не води до надграждане на качеството, тъй като не
засяга различен компонент от изпълнението на поръчката, а разглежда вече
засегнат такъв от базовите изисквания.
При
тази оценка на надграждащите елементи, Управляващият орган е приел, че е налице
нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП, предвид обстоятелството, че същата
информация, която те трябва да носят, вече е била оценена в рамките на
минималните изисквания, т. е. това води до извод, че начинът и пълнотата на
оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка, а надграждащите
елементи по същество не надграждат качеството откъм човешки, технически или
времеви ресурс, още повече, че предметът на поръчката е нормативно регулируем,
т.е. няма как изпълнявайки едни и същи законови изисквания, участникът да
предложи качество, което да се определя като „желаното от възложителя качество“
и същевременно „най-високо качество“, защото най-високото качество на дадено
предложение ще е това, което отговаря на законовите изисквания изцяло, като в
противен случай то не би следвало да се допуска до оценка за надграждане,
защото не би покрило минималните параметри на изискванията на възложителя и на
националното законодателство.
Отделно
от установените припокривания между отделни базови и надграждащи компоненти, Управляващият
орган е преценил, че посоченият от възложителя начин за определяне на оценката
по техническия подпоказател, не предоставя възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, тъй като в указанията са
използвани редица неясни оценителни
изрази и фрази, които създават неяснота и предпоставки за разностранно
тълкуване на въпроса, какво следва да се оферира от участниците. За този извод
органът се е обосновал с текстове от одобрената методика за оценяване, като е
посочил, че не е ясно какво следва да се има предвид под „ключови моменти при
изпълнението“, или „факторите, които са съществени за навременното и качествено
изпълнение на дейността“, или „положителните страни на предложения подход и
технология на изпълнение, обосноваващи повишаване на ефективността при
изпълнението на поръчката“, доколкото няма дефиниция или яснота как следва да
се тълкуват предложенията на участниците по тези елементи, защото тяхното
тълкуване предполага субективност в преценката за това дали даден момент е
ключов или не, дали даден фактор е съществен или не, дали дефинираните от
участниците положителни страни се възприемат от всеки субект като такива. В
тази връзка се е позовал на нормата на чл.166 от ЗУТ, която нормира дейностите
от предмета на поръчката по оценяване на съответствието на инвестиционните
проекти и/или упражнява строителен надзор, като е посочил, че са налице
законови изисквания за определена последователност и начин на изпълнение, като
процесът на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражнява строителен надзор представлява съвкупност от действия по изпълнение
на задълженията на консултантите, лимитирано и нормативно установени в
националната приложима законова уредба, и в този смисъл, не е налице възможност
да се прецени кои точно моменти от изпълнението на тези дейности са ключови или
с по-голяма значимост спрямо другите, доколкото всички те в своята съвкупност
са задължителни за законовото изпълнение на дейностите от предмета на поръчката
и в този смисъл придаването на приоритет на някоя от дейностите, определяйки я
като „ключов момент“ от изпълнението на поръчката, би било необосновано, за
сметка на останалите други дейности от задължителния обхват на надзора. При
тези данни е формиран извод, че методиката за оценка не дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а
присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи
изцяло от субективната преценка на членовете на комисията.
Тези
счетени за незаконосъобразни изисквания в методиката за оценка са обосновали
налагането на финансова корекция в
размер на 5 % на основание т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности по договорите № ОПОС-14/13.04.2022г., № ОПОС-15/13.04.2022г.
и № ОПОС-16/13.04.2022г., сключени за
трите обособени позиции със СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД.
Друга
част от мотивите на постановеното решение касае незаконосъобразно отстранен
участник - СС КОНСУЛТ ЕООД. Органът не е възприел становището на възложителя,
че този участник не е доказал изискуемия професионален опит на предложените от
него експерти - ръководителя на надзорния екип инж. М.Н.Р., експерт по контрола
на влаганите в строителството материали - инж. Б.В.Н. и експерт със специалност
ВиК - инж. Р.С.К., на което основание е бил отстранен от участие. Управляващият
орган е счел, че представените за тях референции, изготвени от участника СС
КОНСУЛТ ЕООД, не могат да се окачествят като „автореференция“, тъй като са били
издадени в полза на лица, различни от издателя на референцията, както и поради
това, че за тези лица е било доказано, че са били част от екип правоспособни
лица, участвали в изпълнението на обект, конкретно описан. Органът е приел, че
управителят на СС КОНСУЛТ ЕООД, издал референциите за лицата, действително е
лице, което черпи благоприятни за себе си последици от евентуално спечелване на
поръчката, но е посочил, че издадените
референции не са в полза на самия управител на дружеството или на дружеството
като участник в процедурата, а на трети лица - експерти от неговия екип и в
този смисъл доколкото референциите не касаят доказване на опит на самото
дружество като участник, или на опит на самия управител в качеството му на
експерт от екипа, а са издадени в полза на трети лица, то е счетено, че и
самото понятие за „автореференции“ не намира правнологично място в мотивите за
отстраняване на участника СС КОНСУЛТ
ЕООД. Органът е приел, че представените
референции от страна на дружеството в полза на експертите е следвало да бъдат
зачетени, доказващи професионална компетентност на лицата и изискуемия
специфичен опит, включени са били в Списъка на консултантите по чл.167, ал.2 ЗУТ и доколкото законът не ограничава
такава възможност за доказване на опит на лицата от екипа и референциите са
издадени от лице различно от посочените в нея лица, това не представлява
автореференция, поради което участникът неправилно е бил отстранен на това
фактическо основание.
Горепосоченото
е определено като нарушение на нормата на чл. 107, ал.1, т.1 от ЗОП, във връзка
с чл.2, ал.1, т.1 от с.з., доколкото със счетеното за незаконосъобразно
отстраняване на участника в процедурата са нарушени принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Нарушението е квалифицирано
като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за
посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на
25% по договорите, сключени за Обособена позиция № 1 и № 2.
Решението
е законосъобразно.
Видно
от одобрената от възложителя Методика за оценка на офертите, възприет е
критерият Икономически най-изгодна оферта, която се определя въз основа на
критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“ съгласно чл.70,
ал.2, т.3 от ЗОП. Целта на ползвания критерий е да се определи участникът,
който предлага най-доброто/оптимално съотношение качество/цена от гледната
точка на интереса на възложителя. В случая, за оценката са приети два
показателя – Техническо предложение и Ценово предложение. Спорен е първият
показател, за който Управляващият орган е приел, че включените в него
надграждащи елементи по същество припокриват базовите елементи, с което е
обосновал извод за незаконосъобразна методика за оценяване – нарушение на
чл.33, ал.1 от ППЗОП. Незаконосъобразна методика за оценяване е приета и на още
едно основание - посочения начин за определяне на оценката по техническия
показател не предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите и същевременно не осигурява на участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател - нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от
ЗОП и чл.70, ал.5, изр. посл. от ЗОП.
Цитираха
се по-горе базовите елементи, както следва:
БЕ.1.
- Предложение за подхода и организация на изпълнение на услугата, включващ технологията
и последователността на извършване на дейностите, декомпозирани по задачи,
отчитайки времето за изготвяне на оценката за съответствието на проектната
документация със съществените изисквания към строежите, подготвителните
дейности преди стартиране на строителството, дейностите по контрол върху
изпълнението на строително-монтажните работи, въвеждането на обекта в
експлоатация, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на
договора;
БЕ.2.
- Предложение за организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности,
включени в поръчката, с посочена йерархична схема как се разпределят основните
отговорности и дейностите между заявените от участника човешки ресурси;
БЕ.3. - Предложение по отношение процеса на
комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на
изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на
поръчката.
Надграждащите
елементи са следните:
1.
За всяка дейност са посочени ключови моменти
при изпълнението, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са
съществени за навременното и качествено изпълнение на дейността. Посочени са
положителните страни на предложения подход и технология на изпълнение,
обосноваващи повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката.
2.
Представен е график за изпълнение, отчитайки
времето за изготвяне на оценката за съответствието на проектната документация
със съществените изисквания към строежите, подготвителните дейности преди
стартиране на строителството, дейностите по контрол върху изпълнението на
строително-монтажните работи, въвеждането на обекта в експлоатация, както и
всички други дейности, необходими за постигане целите на договора.
3.
Дефиниран е необходимият човешки ресурс
(ключови и неключови експерти) за изпълнение на всяка дейност/задача.
Представен е график на ангажираност на експертния състав по дейности и задачи.
4.
Представена е вътрешна организация като
последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните
експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на
поръчката в обем, който освен да гарантира качественото, навременно изпълнение
в съответствие с изискванията на приложимите към изпълнението на поръчката
норми, стандарти и практики, обосновава повишаване на ефективността при
изпълнението на поръчката.
Управляващият орган е счел, че е налице
припокриване между БЕ.1. и надграждащи елементи № 1 и № 2, припокриване между
БЕ.1. и БЕ.2. и надграждащо обстоятелство № 3 и припокриване между БЕ.3. и
надграждащо обстоятелство № 4.
Този
извод се възприема и от съда.
Преди всичко следва да се изхожда от предмет
на обществената поръчка, която касае възлагане на дейност по избор на
консултант по чл.166, ал.1 от ЗУТ за извършване оценка на съответствието на
инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор по три конкретно
обособени позиции. Тази дейност е нормативно установена съвкупност от действия,
като БЕ.1. обезпечава тяхното наличие.
Това е нормативен стандарт, който, ако не бъде покрит от участниците, не само
няма да отговаря на базовия елемент, но няма да отговаря и на нормативната
съвкупност. Въведените като надграждащи този стандарт елементи № 1 и № 2 по
същество не дават добавена стойност на предложената концепция, защото, дали ще
бъдат посочени или не ключови елементи, както и съществени фактори за
качественото изпълнение на дейността или ще се очертаят положителните страни на
предложения подход, или графикът за изпълнение ще бъде представен в табличен
вид, по същество и в двата случая се касае за описание на организацията на
работния процес за изпълнение на услугата, като единствената разлика е, че
по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на
работния процес, т.е. ако всички кандидати покриват минималния законов
стандарт, то възложителят ще оценява предложенията на кандидатите именно с
оглед на пълнотата и начина на представяне на информацията относно
организацията за изпълнението на дейностите, което правилно е преценено от
органа като нарушаващо забраната на чл.2, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП.
Надграждащото обстоятелство № 3 е посветено
на предложения от изпълнителя човешки ресурс и неговото разпределение по видове
задачи и график на ангажираност на експертния състав по дейности и то по
същество преповтаря изискването на БЕ.2., като и двете касаят наличието и
организацията на човешкия ресурс. Разграничаването на експертите на ключови и
неключови не надгражда базовия елемент, включващ представяне на йерархична
схема на предложените експерти, а допълнителното представяне на график за
тяхната работа по същество представлява част от организацията, вече заложена в
БЕ.2. В този смисъл, не се касае за елемент, надграждащ качеството, за да бъде
той релевантен за оценяване според възприетата методика и критерий, респ. не се
касае за документи и графици по смисъла на изр.1-во на чл.33, ал.1 от ППЗОП, а
за допълнителна пълнота на информацията, за която не се допуска оценяване
съобразно изр.2 на посочената правна норма.
Базов елемент 3 и надграждащо обстоятелство №
4 касаят процесите на вътрешния контрол на участника при изпълнение на
поръчката, като сравнението на текстовете показва, че всъщност базовият елемент
е този, който носи по-пълната информация, която освен контрол включва и
дейностите по комуникация и координация. Организацията на вътрешния контрол
следва да бъде предложена като част от базовите изисквания, поради което
предвиденото в надграждащия елемент – представяне на вътрешна организация като
последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните
експерти, по същество представлява пълнота на представяне на информацията в
частта относно контрола, което с основание е счетено за нарушение на чл.33,
ал.1, изр.2-ро от ППЗОП.
Споделя се от съда и следващият извод на
Управляващия орган относно незаконосъобразността на одобрената методика за оценяване
поради нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП, съгласно който начинът на
определяне на оценката трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, както и да осигурява на
кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател. Компрометирано е обективното
оценяване поради въвеждането на критерии, които са субективно оценяеми.
Приведените в мотивите на решението примери са показателни за соченото
нарушение – методиката за оценяване съдържа изрази като „ключови моменти при
изпълнението“, „положителните страни на предложения подход и технология на
изпълнение“, „факторите, които са съществени за навременното и качествено
изпълнение на дейността“ (всички в надгражадащ елемент № 1). С основание е
приета възможната различна интерпретация на тези изрази както от участниците,
така и от оценителната комисия, защото тяхното тълкуване предполага
субективност в преценката за това, дали даден момент е ключов или не, дали
даден фактор е съществен или не, дали дефинираните от участниците положителни
страни се възприемат от всеки субект като такива или не и в този смисъл това
препятства обективното сравняване на офертите поради възможното влагане на
различно съдържание в употребените изрази, както и не осигурява на кандидатите
нужната яснота относно така заложените критерии. Показателите за оценка трябва
да са формулирани така, че участниците да разберат както техния точен обхват,
така и да ги тълкуват по еднакъв начин или този начин да е оповестен от
възложителя. Отделно от това, при оценката на надграждащ елемент № 4 напр.,
участниците могат да предлагат различни по характер мерки, които водят и до
различно качество на изпълнението, следователно не е осигурена единна база за
сравнение в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП. Нарушена е и нормата на чл.70, ал.5, изр.3-то от ЗОП, която
поставя изискване показателите за оценка да бъда определени по такъв начин, че
да не се дава неограничена свобода на избор и да се гарантира реалната
конкуренция. Това изисква методиката за оценка да е предвидима и ясна за
участниците, което би обезпечило тяхното равенство и недопускане на
дискриминация при участието и последващото им оценяване, както и би осигурило
нужната публичност и прозрачност на процедурата.
Обосновава се извод, че Методиката за оценка
не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, както и за кандидатите е налице неяснота относно
вложеното съдържание в надграждащите елементи поради възможността за
разнопосочното им тълкуване, съответно – участниците не са поставени при равни
условия. Възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни
критерии и изисквания, което предпоставя възможност за субективизъм при
формиране на оценката, което води до значителна свобода на интерпретация от
страна на членовете на комисията. Посочените нарушения попадат в категорията
нередности, посочени в т.11, б."б" от Приложение № 1 от Наредбата за
посочване на нередности, като е взето предвид, че в случая е достигнато
минимално ниво на конкуренция, поради което финансовата корекция правилно е
определена по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от Управляващия орган за допустими за финансиране по
ОП „Околна среда 2014-2020г.“ разходи по договорите № ОПОС-14/13.04.2022г., №
ОПОС-15/13.04.2022г. и № ОПОС-16/13.04.2022г.,
сключени за трите обособени позиции със СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ (прил.ред.).
В частта относно наложената финансова
корекция в размер на 25% за констатираната нередност по т.14 от Приложение № 1
към Наредбата за посочване на нередности поради констатирано нарушение на
чл.107, ал.1, т.1 от ЗОП, съдът съобрази следното:
Съгласно посочената норма възложителят
отстранява от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии
за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена
поръчка.
Съгласно
оповестената Документация за участие, Раздел 2, Общи условия на поръчката,
т.2.4.3.2., Участникът трябва да
разполага с екип от физически лица, чрез които ще упражнява дейност по
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на
строителен надзор, който да включва съответните специалисти, които притежават
квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на
инвестиционните проекти, включващ най-малко: Ръководител на надзорния екип;
Правоспособен Координатор по безопасност и здраве; Експерт по контрола на
влаганите в строителството материали; Експерт със специалност геодезия и
специалностите, въз основа на които се придобива квалификация в областта на
геодезията или еквивалент; Експерт със специалност водоснабдяване и
канализация, хидротехническо строителство, хидромелиоративно строителство или
хидроенергийно строителство или еквивалент; Всички членове на екипа следва да
са със завършено висше образование, с образователно-квалификационна степен
"магистър", да имат най-малко 5 години стаж по специалността,
съгласно чл. 6, ал. 1, т. 4 от Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г. за
условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на
консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор, изм. ДВ. бр.70 от 3 Септември 2019 г., а за
лицата по чл. 166 ал. 7 от ЗУТ, съгласно чл. 9 и чл. 10 от наредбата. ………….
Лицата следва да са участвали в изготвянето на оценка на съответствие на поне
един инвестиционен проект и в упражняване на строителен надзор по време на
строителството на поне един въведен в експлоатация обект по изграждане/реконструкция/ основен
ремонт на обекти от първа категория, попадащи в обхвата на чл. 137, ал. 1, т.
1, б.”ж” от ЗУТ и/или обекти с еквивалентни характеристики извън страната. …………
При подаване на офертата участниците
декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствието с посочения
критерий за подбор чрез попълване на ЕЕДОП, Част IV: Критерии за под бор,
раздел, В. Технически и професионални способности, Образователна и
професионална квалификация, като се посочват данни за образователно-
квалификационна степен, допълнителна квалификация и специфичен опит.
В тази част
спорът касае обстоятелството дали представените за част от експертите
референции доказват техния специфичен опит.
Становището
на административния орган, че в случая не се касае за автореференции и
участникът СС КОНСУЛТ ЕООД незаконосъобразно е бил отстранен, се възприема и от
съда.
Референцията
представлява препоръка, сведение, отзив за някого или нещо, съответно – при
автореференцията тази информация се дава от самото лице, за което се отнася. В
случая, референциите за експертите в екипа на участника СС КОНСУЛТ ЕООД -
ръководителя на надзорния екип инж.М.Р. и експерта по контрол на влаганите
материали инж.Б.Н., не изхождат от самите експерти, за да се квалифицират като
автореференции, нуждаещи се от потвърждение от трето лице, на каквото основание
този участник е бил отстранен от оценителната комисия. Фактът, че лицата са
част от експертния екип на участника, не ограничава възможността, дружеството,
като техен работодател, да изготви референции за техния професионален опит и
това не е автореференция, защото не е в полза на дружеството или неговия
управител. В този смисъл, даденото от оценителната комисия тълкуване на
представените референции е ограничително, респ. не е било налице основание за
отстраняване на участник на това сочено основание. По отношение на експерта със
специалност ВиК инж.Р.К., за когото оценителната комисия е приела, че не е
доказан професионален опит, жалбоподателят се е съгласил с констатациите на
Управляващия орган, видно от депозираното възражение изх. № ОП 1
(10)/13.09.2022г., стр.последна.
На основание изложените мотиви жалбата следва да се
отхвърли като неоснователна, като с оглед този изход на процеса в полза на
ответната страна следва да се присъдят разноските по делото за юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер от 100лв. на основание чл.143, ал.3 от АПК,
във вр. с чл.24 от НЗПП, поради което и на основание чл.172, ал.2 от АПК,
Бургаският административен съд, ІХ-ти състав,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
РИОСВ - Бургас, гр.Бургас, ул.“Перущица“ № 67, ет.3 против Решение от 13.10.2022г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“
ОСЪЖДА РИОСВ - Бургас, гр.Бургас, ул.“Перущица“ №
67, ет.3, да ЗАПЛАТИ на Министерство на
околната среда и водите сумата от 100лв. разноски по делото.
Решението може да се обжалва пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: