Р Е
Ш Е Н И E
№
град
София, 15.01.2018год.
СОФИЙСКИ
ГРАДСКИ СЪД, Гражданско отделение, І 14 състав, в открито заседание на шестнадесети октомври през две
хиляди и седемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: МАРГАРИТА АПОСТОЛОВА
При
участието на секретаря Красимира Георгиева, като разгледа докладваното от съдия
М. Апостолова гр. дело №
4121 по описа за 2017год., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 235 и сл. от ГПК.
Образувано
е по предявени от О.Б.срещу М.НА О.С.и
водите, обективно съединени при условията на евентуалност искове с пр.осн.чл.79, ал.1 от ЗЗД за осъждане на ответника за сума в размер на 254837,66лв.,
представляваща главница подлежаща
на плащане като допустим разход по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № DIR -51011116-С027, във връзка с
извършено плащане от О.Б.по договор № Д-ОП-327 от 01.08.2013г., прихваната като
финансова корекция, въз основа на писмо, изх. № 08-00-3864 от 12.11.2013 на
Директора на дирекция „Кохезионна политика за околна среда“, в качеството й на
Управляващ орган на ОПОС, ведно със
законната лихва върху главницата,
считано от датата на завеждане на исковата молба до окончателното й заплащане,
иск с пр.осн.чл.86, ал.1 от ЗЗД за
сума в размер от 13259,70лв., представляваща обезщетение за забава върху главницата от 254 837,
66лв., за периода от 29.10.2014год. до
04,05,2015год.
При условията на евентуалност е предявен иск за
осъждане на ответника да заплати сума в размер от 152 902, 59 лв., представляваща главница
подлежаща на плащане като допустим разход по договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № DIR -51011116-
С027, във връзка с извършено плащане от О.Б.по договор № Д-ОП-327 от
01.08.2013г., прихваната като финансова корекция, въз основа на писмо, изх. №
08-00-3864 от 12.11.2013 на Директора на дирекция „Кохезионна политика за
околна среда“, в качеството й на Управляващ орган на ОПОС, ведно със законната лихва от датата
на завеждане на исковата молба до окончателното й заплащане, както и сума в размер от 7955,82лв., представляваща обезщетение за забава върху главницата
от 152 902, 59 лв., за периода от
29.10.2014г. до 04,05,2015год.
Релевират се доводи, че О.Б.е
бенефициент по сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR - 51011116-С027 от 01.08.2012г., сключен с договарящия
орган М.НА О.С.и водите/МОСВ/ с предмет „Рехабилитация на водоснабдителната и
канализационна мрежа на гр. Б. с изграждане на ПСОВ“, съфинансиран по
Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г. В изпълнение на договора е обявена
обществена поръчка с предмет „Проектиране и строителство на ПСОВ, ВиК мрежа
западна част, външни връзки към ПСОВ и корекция на река гр. Б.”. Процедурата е допусната при осъществен предварителен
контрол на АОП, като са съобразени всички насоки по контрола. Избран е изпълнител, с който е сключен договор №
Д-ОП-327 от 01.08.2013г. При осъществен последващ контрол е дадено становище от 01.11.2013г., за нарушения на
закона за обществени поръчки и
предложено налагането на финансова корекция от 10 % от стойността на
договор. С писмо, изх. № 08-00-3864 от 12.11.2013, Директора на дирекция
„Кохезионна политика за околна среда“, в качеството й на Управляващ орган на
ОПОС е наложена финансова корекция на О.Б.в размер на 5 % от
стойността на договор № Д- ОП-327 от 01.08.2013г., на основание чл. 8, във вр.
с т. 6 от Приложение № 2 на Методологията за определяне на финансови корекции,
приета с ПМС № 134/05.07.2010год./ с уточнение се сочи основание чл.9 от
методологията/. Фактическите основания
са свързани с нарушения от формален характер, които налагат финансова корекция по Методологията за определяне на финансови корекции и при
искане за реално плащане е прихваната сума в размер на 254837,66лв. Поддържа фактическите
констатации основание за корекцията да са необосновани, с мотиви подробно изложени в
исковата молба. Не е налице „нередност“ по смисъла на - чл. 2, пар. 7 от Регламент
1083/2006г., а именно: нарушение на
разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на
обшия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в обшия бюджет.
