РЕШЕНИЕ
№ 244
гр. Велико Търново,21. 7.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – осми състав, в съдебно заседание на
първи юли две хиляди и двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Диана Костова
при
участието на секретаря Пенка Иванова,
изслуша докладваното от съдия Костова адм.д. №251 по описа за 2021
година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
по реда на чл. 73 от Закон за управление на средствата от Европейски структурни
фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 149 и сл. От Административно процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Велико
Търново против Решение №РД-02-36-491/29.3.2021г. на Заместник министър и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 , с
което на жалбоподателя е определена финансова корекция във връзка със сигнал за
нередност № 1657 , във връзка с обществена поръчка с предмет „Доставка и монтаж
на зарядна станция и оборудване / съоръжения към нея по проект „Интегриран
градски транспорт на гр. В. Търново по обособена позиция № 1 –Доставка и монтаж
на зарядна станция и обособена позиция № 2 – Доставка и монтаж на оборудване /
съоръжения, инструменти и апаратура за поддържане на 3 броя електробуси“.
В жалбата се правят оплаквания за
незаконосъобразност на издадения административен акт, като се твърди, че същият
е постановен при съществено нарушение на процесуалните правила и при неправилно
прилагане на материалния закон. Първото възражение е, че ИАА е
незаконосъобразен във формата на нищожност, тъй като посоченото в титулната
част на решението лице Д.Н., видно от публикациите в пресата за периода от
2.3.2021г.-а Решението е издадено на 29.3.2021г. т.е. не от Управляващият
орган. Същото е подписано от Ц.А.с електронен подпис, като по делото липсват
каквито и да било доказателства, същата да е оправомощена да изпълнява
задълженията на УО.
Освен това са допуснати съществени
процесуални нарушения, УО не е установил точно и вярно фактическата обстановка,
не е събрали всички необходими доказателства за нейното обективно изясняване,
поради което актът е постановен при нарушение на чл. 35 от АПК. Актът е постановен
на множество предположения, без да са събирани доказателства за всички
кумулативно изисквани елементи за налагане на финансова корекция: да е нарушена
разпоредба на общностното право, нарушението да произтича от действие или
бездействие, на стопански субект, вследствие на нарушението реално да е
нанесена вреда на бюджета на ЕС или ако размерът на вредата не може да бъде
установен, да е налице негативно влияние върху средствата от общностния бюджет.
Напротив от направените от органа констатации, извършените проверки от страна
на АОП по реда на чл. 229, ,ал.1 от ЗОП обективират липсата на нарушения
досежно провежданите от Общината обществени поръчки, поради което неправилно
същите са игнорирани в хода на настоящото производство. Освен това посочва, че
дори да се приеме, че са налице нарушения по ЗОП, резултатът би бил еднакъв и
при недопускането им, поради което счита, че е доказан основаният елемент от ФС
на финансовата корекция- нанесена вреда на общностния бюджет.
Счита, че оспорваният административен
акт не отговаря на изискването за форма по чл. 59, ал.2 от АПК, доколкото не
съдържа всички фактически установявания, доказателствата върху които се базира,
както и формираните правни изводи.
Във връзка с твърдяната материално-правната незаконосъобразност
на акта се аргументира, че обществената
поръчка, в резултат на която е сключен договора със съконтрахента е възложена
по правилата на ЗОП и при липса на нарушаване на принципа на конкуренцията,
оповестени в разпоредбите на чл.2 от ЗОП. Конкретно намира, че не са допуснати
твърдените от УО нарушения по т.12. Недостатъчно или неточно определяне на
предмета на поръчката , което не се прилага за предвидените в закона случаи или
когато предметът на поръчката е пояснен след публикуването на обявлението за
поръчка и това пояснение се съдържа в обявление за изменение или допълнителна
информация, публикувано в ОВ на ЕС и Регистъра ОП. Т.11 Използване на основания за отстраняване
, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически
спецификации, които ще са дискриминационни по смисъла на т. 10 – ограничават
достъпа на кандидатите или участниците и т.10. Използване на основания за
отстраняване , критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или
технически спецификации, които ще са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания. Налагането на финансова корекция на Общината
за сключени договори, които съответстват на приложимото към съответния момент
законодателство е в размер с принципите на правовата държава. Излага доводи, че Общината е спазила всички
изисквания на ЗОП и европейското законодателство, поради което не е налице
твърдяното нарушение. По подробните съображения, изложени в жалбата от съда се
иска да отмени оспорвания ИАА. В съдебно
заседание, редовно призован не се представлява, не заема становище по спора. В срок е депозирана подробна писмена защита. С
жалбата се претендират разноски, представляващи
юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско
възнаграждение от ответника.
Ответник жалба Заместник
министър и ръководител на УО на ОП“Региони в растеж 2014-2020 г. при МРРБ гр.
София редовно призован, чрез процесуалния си представител адв. Иванова оспорва така подадената жалба. Счита, че ИАА е
издаден от компетентен орган, надлежно оправомощен със Заповед на Министъра на
МРРБ като по делото е приложена Заповед №РД-02-14-192/26.2.2021г. на МРРБ, с
която Ц.А., заместник Главен директор на ГД“Стратегическо планиране и програма
за регионално развитие“ издала и подписала акта, замества титуляра Д.Н.. Спазени са административно- процесуалните
разпоредби на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението на
жалбоподателя да се представи срок за писмени възражения. Спазен е и чл. 35 от АПК да се съберат всички допустими и относими доказателства, които да потвърдят
фактическата обстановка, установена в процесното Решение. В последното са
изложени надлежни мотиви относно размера на определената с него финансова
корекция, която е в минималния размер. Решението е издадено при правилно
приложение на материалния закон. Правилно органът е установил нарушение по чл.
49, ал.1, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП недостатъчно и непълно описание на предмета
на Обособена позиция № 2, нарушение на чл. 49, ал.1 във вр. с чл.2, ал. 2 на
ЗОП ограничително изискване на техническата спецификация по Обособена позиция
1“Доставка и монтажа на зарядна станция, нарушение по чл. 49, ал.1 във вр. с
чл.2, ал.2 от ЗОП Ограничително изискване в техническата спецификация по
Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2. Правилно е определен и размера
на финансовата корекция от 25%. Изпълнение са всички кумулативни изисквания за
осъществяване на състава за налагане на финансова корекция, като общностното
право не изисква доказване на реални по размер вреди за общностния бюджет.
Следователно ИАА е правилен и законосъобразен, правилно е установено нарушение
на правилата по ЗОП и правилно е наложена финансова корекция, в този случай в
минимален размер. Счита, че актът не страда от пороци, водещи до неговата
унищожаемост. Представя писмена защита в срока по чл. 149, ал 3 от ГПК във вр.
с чл.144 от АПК. Претендира разноски, за които представя списък на разноските
по чл. 80 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК.
Съдът, след като се запозна с жалбата, със становищата на страните,
съдържащите се в административната преписка доказателства и тези събрани в хода
на съдебното производство, от фактическа страна намира за установено следното:
По силата на сключен договор № РД
-02-37-113/19.7.2017г. по процедура за директно предоставяне на бъзвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, част от
процедура BG16RFOPOO1 -1.001-039“Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020с номер от
ИСУН № BG16RFOPOO1 -1.009-0005-С01 сключен между МРРБ в качеството
му на УО и жалбоподателя в качеството му на
Бенефициент ( неправилно използван термин, съгласно Регламент 1083/2006г.
следва да е бенефициер) Община В.Търново
се предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно
предложение, одобрено от Ръководителя на ОПРР с Решение № РД -02-37-113/19.7.2017г.
в максимален размер до 10 409 573,31 лева, като бенефициерът следва
да има собствен принос в размер на 724 159, 20 лева. По горепосочения
договор, който се явява административен
по своя характер, отговарящ на определението в чл. 19 а от АПК са договорени
права и задължения на двете страни, като изключително в тежест на Община
В.Търново е провеждането на съответни
процедури по ЗОП и сключване на договори с подизпълнители за осъществяване на
договорените работи, а в тежест на управляващия орган е да заплати всички
договорени допустими средства от европейския бюджет, след съответната тяхна
верификация съгласно чл.16 и следващите от договора. В случай на нарушение на
правото на Европейския съюз, при което е настъпила вреда или се предполага
настъпване на такава за бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза, административният орган констатира съответната
нередност, в резултат на което има правото да наложи финансова корекция върху
стойността на допустимите и верифицирани суми
съгласно чл. 2 пар 36 от Регламент 1303/2013 и Н Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020
г., В
изпълнение на възложените му с договора задължения жалбоподателят е обявил в
регистъра на ОП обществена поръчка с предмет „Доставка и монтаж на зарядна
станция и оборудване / съоръжения към нея по обособени позиции ОП 1.Доставка и
монтаж на зарядна станция „и ОП 2 „
Доставка и монтаж на оборудване / съоръжения , инструменти и апаратура за
поддръжка на 3 боя електробуси. Решението за откриване на процедурата е с № РД
-24-27от 26.2.2020г. , обява с ID 962222 от 2.3.2020г. , номер в
РОП : 0073-2020-0014. В обявлението за обществената поръчка 1.2.4 Описание на
обществената поръчка естество и количество на доставки и услуги или указване на
потребности и изискванията, в рамките на
позиция № 2 се предвижда да бъде доставено специализирано оборудване и съоръжения
за диагностика, поддръжка и текущи ремонти на електробуси марка Alfabus модел ECITY L08..Предвидена
е доставка за софтуер за диагностика на различни модули от електробусите,
ръководства за ремонт и ежедневна поръчка на електробусите, оборудване за
диагностика. Оборудване , софтуер и др. специални инструменти, необходими за
обслужване, диагностика, и ремонт на
тяговия електродвигател в рамките на регламентираните от производителя,
оброрудване, софтуер и др. специални инструменти, необходими за обслужването и
ремонта на високоволтовата система и тягова батерия, в рамките на
регламентираните от производителя, Оборудване за диагностика на пневматичните
системи, в рамките на регламентираните от производителя, Ръководство за
експлоатация и ежедневно обслужване на английски и български език за всеки
автобус- три броя комплекти, Ръководство на оборудването за диагностика на
английски и български език минимум 2 бр, Ръководство на английски и български
език за минимум поддръжка и ремонт на тягов електромотор, редуктивна кутия,
трансмисия, или на всички компоненти -3 броя комплекти, Ръководство за
периодично техническо обслужване на английски и български език минимум 2 бр. В
документацията не е наличен конкретен опис на вида и обема оборудване,
необходим за изпълнение на обществената поръчка. Нито в Обявлението, нито в
Документацията Възложителят е публикувал и в този смисъл не е предоставил на
участниците подробна информация относно това какви артикули, какви параметри
следва да имат тези артикули, които ще бъдат доставяни. Поставено е само общото
изискване, „Оборудване, софтуер и други специални инструменти, необходими за
обслужване, диагностика и ремонт на тяговия двигател“. В техническата
спецификация, в частта по Обособена позиция № 1 Възложителят е поставил
следното изискване :“Зарядната станция да бъде пригоден за заряд на
автобуси с дължина до 12м., като са
посочени съответните спецификации , двойна с минимална мощност от 120 КВ , не
не повече от 400КВ, противотокова, отговаряща на нормите за зареждане на
електрически превозни средства и Директива 2014/35 ЕС или еквивалент, при
стандартно трифазно захранване, изходен куплунг- стандарт, изходен куплунг –
към превозното средство стандарт ССС S 2,
зарядната станция да бъде пригодена с автобуси с дължина до 12м. и да може да
се зареждат напълно батериите за не повече от 5 часа в депото, като
допълнително е посочено, че се касае за електробусите, марка Alfabus, модел
ECITY L08, които са с дължина 8,19 м,поради което е поставено ограничение за пригодност на
зарядната станция за автобуси до 12м В техническата документация е посочено
също, че кандидатите следва да осигурят сервиз на територията на РБългария с
необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно
поддържане на зарядната станция и одобрудването с инструменти. "
Документи за
участие са подали три предприятия Екселсиор Холдинг Груп ЕООД - „Т и Д инженеринг" ЕООД и
„Реа смарт грид сълюшънс" ООД , като последните двама са отстранени от
участие в процедурата, тъй като са оферирали доставка и монтаж на зарядна
станция, която позволява зареждане на автобуси над 12 м., която напълно
съответства на останалите изисквания на техническата спецификация по отношение
на мощност, захранване, време за зареждане и т.н., но и двамата са отстранени,
поради факта, че офертите им се отнасят за станции позволяващи зареждане на
автобуси над 12 метра. Процедурата е приключила със сключване на
Договор № BG16RFOPOO1 -1.009-0005-С01-D-02/ 16.6.2020г по обособени позиции №1-Доставка и монтаж на
зарядна станция със стойност на договора от 98 800 лева без ДДС и Договор № BG16RFOPOO1 -1.009-0005-С01-D-03/ 16.6.2020г. по обособена позиция № 2 Доставка и монтажа на оборудване /
съоръжения, инструменти и апаратура за поддържане на три броя електробуси в размер на 99 300 лева без ДДС и двата
с „ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП „ ЕООД.
Подаден е сигнал за
нередност № 1657, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие", при МРРБ, за което е бил уведомен
жалбоподателят с писмо изх. № 99-00-6-116/10.2.2021г. ,уведомление за
нередност №1425/31.3.2021г.:и му е
предоставен 14 дневен срок за становище и ангажиране на доказателства. От страна
на жалбоподателя са подадени възражения чрез системата на ИСУН BG16RFOPOO1
-1.009-0005-С01М045. Същите са били обсъдени от ответник жалба, приети за
неоснователни и е издадено процесното решение, което също е връчено чрез
системата ИСУН. В административната преписка се съдържа освен това контролен
лист и форма за изчисляване на финансовата корекция №1483/24.3.2021г.
Сигналът за нередност е приключен с издаването на оспорваното в
настоящото производство решение, с което е определена финансова корекция. Освен
това в оспорваното решение е посочена правната
квалификация
на нарушенията:Нарушени
Разпоредби на ЕС: чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на
Европейския парламент и нарушена
национална разпоредба: чл.49, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от
ЗОП. Класификацията на нередността е:
т. 12 „ Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката. (Не се
прилага за предвидените в закона случаи или когато предметът на поръчката е
пояснен след публикуването на обявлението за поръчка и това пояснение се съдържа
в обявление за изменение или допълнителна информация, публикувано в
"ОВ" на ЕС и в РОП или само в РОП за обявените на национално ниво
поръчки.) - Описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в
документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на
потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на
поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията.
" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март
2020 г., във връзка с нарушението в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1
Описание на нарушението от настоящото решение,.т. 11 от Раздел I към Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г. - „Използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
горепосоченото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците" и т. 10 от . от Раздел
I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. Използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани
национални, регионални или местни изисквания, б. а) случаите, в които
стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за
възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за
подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни
изисквания.
Ответник жалба е извършил
анализ на всяка една от горепосочените три нередности, като за всяка от тях е
определил размер на финансова корекция съответно: 1.12.-10%, т.11-10% и т. 10 –
25%, като е определен окончателен размер на финансовата корекция- най- големия
показател от всички нередности или 25% от допустимите разходи по горепосочените
сключени два договора за обществена поръчка , което представлява 59 430
лева с ДДС. Съгласно
чл. 3, ал. 2 от Наредбата: „Определянето на размера на финансовите корекции се
извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно -
чрез пропорционален метод. В настоящия
случай, поради спецификата на разглежданото нарушение, а именно ограничително
условие, УО е приел, че не е възможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици, тъй като нарушението води до накърняване на основните
принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, т.е. финансовото му отражение не е и
не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 5, ал. 1
от Наредбата. Поради което, за да определи финансовото влияние на нарушението, УО е
взел предвид следното: Нарушени са принципите за свободна и лоялна конкуренция
като е направено непълно описание на поръчката за обособена позиция № 2 ,въвел
е показател, който не е от съществено значение- зарядна станция за електробуси
до 12 м. и е ограничил кандидатите до такива, които имат сервиз в РБългария. В
резултат на това е ограничена
възможността за избор на икономически най-изгодна оферта;
Община В. Търново е подала жалба до компетентния за това Административен
съд с вх. № 1787/21.2.2021г. По повод на
така подадената жалба е образувано настоящото производство.
В хода на съдебното дирене от ответник жалба е представена цялата преписка
по оспорвания административен акт, подробно описани са съставляващите я писмени
доказателства стр.2-3 от настоящото дело, включително Заповед № РД –
02-36-1179/26.9.2018г. на Министър на МРРБ, с която се определя УО на
Посочената ОПРР.
Горната фактическа
обстановка съдът приема за установена въз основа на всички събрани в хода на
съдебното дирене годни, относими и допустими писмени доказателства, приложени
по преписката, които не са оспорени от страните по предвидения в закона ред.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи: Жалбата е подадена в срок и от
надлежна страна, за която административният акт е неблагоприятен, поради което
същата има правен интерес от обжалването и се явява процесуално допустима.
В
съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК съдът следва да се
произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт, независимо
от оплакванията на жалбоподателя, като проверява дали е издаден от компетентен
орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва закона, по чл. 146 т.1-5 от АПК. Няма спор, че оспорваното решение е индивидуален административен акт по смисъла
на чл.21 ал.1 от АПК, доколкото съдържа волеизявление на административен орган,
с което се засягат права и законни интереси на жалбоподателя. Съгласно чл.
74 (3) Регламент № 1303/2013 в правомощие на държавите членки е да изберат
начина за осъществяване на защитата на накърнените интереси на общностния
бюджет чрез налагане на финансови
корекции върху права на бенефициерите. Това, което регламентът изисква е
съществуването на ефективна уредба.
Съгласно приложимата национална
уредба - съдебното производство по реда на АПК с оглед на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, при оспорване на административен акт, издаден при
оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за
законосъобразност като провери дали органът е разполагал с оперативна
самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на акта, т.
е. спазил ли е принципите за упражнявана на правомощията си и нормативно
установените граници на оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК. Когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна самостоятелност
той има право да избере, в рамките на нормативно определените граници на тази
самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при спазване и на
принципа на чл.
6 АПК, което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. Когато съдът
извършва контрол за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна
самостоятелност правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл.
173, ал. 1 АПК е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне
със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Това
национално законодателно решение е в съответствие с практиката на Съда на Европейския
съюз, който приема, че упражненото при условията на дискреция правомощие
подлежи на съдебен контрол досежно явна грешка във фактите, злоупотреба с власт
и явно прекрачване на границите на дискрецията
решение
Bertelsmann, С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott SA,
С-290/07Р, т. 64-66). В този смисъл е Решение № 400 от
12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016. Макар и в националното право тези пороци на оспорения акт да не са
формулирани изрично по същия начин тяхното съдържание е елемент на визираните в
чл.
146 АПК пороци и съдът в настоящото производство следва да извърши проверка
на оспорения акт в съответствие с тях. Както се посочи по- горе
административният орган действа в условията на оперативна самостоятелност, тъй
като същият има право на преценка при установените факти за нарушение на европейското
или национално законодателство, които имат или могат да имат финансов ефект
върху европейския бюджет, какъв размер
на финансова корекция да определи, съобразно характера и тежестта на
нарушението и неговия финансов ефект.
Съгласно §8 от ПЗР на ЗУСЕСИФ разпоредбата на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФ се прилага за всички актове за определяне по основание и
размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са
издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала процедурата
по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и
тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е
имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по
разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.
Съгласно чл.
6 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /последната издадена на
основание чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - В случаите, при които констатираното
нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се
определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев
процентен показател. Разпоредбата на чл.
2, ал. 1, т. 1 и ал. 2
от ЗОП определя, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
При така очертаната правна рамка, съдът намира
следното:
На първо място, съдът намира оспореното решение за издадено от компетентен орган. Относно компетентността на органа – издател на акта, може да се посочи още, че компетентността на РУО да извършва контрол за съответствие на проведената обществена поръчка с изискванията на правото на Съюза и на свързаното с него национално право следва от член 123, параграф 1 от Регламент № 1303/2013, в който е регламентирано задължението на държавата да определи за всяка оперативна програма управляващ орган, а в член 143, параграф 1 и 2 от същия регламент изрично е посочена отговорността на държавата за извършването на необходимите финансови корекции.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Министерски съвет с Решение № 441 от
27.05.2016г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98
от 2015г. е определил министъра на регионалното развитие за управляващ орган по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020. Според чл. 5, ал. 1, т. 10
и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., а
по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването
и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови
корекции. По смисъла на последната правна норма ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията
му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Със заповед
№ РД-02-36-1179/26.9.2018г.на министъра на регионалното развитие и
благоустройството е определена Д.Н. –
заместник-министър на МРРБ за Ръководител на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.,
с конкретно изброени правомощия.
Видно от
така представените доказателства заместник-министъра на МРРБ – Д.Н., се явява ръководител на УО, определен със
заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Със Заповед
№ РД-02-14-192/26.2.2021г. на МРРБ в т. 2 е определена Ц.А.- заместник главен
директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие да замества Д.Н. за периода от 1.3.2021г. до 2.1.2021г. включително
като ръководител и Управляващ орган на ОПРР 2014-2020г. От страна на
жалбоподателя не се оспорва , а и от публикациите в пресата, че като кандидат
депутат Д.Н. е била в отпуск за посочения период. Със Заповед №
РД-02-14-357/14.4.2021г.на МРРБ Ц.А.е
определена за ръководител и УО на ОПРР 2014-2020г. , С оглед така изложеното издаденото от
последната решение, предмет на
настоящото производство се явява издадено от компетентен орган, съобразно
делегираните му правомощия. В този смисъл неоснователен е доводът в жалбата ,
че ИАА е нищожен поради липса на компетентност на органа, който го е издал.
На следващо
място, съдът намира, че са спазени и изискванията за форма на административния
акт. Това е така, защото решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания, с оглед
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нарушения при процедура за възлагане на обществена и сключен договор. С
решението си, УО на ОПРР 2014 - 2020г. реално приключва сигнал за нередност №1657,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, с налагане на финансова
корекция на Общината. Посочени са правните основания за издаване на акта, а
именно чл. 73, ал.1 във вр. с чл. 69 от ЗУСЕСИФ,чл.70, ал.1 т. 9 от с.з. §2, и
чл.2 §36 от Регламент ЕС- 1303/2013г.. В решението са посочени извършените от
жалбоподателя нарушения при обявяване на обществената поръчка, а именно : : чл. 160 от Регламент (ЕС,
ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и нарушена национална разпоредба: чл.49, ал.1 от ЗОП във вр. с
чл.2, ал.2 от ЗОП, като същите са квалифицирани по т.12,11,10 от Раздел I към
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6
март 2020г Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция обаче, е
въпрос на материална законосъобразност на акта.
Съдът
намира, че при издаването на оспорения административен акт, не са допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила. За
започналото производство по налагане на финансова корекция жалбоподателят е
уведомен писмено, съгласно изискванията на чл. 26 от АПК, дадена му е
възможност да взема становища и да представя доказателства в подкрепа на
твърденията си , от които последният се е възползвал. ИАА е постановен след
като са установени фактите от правно значение и поради което е спазен принципът
визиран както в чл. 35 от АПК. След като е регистрирал посочения сигнал за нередност, органът е
извършил пълно изясняване на обстоятелствата, събрал е доказателства въз основа
на които е постановил своето решение, с което е приключил откритата нередност. Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. АО е дал такава
възможност на бенефициера
да изложи своите съображения относно направените изводи за наличие на нарушения.
Неизпълнението на тази процедура винаги представлява съществено нарушение на
административнопроизводствените правила по смисъла на чл.
146, т. 3 АПК, т. к. правото на получателя на помощта да възрази срещу
констатациите на засягащия го акт, е не само законово регламентирано, но и
изрично изведено като основен принцип в практиката на Съда на Европейския съюз
(СЕС) – т.
36 и 37
от Решение от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746. СЕС е
наложил императива правните субекти да бъдат изслушани преди спрямо тях да се
издаде акт, налагащ им неблагоприятна мярка, като общо правило в правото на
Съюза, независимо дали това право изрично е предвидено в съответния акт,
регламентиращ процесните правоотношения. В практиката си Съдът изрично приема,
че "това задължение тежи върху административните органи на държавите
членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното
право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично
подобно изискване" (Решение
от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746, т. 38; решение от 01
октомври 2009, Foshan Shunde, С-141/08, EU: C: 2009: 598, т. 83). По силата
на чл.
633 от Гражданско-процесуалния кодекс ГПК), вр. чл. 144 АПК, решението на СЕС е задължително за всички съдилища и учреждения в
Република България Решението,
съгласно ал. 3, се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията,
като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и
направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така
установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил уведомен за
резултатите от последващата проверка, изложил е възраженията си, същите са
обсъдени от административния орган. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението. Спазен е и един от основните принципи на
административното производство, а именно този на съразмерност по чл. 6 от АПК,
доколкото е определена финансова корекция за всяка една нередност, и съответно
е определена окончателна такава, която да съответства на допуснатите нарушения.
По отношение материалната законосъобразност на акта: С оглед на визираното в член 4 на Регламент № 2988/95 финансовата корекция, като административна мярка, се изразява в задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи или е придобита незаконно, като основанието за това е нередността.
За разрешаването на настоящия правен спор, следва да бъде съобразено, на първо място, че основанията за определяне на финансова корекция, са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като всяко едно от посочените основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно цитираната в оспореното решение т. 9 на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2/7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Фактическият състав на нередността – дефиниран в член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 и в член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013г и съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл е и трайната практика на ВАС напр. Решение № 8402 от 29.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7609/2019
Следователно, при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата. Безспорно Община Велико Търново има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013г, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. От всичко изложено по-горе, съдът намира, че за да се приеме за законосъобразно решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, следва на първо място да бъде установено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице такова нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на поръчката с възложител Община Велико Търново. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет, като този акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за краткост по-долу само Наредбата).
АО посочва като нарушени следните норми на ЗОП-чл. 49, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Съгласно чл. 48, ал.1 ,т.1 от ЗОП и чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, чрез посочване на работни характеристики или функционални изисквания, включително екологични, позволяващи точното определяне на параметрите му, но които трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществена поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция. Вярно е, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност при определянето на критериите за подбор и изискванията спрямо участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка, тъй като единствено той знае своите потребности, обуславящи необходимостта от провеждането й. Тази свобода обаче е нормативно ограничена от принципите, заложени в чл. 2 ЗОП, и задължението за съобразяване с императивните разпоредби, приложими към избрания ред за възлагане по ЗОП. Според тази разпоредба възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка . Или в обобщение по силата на чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Несъответствието на одобрената от възложителя документация с предписанието по чл. 49, ал. 1 ЗОП е в противоречие с нормата на чл. 2, ал. 2 с. з., забраняваща при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации", при обществените поръчки за доставки или услуги, - спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. както е в конкретния случай: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Нарушението на чл. 49, ал.1 от ЗОП изисква възложителят да предвиди такива технически спецификации т. е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената услуга, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Или в обобщение възлагането на обществената поръчка следва да е съобразено с конкретните потребности на възложителя, свързани с осъществяването на неговата дейност т. е. той действа в условията на оперативна самостоятелност. Като разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП му забранява да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания които дават предимство или ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, но нормата не забранява всяко ограничение, а само необоснованото. В настоящия случай АО е посочил три самостоятелни състава на нарушение, касаещи техническата спецификация на обявената обществена поръчка :
1. В утвърдената техническа спецификация възложителят не е описал подробно всички технически условия по поръчката, които да дават достатъчно информация за изискванията на възложителя- никъде в документацията на обществената поръчка не е налице конкретен опис на вида и обема на необходимото оборудване за изпълнение на обществената поръчка по позиция № 2. Самият жалбоподател не оспорва тази констатация на УО, но намира, че след като е предоставил пълно описание на марката и модела на електробусите, то всяко заинтересовано лице би могло да получи , необходимата му информация. Правилно УО е приел посоченото възражение за неоснователно, тъй като зададените критерии в техническата спецификация следва да бъдат ясни, пълно , конкретни и недвусмислени, и посочените такива в позиция № 2 са недостатъчни, налагат кандидатите са извършват собствени проучвания,за да определят предмета на поръчката, което във всеки случай е недопустимо. Настоящата инстанция споделя доводите на УО, че изчерпателното посочване на предмета на обществената поръчка в техническата спецификация , гарантира изпълнението на принципите , залегнали в ЗОП, и при неговото нарушение се ограничава конкуренцията между потенциалните участници, доколкото може да ги разубеди за такова.
2. В обявлението за обществената поръчка ,в техническата спецификация за обособена позиция № 1 от предмета на обществената поръчка , жалбоподателят -възложител е поставил изискване,зарядната станция да бъде пригодна за заряд на автобуси с дължина до 12 м. Правилно УО е намерил, че посоченото ограничение до 12м. не е доказано с обективни данни, че по- голямата дължина довежда до определени технически последствия .В хода на настоящото производство от страна на Община В. Търново не са ангажирани каквито и да било доказателства, че ако зарядната станция е за електробуси с по- голяма дължина от 12м., то обективно би било налице техническа невъзможност за използване на оборудването, или съответно възможното такова би било с по- лоши технически характеристики. Възложителят е отстранил другите двама участници в процедурата по обществената поръчка само на това основание, макар техните оферти да са съответствали на всички останали зададени със техническата спецификация показатели. В този смисъл правилен е извода на УО, че с посочването на това условие, което не е технически обосновано, е била де факто ограничено участието на други кандидати респ. е нарушен принципа за конкуренция по чл. 2, ал.2 от ЗОП-
3. В описание на обществената поръчка - техническа спецификация по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2 , Община В. Търново е поставила ограничение, че кандидатите следва да осигурят сервиз на територията на Република България с необходим капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на зарядната станция и оборудването с инструменти. Както се посочи ясно е ,че се касае за ограничение на конкуренцията при подаване на оферти,и същото следва да бъде обосновано. Правилно УО е намерил, че след като в техническото приложение и изискванията към него, кандидатите се задължават да реагират до 72 часа от датата на уведомлението, то ограничението сервизът да е на територията на страна е необосновано, противоречи на основните принципи на европейската общност за свободно движение на стоки и услуги. Даже, ако сервизната база се намира в РРумъния , около гр. Букурещ разстоянието до В. Търново се явява по- кратко от това до София, което доказва, че посоченото ограничение е неоправдано. В този смисъл обосновано е залагането от възложителя на такива изисквания към гаранционното обслужване на автобусите, предмет на поръчката,които в най- голяма степен удовлетворяват неговите нужди, без да ограничават местоположението на сервизната база. В случая възложителят е елиминирал възможността да бъдат привлечени чуждестранни лица, които да отговарят на зададените критерии . В този смисъл решение № 254 от 11.01.2021 г. по адм. дело № 2173/2020 г. на ВАС, VІІ о., решение № 15943 от 23.12.2020 г. по адм. дело № 7192/2020 г. на ВАС, VII о
Съдебната
практика на ВАС, отразена в решение
№ 1114 от 27.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12860/2016 г.; решение № 2132 от
16.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 283/2018 г. Решение № 11284 от 26.08.2020
г. на ВАС по адм. д. № 12057/2019 г., VII о и други, посочва, че макар да е в
обсега на оперативната самостоятелност на Възложителя да посочи съответните
изисквания в техническата документация, но следва да се събрази правилото на
чл. 2, ал.2 от ЗОП. Следователно,
отчитайки предмета и сложността на обществената поръчка поставеното изискване по т.2 и т. 3 необосновано ограничава достъпа
като поставя условие, което обективно е в състояние да ограничи конкуренцията.
Поради изложеното мотивите на УО за нарушение на чл.
2, ал. 2 ЗОП са правилни (в тази насока е формирана практика на съставите
на ВАС, както следва: Решение
№ 9191 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10051/2018 г., Решение № 5564 от 12.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8942/2018 г.,
Решение № 1681 от
3.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2253/2019 г., Решение № 10047 от
1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15568/2018 г., Решение № 3499 от
6.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4032/2019 г. и други).
Горепосочените три нарушения в техническата спецификация, съдържаща се в обявлението на обществената поръчка съответно са били квалифицирани като нарушения на съответните точки – Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата както следва
1. Точка .12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 към Наредбата-за посочване на нередности Съдът споделя мотивите на УО относно допусната нередност по т. 12 "Недостатъчно подробно определяне на предмета на обществената поръчка- описанието в обявлението на предмета на обществената поръчка и/или в документацията е недостатъчно или непълно и не позволява на кандидатите или участниците да определят точно предмета на поръчката, което води до ограничаване участието им в процедурата. Правилно нарушението на чл. 49, ал.1 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, касаещо непосочването на вида и обема на необходимото оборудване за изпълнение на обществената поръчка по позиция № 2.
2. Точка 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците"; нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/ регионален/ местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка", В техническата спецификация за обособена позиция № 1 от предмета на обществената поръчка , жалбоподателят -възложител е поставил изискване,зарядната станция да бъде пригодна за заряд на автобуси с дължина до 12 м, без това изискване да е обективно технически оправдано. Реално това нарушение е довело до ограничаване на конкуренцията, тъй като участниците Т и Д инженеринг" ЕООД и „Реа смарт грид сълюшънс" ООД са били отстранени от участие само на база този критерий и е останал само един участник, с който е и сключен договора за обществена поръчка
3. Точка 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания б. а/ случаите , в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата по възлажане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/ или възлагане или условия за изпълнение на поръчката или техническата спецификация, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания. техническа спецификация по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2 , Община В. Търново е поставила ограничение, че кандидатите следва да осигурят сервиз на територията на Република България с необходим капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на зарядната станция и оборудването с инструменти
Целта на Закона за обществените поръчки, в съответствие с целите на цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността за ограничаването й в действителност е нормативно предвидена, но при избора на една от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят трябва да аргументира какво налага пълното й ограничаване.
С оглед на всичко, изложено по-горе, съдът намира, че е правилен изводът на УО за допуснати от жалбоподателя нарушения по националното право при провеждане на процесната обществена поръчка. Доказва се и второто изискване относно елементите от фактическия състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Това е така, защото нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект, е основен елемент от понятието „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извод, че по Структурните и Кохезионни фондове, следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. При това положение, правилно допуснатото нарушение е констатирано като нередност. Съгласно чл. 1, т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента (в частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки), които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). В този смисъл неоснователни са доводите на жалбоподателя, че правният извод на УО не е доказан, а е само презюмиран, досежно вредните последици за общностния бюджет. Както се посочи по- горе Регламентът изисква да е вероятно настъпването на такива вреди, а винаги при ограничаване на конкуренцията такива се презюмират. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013. Решение № 8402 от 29.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7609/2019 г или с други думи нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Достатъчно е посоченото нарушение да би могло да има за последица нанасянето на вреда на европейския бюджет. В този смисъл решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).Именно нарушаването на принципите на конкуренцията, по чл. 2, ал.2 от ЗОП с необосновани ограничения презюмира настъпването на такива вреди на общностния бюджет , доколкото само при такава може да се определи най-икономически изгодният вариант на предложение.
Съдът
намира, че не са допуснати нарушения при определяне на размера на финансовата
корекция. Това е така, защото при определяне размера на финансовите корекции,
по правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод,
когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на
финансовата корекция се извършва като процентният показател, посочен в
приложения № 1 и № 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като
се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата
корекция; Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно
съответното приложение; Ср – сумата на разходите по съответния договор с
изпълнител, за който е констатирано нарушението, поискани от бенефициента за
възстановяване от договарящия орган. В случаите на констатирано нарушение както
следва : по т.12 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата се прилага Пк 10
на сто, по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата се прилага Пк
в размер на 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто
- в зависимост от тежестта на нарушението, като в случая УО го е намалил на
10на сто и по т10 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 на Наредбата Пк 25 на сто.
Основата,
върху която ответникът е определил финансовата корекция е върху стойността на
финансовата помощ, заявена за изплащане във връзка с разходи по договорите за
възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от
Наредбата корекцията да бъде наложена върху сумата на засегнатите от
нарушението разходи по съответните договори, сключен по реда на ЗОП, които са
поискани от бенефициента за възстановяване.Използваният алгоритъм е правилен,
тъй като с оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово изражение на вредата. Каза се, когато
финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено,
законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на
размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2)
във вр. с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на
Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за
корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател
на корекцията в процент) в случая са определени при спазване на изискванията на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден
нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба от по-висока
степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва
да се приеме, че определените в нея пропорции, са в съответствие с принципа на
пропорционалност.
При спазване
на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно разпоредбата на чл.
7 от Наредбата, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1,
засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), процентът на
финансови корекции, правилно не е натрупан, като в този случай е
индивидуализирана финансова корекция за всяко едно нарушение, засягащо едни и
същи разходи, след което е определена обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим
процент, в случая 25 % по отношение на всички обособени позиции. В този смисъл
не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на
адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово
установените задължения и правомощия на административния орган.
Правилно е
становището на УО, че е неоснователно направеното от жалбоподателя възражение,
че за обществената поръчка е осъществен предварителен контрол от АОП на
основание чл.229, ал.1,т.2 б.“г“ от ЗОП, а при осъществяване на втория етап от
контрола не е констатирала несъответствия с изискванията на ЗОП, доколкото се
касае за различни производства, които не се конкурират или взаимно изключват.
Компетентността на УО се поражда от ЗУСЕСИФ, като орган по контрола за
законосъобразността- допустимостта на извършените разходи по европейски
програми, като съответно при констатирана нередност, следва да задължат
нарушителя да възстанови незаконосъобразно извършените разходи, докато АОП
осъществява общ надзор за прилагане на ЗОП, при което налага само
административно- наказателни санкции.
Неоснователно
съдът намира и второто възражение, че техническата спецификация по поръчката е
представена във вид, одобрен от УО на ОПРРР и няма как да бъде променяни, както
и че стриктно са спазени минималните характеристики в апликационната форма. УО
не е правил констатации , че Общината не е спазила одобрените изисквания на
проекта, предмет на административен договор, а е извършил проверка на
спазването на изискванията на ЗОП досежно проведени процедури за обществени
поръчки от страна на Общината за реализиране на целите на проекта и изпълнение
на възложените с проекта работи.
Във връзка с
горепосоченото съдът намира, че оспореният административен акт е валиден,
издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила, в
съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което
подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
Предвид
изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на разноски съобразно
представения списък за разноските стр. 175 от делото по чл.80 от ГПК във вр. с
чл.144 от АПК в размер на 2752,90 лева.
Съгласно чл. 27, ал. 7 от ЗУСЕСИФ за
това производството Община Велико Търново като публичен субект не дължи
заплащане на държавна такса. С изменение на ЗУСЕСИФ с ДВ бр.94/2019г. влязло в
сила на 24.11.2019г. тази алинея е отменена, поради което на общо основание по
чл. 27, ал. 6 от ЗУСЕСИФ Община Велико Търново дължи заплащането на такава в
размер на 1% върху материалния интерес, но не повече от 1700 лева. Доколкото
материалният интерес по делото е в размер на 58 802,57 лева , то дължимата
пропорционална такса е 588,02 лева. Такава не е заплатена към датата на
приключване на устните състезания, поради което на основание чл.158 от АПК
Община Велико Търново следва да бъде осъдена да заплати горната такава по
сметката на Административен съд Велико Търново. Определението в тази част не
подлежи на обжалване, тъй като таксата е абсолютна предпоставка за редовността
на жалбата, и съдът по всяко време от производството след като установи
нередовност следва да поиска от жалбоподателя нейното отстраняване на основание чл. 158 от АПК.
Воден от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Велико
Търново осми състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Велико Търново против
Решение №РД-02-36-491/29.3.2021г. на
Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 , с което на жалбоподателя е определена
финансова корекция във връзка със сигнал за нередност № 1657 , във връзка с
обществена поръчка с предмет „Доставка и монтаж на зарядна станция и
оборудване / съоръжения към нея по проект „Интегриран градски транспорт на гр.
В. Търново по обособена позиция № 1 –Доставка и монтаж на зарядна станция и
обособена позиция № 2 – Доставка и монтаж на оборудване / съоръжения,
инструменти и апаратура за поддържане на 3 броя електробуси“.
ОСЪЖДА Община Велико Търново да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, сумата от 2775,48 лева- две хиляди
седемстотин седемдесет и пет лева и четиридесет и осем стотинки разноски в
производтвото.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред
Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщението до страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ
.