Излага доводи Директорът на Дирекция Кохезионна политика за околна среда, не е компетентен да налага корекция от
името на МОСВ. Методологията прита с ПМС 134/2010год. е неприложима. При
условията на евентуалност размерът
на финансовата корекция следва да е равен на установения размер на финансовата
загуба, определен на базата на анализ на нарушенията на
процедурата по възлагане на обществена поръчка или процедурата за определяне на
изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ.
На
следващо място излага процедурата по обществената поръчка да е била предмет на
съдебен контрол, тъй като участникът, класиран на второ място, е обжалвал
решението за избор на изпълнител. С Решение № 10819/ 17.07.2013г. по адм.д.№
8277 от 2013год., ВАС е потвърдил Решение на Комисия за защита на конкуренция
по преписка №КЗК 437/2013г., с мотив законосъобразност на избора на изпълнител,
осъществен от Общината в процедурата за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Проектиране и строителство на ПСОВ, ВиК мрежа западна част, външни
връзки към ПСОВ и корекция на река гр. Б.”.
Със съдебното решение е преценена законосъобразността на избора на участника,
класиран на първо място в процесната обществена поръчка, поради което е недопустимо
същата да е предмет на последващ контрол от МОСВ, който в качеството на заинтересована
страна е могъл да заяви становище в
административната процедура. При условията на евентуалност се излагат доводи за
намаляване на наложената финансова корекция, която да се определи в размер от 2
%.
Съобразно изложеното е заявено становище за основателност
на исковата претенция. Претендира разноски.
Ответникът
-М.НА О.С.и водите в срока за отговор излага
становище за неоснователност на исковите претенции. Поддържа, че като Договарящ органУО на ОПОС има
правомощията да налага финансови корекции на базата на собствени
констатации или по препоръка от страна
на одитиращия орган, както и по искане на Европейската комисия. Финансова корекция е резултат от
осъществяване на последващ контрол (чл. 90 от ОУ на ДБФП), в изпълнение на чл.
60, б. „а" от Регламент № 1083/2006, съгласно който УО на ОПОС носи
отговорност за управлението и изпълнението на оперативната програма, при
спазване на принципа за „добро финансово управление" и в частност за
осигуряването на съответствие на избраните за финансиране операции (проекти) с
европейското и национално законодателство. Поддържа констатираните нарушения в
процедурата по обществена поръчка да са установени. Поддържа доводи за неоснователност
на твърдението корекцията да е извършена от некомпетентен орган, тъй като в ДБФП е посочено кои
структури на МОСВ изпълняват функциите на Договарящ орган, както и техните
правомощия. Съгласно раздел IV от Приложение № 1 към Заповед №
РД-838/08.12.2009 г. на министъра на околната среда и водите е разписано
размерът на финансовата корекция да се
предлага от Междинното звено, но се определя от Управляващия орган. Размерът на финансовата корекция е определен по реда на
чл. 9 от Методологията по пропорционалния метод. Предложената 5% финансова корекция от стойността на
договора се установява по пропорционалния метод и изразява осреднена степен на
финансовата загуба, породена от констатираното
нарушение - прилагане на дискриминационен подход за подбор в процедура
за избор на изпълнител на обществената поръчка, което дава предимство на един
от кандидатите в процедурата или ограничава кръга на потенциалните участници в
нея.
Съобразно изложеното е заявено
становище за отхвърляне на исковата претенция. Претендира разноски.
Съдът, като взе предвид
изложените от страните твърдения и възражения, както и като обсъди приложените
по делото писмени доказателства намира от фактическа и правна страна следното:
По делото не се спори, че между страните е налице сключен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по оперативна програма“Околна среда
2007-2013год.“ съфинансирана от ЕФ за регионално развитие и от Кохезионния фонд
на Европейската общност. Договорено е максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ да е 86590182,75лв.,
представляващи 96,77% от общата стойност на проекта, съгласно приложение №3 към
Договора.- чл.4 от договора. Срокът за изпълнение на договора е 37 месеца, считано
от датата на подписване на договора. Възстановяването на суми по регистрирани нередности и други неправомерно изплатени средства, включително възстановени на бенефициента разходи над размера на
сертифицираните разходи се извършва по реда, предвиден в Общите условия и Специални условия.
В чл.2 от Специалните условия е
предвидено безвъзмездната помощ да се
предостави, както следва: 1. Авансово плащане в размер на *********,55лв., 20%
от максималната стойност на БФП, платимо
в срока по чл.23 от ОУ; 2. междинни плащания в максимален размер от
51954109,65лв., 60 % от максималната стойност на безвъзмездната финансова
помощ, платими в срока по чл.23 от ОУ и 3. окончателно плащане в
максимален размер до 17 318 036,55лв.
Съгласно чл.69 от Общите условия е предвидено, когато ДО е установил нарушения по процедури по възлагане на
обществени поръчки на бенефициента да има право да не възстанови сумите по
съответния договор за обществена поръчка
или да наложи финансова корекция. Предвидена е възможност за налагане на
финансови корекции в размер определен
съгласно приложение №12.
Не е спорно, че откритата
процедура за възлагане на строителството
е била открита с решение на кмета на О.Б.№09-488/19,11,2012год.,
а проектът на документацията е бил предмет на предварителен контрол от АОП на
осн.чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП. С оглед доклада за законосъобразност на
документацията и извършените препоръки и констатации възложителят е издал решение №09-510/30,11,2012год., с което на осн.чл.27а, ал.3 от ЗОП е
извършил промяна в първоначалната информация в различни части на
документацията.
Не се спори между страните, че във връзка с цитирания
договор О.Б.е сключила договор №ОП -327/01.08.2013г. с предмет: „Проектиране
и строителство на ПОСВ, ВиК мрежа западна част, външни връзки към ПОСВ и
корекция на река Б.“ по проект на О.Б.по проект Рехабилитация на водоснабдителната
и канализационна мрежа на гр.Б. с изграждане на ПОСВ. Приета и
неоспорена е документацията, свързана с проведената обществена поръчка.
Извършен е последващ контрол на
откритата процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет“Проектиране и строителство на
пречиствателна станция за отпадни води, ВиК мрежа западна част, външни връзки
към ПОСВ и корекция на река гр.Б.“ като със становище на отдел „ПК“ на Междинно
звено на ОПОС от 01,11,2013год. се предлага
налагане на корекция в размер на 10% от стойността на договора. С писмо
изх.№08-003864/12,11,2013год. Дирекция „Кохезионна
политика и околна среда“ в качеството на УО на ОПОС изразява становище за
допуснати формални и несъществени нарушения от комисията при провеждане на
процедурата за възлагане на обществена поръчка при разглеждане и оценяване на офертите
на участниците класирани на първо и второ място. Офертите на класираните на първо и второ място участници
ДЗЗД Н.Б.и А.П.2012 са били неправомерно допуснати до оценяване, тъй като те не са покривали минималните
изисквания на възложителя, указани в
Р.ІІІ 2,2/ по отношение на ДЗЗД А.П.2012/ и на Р.ІІІ2,3, Р.ІІІ 1,4 и Р.VІ,3 от
обявлението като в нарушение на чл.68, ал.8 от ЗОП комисията не е дала
възможност на участниците да отстранят несъответствията в офертите.
Констатираните нередности по отношение на ДЗЗД Н.Б.са
следните:
Участникът и участващите в него
търговски дружества са попълнили справки-информации за общия оборот и за
специализирания оборот на строителството, а възложителят е изискал в
обявлението това обстоятелство да бъде „документално доказано“. Отдел ПК
приема, че това може да бъде доказано
единствено с декларираните от участника данни, попълнени в образеца на
справка за общия и специфичен оборот.
2.Констатирано е от отдел ПК, че ключов експерт № 4 „главен
проектант пречистване на отпадъчни води“ не притежава квалификация ВиК инженер
профил „Пречистване”, а притежава квалификация ВиК инженер, с придобита
квалификация за строителен инженер по хидроенергийно строителство. ПК не е
приел възраженията на Община- Б., че притежаваната квалификация от този експерт е еквивалентна на
изисканата и установената практика на учебното заведение към момента на
издаване на дипломата. В подкрепа на това е наличието на удостоверение за пълна
проектантска правоспособност на експерта, даваща му право да проектира ВиК
инсталации и специалността му ВиК.
Съгласно ПК комисията е следвало на основание
чл. 68, ал. 8 от ЗОП да се изиска представяне от участника на допълнителни
доказателства (уверение или академична справка от висшето учебно заведение или
др.), които изрично да удостоверят, че експертът има правоспособност в областта
по пречистване на водите и в областта на водоснабдителните и канализационните
мрежи.
3.Установено е, че неключов
експерт № 7 „ПСОВ и външни връзки“ не притежава квалификация ВиК инженер,
профил „пречистване”, а притежава квалификация ВиК инженер. Не е прието
възражението на бенефициентът, че в издаваните преди 1975 г. дипломи за
инженери ВиК не е бил уточняван профила, а дипломата на инж. Р.е била издадена
преди 1975 г.-нарушение на чл.68, ал.8 от ЗОП.
4.Установено е съобразно документацията, че неключов експерт № 16 „ПСОВ и
външни връзки“ не притежава висше образование в съответната специалност
„Енергийна ефективност“, а притежава квалификация машинен инженер, за което има
удостоверение за пълна проектантска правоспособност за 2012 г. и притежава
диплома от Медицинска академия за завършено висше образование по топлотехника,
специалист по санитарно инженерство. Не е прието възражението на ищеца, че
според действащото законодателство специалността „топлотехника“ отговаря на
изискването за работа по специалност „енергийна ефективност“. В протокола за
работа на комисията, липсва направена констатация за несъответствие с
изискванията на възложителя, макар експертът да има квалификация машинен
инженер и виеше образование по топлотехника, специалист по санитарно
инженерство.
5.Констатирано
е че, неключов експерт № 28 от неключовите експерти за всички строежи
инж. Х.И.не притежава изискуемия специфичен професионален опит в подготовка на
мин. 1 проект по част „пожарна безопасност“; Не е прието възражението на
Общината, че са представени доказателства за специфичния професионален опит на
лицето, тъй като автобиографията не
може да бъде доказателство за
специфичния опит. Приложените референции
са били дадени за лицето, в качеството
му на управител на търговско дружество, а не в качеството му на експерт с
професионален опит при подготовка на един проект по част „пожарна безопасност“.
–налице е нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП от комисията да изиска допълнително
представяне от участника на доказателства-свидетелстващи за
необходимия професионален опит.
6.За неключовия
експерт № 31 от неключовите експерти за всички строежи Р.Д., отдел ПК е
констатирал, че не притежава изискуемия общ професионален опит. Отдел ПК е
констатирал да е установено, че към момента на подаване на офертата лицето има
доказан 4 г. и 8 мес. професионален опит от изискуем -5години.
В р.ІІ са изложени мотиви касаещи
нередност в документацията в офертата на класирания на второ място- А.П.2012.
Във връзка с
констатираните нарушения след изпълнение на административната процедура, на
основание Методологията за определяне на
финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението
на оперативни програми, съфинансирани от
структурните инструменти на ЕС, Европейски земеделски фонд за развитие
на селските райони и Европейски фонд за рибарство приета с ПМС 134/2010год., ДО
е наложил финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор
№Д-ОП-327/01,08,2013год.
От заключението
на изслушаната по делото съдебно счетоводна експертиза се установява, че във връзка със сключения договор
№Д-ОП-327/01,08,2013год. при договорена
цена от 50967532,42лв. на 24,10,2013год. О.Б.нарежда плащането на сумата
от 5096,753,24лв., представляваща 10% аванс
по договора по сметка на ДЗЗД Н.Б.с основание фактура №1/16,10,2013год.;
С писмо
изх.№03-04-555/12,06,2014год. О.Б.депозира в МОСВ искане за междинно плащане №8
по проекта за възстановяване на верифицирани разходи в размер на 5096753,24лв.
С писмо
изх.№08-00-3347/07,10,2014год. МОСВ уведомява ищеца, че размерът на
верифицираните разходи е 4841,915,58лв., а неверифицираните разходи са в размер
на 254837,66лв., представляващи 5% финансова корекция като признатата сума е преведена
на общината на 28,10,2014год. Размерът на законната лихва върху сумата от 254837,66лв., е 13259,70лв., а размерът на
законната лихва върху 152902,59лв. е
7955,82лв., за периода от 29,10,2014год. до 04,05,2015год.
Предявени са
искове с пр.осн.чл.79, ал.1 от ЗЗД за реално изпълнение и чл.86, ал.1 от ЗЗД за заплащане на
обезщетение за забава за релевирания период.
В конкретния случай, по отношение на ДБФП е
приложим Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне
на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 г. С оглед изпълнение на целите на общността за „Сближаване“, „Регионална конкурентноспособност и
заетост“, „Европейско териториално сътрудничество“, в изпълнение на член 158 от
Договора ЕС относно засилване на икономическото и социално сближаване на
Европейски съюз, с цел намаляване на икономическите, социални и териториални
различия и предвидената възможност за използване на средства от структурните фондове
и КФ, е предвиден и механизъм за контрол относно правомерното усвояване на средствата
на общността.
Съгласно чл. 70, § 1, държавите гарантират, че системите за
управление и контрол на оперативните програми са установени в съответствие с
членове 58 и 62 и функционират ефективно, както и предотвратяват, откриват и
отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени
суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. За изпълнение на
посоченото задължение в чл. 98 от Регламента е предвидена възможност държавите - членки да разследват нередностите, да действат
при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за
изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да
извършват необходимите финансови корекции. Държава-членка може да извърши
финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в
операциите или оперативните програми, изразяващи се в анулирането на всички или
на част от публичния принос за оперативната програма като се вземе предвид характера
и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.
В изпълнение на задължението по чл. 70 и чл. 98 от Регламент (ЕО) №
1083/2006г. на Съвета от 11.07.2006 г. е прието ПМС № 134/2010 г. от 13.07.2010 г.,
с което е приета Методология за определяне на финансови корекции, които се
прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство.
Във връзка с
приложение на чл. 98 от Регламент № 1083/2006г. са и насоките на ЕК ( COCOF
07/0037/03) приложими в
конкретния случай при определяне на размерите на финансовите
корекции по договори за безвъзмездна финансова помощ, с оглед предмета на сключените договори за
обеществени поръчки.
Възможността на МОСОВ да налага ФК е предоставена на договарящия
орган и само при установяване на нарушение на законодателството в областта на
обществените поръчки, на основание чл. 68, ал. 4 от Общите условия към ДБФП.
Съобразно Раздел X, чл. 65, т. 10 от Общите условия на ДБФП договарящия орган, какъвто е ответникът има право
да извършва ФК на базата на собствени констатации и/или по препоръка на одитиращ орган
или по искане на ЕК. Съгласно чл.2 от Методологията, целта на финансовите корекции е да се възстанови ситуацията, при която 100 на сто от разходите, одобрени
за съфинансиране от структурните инструменти на ЕС, Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, са в
съответствие с приложимото национално законодателство и общностно право в тази
област. С налагането на ФК се цели подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности.
Предвидено е, че нарушенията, за които се налагат ФК са свързани с неспазване на основните
принципи при възлагане на обществени поръчки или на договори като: публичност и
прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, произтичащи пряко от ДФЕС. Съгласно чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/2006 г. " нередност " е всяко нарушение на разпоредба на
общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Спорния момент между страните е
свързан с установяване на обстоятелството дали е налице нередност, по смисъла на чл. 2, т. 7
от Регламента, която да е основание за ФК. Ищецът излага доводи,
че във връзка с приложената документация в офертите на участниците, комисията на възложителя не е
допуснала процедурни нарушения съобразно твърдението на ответника.
Настоящия съдбен състав намира да е
налице нарушение осъществено от комисията за
разглеждане, оценка и класиране на офертите, назначена като помощен орган от
ищеца, тъй като
заложените критерии за допустимост не се
установяват от приложената документация. Съгласно чл.68 от
ЗОП/ДВбр.82/26,10,2012год. задължение на
комисията е при констатирана липса на документи и/или несъответствия с критериите за
подбор или с други изисквания на възложителя, да изпрати протокола по чл.68, ал. 7 ЗОП до всички участници като участниците
представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от
получаването на протокола. След изтичането на срока по ал. 9 комисията
пристъпва към разглеждане на допълнително представените документи относно
съответствието на участниците с критериите за подбор, поставени от възложителя.
Комисията не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не
отговарят на критериите за подбор.
Съдът намира, че е налице нарушение, изразяващо се в допускане до класиране
на оферти, които не отговарят на минималните изискания на възложителя, заложени
в обявлението за обществена поръчка. В тази връзка и доколкото
фактическите констатации не се оспорват от ищеца, съдът споделя доводите за
процедурни нарушения относно ключови и неключови експерти. Квалификацията ВиК
инженер профил „Пречистване“, не е еднозначна с квалификация строителен инженер
по хидроенергийно строителство. В
случай, че към момента когато е издадена дипломата за експерта е съществувала
обща специалност Ви К инсталации, то това обстоятелство следва да бъде
установено с удостоверение или друг документ. Липсват данни находящото се в
кориците на делото удостоверение от 30,07,2012год. –стр.613 да е приложено към
офертата на участника. Същият мотив е
налице и относно квалификация ПСОВ и външни връзки относно специалността „Енергийна
ефективност“, която няма данни да е равнозначна на специалността
„топлотехника“. По отношение на неключов експерт №28 –Х.И.относно изискването
за специфичен професионален опит в подготовката на поне 1
проект по част „пожарна безопасност“, настоящия състав споделя виждането, че
автобиографията не установява общ и специфичен опит, вкл. подготовка на проект
по част „пожарна безопасност“. По отношение на експерт №31 от приложената
документация не се установява изискуемия 5 год. опит установен е 4г. и 8м.
От друга страна съдът не споделя доводите
за допуснати нарушения по реда на чл.68, ал.8 от ЗОП по отношение на класирания
на второ място участник консорциум Аква проджекст 2012 относно недоказване
изискването по р.ІІІ, 2,2 от обявлението участникът да разполага със собствени
средства по кредитна линия или собствен финансов ресурс за финансиране на
работите в размер на не по-малко от
12000000лв. под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия,
отпуснат от банка или друга приемлива
форма на разполагаеми средства, доказано с банково удостоверение, тъй като
приложеното банково удостоверение от ОББ
АД не установява гарантирани средства,
които да послужат именно за изпълнение на проекта. Видно от самото
удостоверение издадено на М.К.ООД/участник в консорциум Аква продежектс 2012/,
е видно че е издадено именно за участие при възлагане на обществена
поръчка Проектиране и строителство на ПОСВ, ВиК мрежа западна
част, външни връзки към ПОСВ и корекция на р.Б.. Ведно с удостоверение издадено
от Комерцбанк –стр.236 изискването за участника е установено.
Въпреки това установените процедурни
нарушения съставляват нередност по смисъла на т. 6 от
Приложение 2 към чл. 6, ал. 1 от Методологията.
Неоснователно е възражението на
ищеца, че липсват нарушения доколкото е налице постановено решение на ВАС от 17,07,2013год., с което е потвърдено
решение на КЗК по жалба на втория класиран участник срещу решението по чл.73 от
ЗОП. Съгласно чл. 120, ал. 8 от ЗОП, действаща към момента на
откриване на обществената поръчка, жалба може да подава всяко заинтересовано
лице, кандидат или участник в 10-дневен срок от уведомяването му за съответното
решение. От цитираната разпоредба следва, че ответникът няма право да
подава жалба по реда на ЗОП срещу проведената от О.Б.обществена поръчка, тъй като министерството не
попада в нито една от посочените категории. Именно поради това е предвидена
договорната възможност за контрол върху изразходването на средства финансирани
по ОП " Околна среда 2007-2013", чрез налагане на финансови корекции. От друга страна дори да се приеме МОСВ да е
заинтересовано лице, то доколкото решаващия орган е обвързан от изложените в
жалбата доводи, а констатираните нарушения не са предмет на жалбата, то е
допустим контрол по аргумент на чл.17, ал.2 от ГПК. / предмет на жалбата са
били доводи за липса на квалификация на експерт при жалбоподателя, изпълнение
на договори установяващи компетенции по проекта-р.VІ, б.Б, изискване за
финансова обезпеченост на избрания за изпълнител и методиката за оценка. Т.е.
констатираните нарушения повод за налагане на ФК не са били предмет на съдебен
контрол./
Ето защо за УО е възникнало правото да наложи ФК, като по реда на Методологията е определил, че размерът й възлиза на 5 %
от стойността на сключения договор, доколкото
нарушенията имат по скоро формален характер.
Неоснователно е възражението на ищеца, че в случая не се е установило
нередностите да са довели до вреда, което е предпоствака за налагане на финансова корекция. Критериите за налагането на финансови корекции са дадени в чл.7, ал.1 от Методологията, в която са
посочени два метода за определяне
размера на ФК -диференциален и пропорционален. В процесния случай е приложен
пропорционалния метод съгласно
чл.9, който е приложим, когато изчисляването на конкретния размер на финансова загуба,
причинена от нарушение, е трудно или дори невъзможно, защото финансовите последици от дадено нарушение са косвени или неизмерими и това затруднява тяхното
оценяване. Констатираните нередности представляват такива по Приложение 2 от
насоките на ЕК COCOF 07/0037/03- BG - "прилагане на неправомерни критерии
за подбор и възлагане". Санкцията е за нарушение на принципите на лоялна конкуренция и
равно третиране. Неправомерното
прилагане на критериите за възлагане, чрез допускане на участници, по отношение
на които заложените критерии за възлагане не се установяват от приложената
документация, макар и обективно да са осъществени, накърнява принципа на лоялна
конкуренция, което би могло да доведе до неефективно
разходване на средства на общността. Още повече,
че част от подалите оферти участници не са допуснати именно поради липса на
доказана квалификация на експертите. В конкретната хипотеза финансовите последици са неизмерими и това затруднява
тяхното оценяване, което налага прилагане на пропорционалния метод и наложената минимална корекция в размер на 5 % от
стойността на договора е в изпълнение на заложената генерална превенция за
предотвратяване на нарушения при провеждане на процедурите за обществени
поръчки.
Съобразно изложеното исковата
претенция съдът намира за неоснователна и
следва да бъде отхвърлена.
Предвид неоснователност на главната
искова претенция неоснователна е и претенцията за обезщетение за забава.
По повод заявената при условията на
евентуалност претенция за сума в размер на 152902,59лв.
При определяне на размера на ФК УО се съобразил с приложимият в конкретния случай пропорционален
метод за корекция относно установената нередност, доколкото по вече
изложените мотиви на съда финансовите последици от нарушението са косвени – неправомерно прилага не критериите за подбор, поради
липса на доказателства в документацията. При използване на последния
метод определения размер на ФК от договарящия орган е минимален по Методологията - приложение 2, т.6 от 5 %, предвид което и ФК е съответно
определена при спазване на последния нормативен акт. Неоснователно е релевираното
възражение за приложение на т.12 от приложение №2 в Методологията, за налагане
на ФК в размер на 2% от стойността на договора, тъй като същото касае друго
нарушение свързано с нарушения при сключване на договор за обществена поръчка.
Съобразно изложеното неоснователна е
и претенцията за обезщетение за забава в размер на 7955,82лв. за релевирания
период.
На осно.чл.78, ал.3 от ГПК разноски
по делото се дължат на ответната страна, които съдът намира за доказани в
размер на 21282,09лв., от които 10578,27лв.-д.т., 147,38лв.-д.т.,
400,00лв.-в.л. и 10156,44лв.-адв.хонорар с ДДС. Релевираното възражение по
чл.78, ал.5 от ГПК е неоснователно, тъй като съобразно цената на исковата
претенция адв.възнаграждение определено по реда на чл.7, ал.2 от НМРАВ е
10287,50лв. с ДДС.
Мотивиран от горното, Софийски градски съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ предявените от О.Б.,
БУЛСТАТ ********, с
адрес гр.Б., пл.“********, със съдебен адрес *** срещу М.НА О.С.и водите, БУЛСТАТ ********, с
адрес гр.София, бул.********искове с пр.осн. чл.79, ал.1 от ЗЗД за сумата 254837,66лв.,
представляваща неизплатена сума, поради наложена финансова
корекция част от безвъзмездна финасова
помощ, дължима по Договор № DIR – 51011116-С027 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Околна среда" (2007 - 2013) по проект "Рехабилитация на водоснабдителната и
канализационна мрежа на гр.Б. с изграждане на ПОСВ" по
приоритетна ос 1 "подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води", ведно със законната лихва от датата на ИМ до
изплащане на вземането, сума в размер на 13259,70лв.,
обезщетение за забава за периода от 29,10,2014год. до 04,05,2015год., както
и евентуално за сума в размер на 152902,59лв.-неизплатена
част поради наложена финансова корекция, ведно със законната лихва от датата на
ИМ до изплащане на вземането, и сума в размер на 7955,82лв., обезщетение за забава, за периода от 29,10,2014год. до
04,05,2015год. като неоснователни.
ОСЪЖДА О.Б., БУЛСТАТ ********, с
адрес гр.Б., пл.“********, със съдебен адрес *** да заплати
на М.НА О.С.и водите, БУЛСТАТ ********, с адрес гр.София, бул.********на осн.чл.78, ал.3 от ГПК сума в размер
на 21282,09лв.-разноски.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с въззивна жалба пред Софийски апелативен съд в
двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: