Р Е Ш Е Н И Е
№
260034/24.09.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненски апелативен съд, Наказателно отделение, в публично съдебно
заседание на тридесети юли две хиляди и двадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЯНКО ЯНКОВ
ЧЛЕНОВЕ : СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА
СВЕТЛА ДАСКАЛОВА
при секретар Соня
Дичева
и в присъствието на
прокурор Станислав Андонов
изслуша докладваното
от съдия Янков внохд №147/2020г. на ВАС
и за да се произнесе
взе предвид следното:
Предмет на настоящата въззивна проверка е присъда №4/23.01.2020г.
по нохд №1262/2019г. на Варненски окръжен съд, с която подсъдимата Г.Х.Д. е била призната за виновна
в това, че в периода
16.11.2018г.-17.04.2019г. в гр.Долни чифлик, обл.Варна, в условията на
продължавано престъпление, използвала данни от платежен инструмент - дебитна
карта „Виза Електрон" №4390 5835 6678 7532 на „Сосиете Женерал
Експресбанк" ЕАД, издадена на името на М.В.Т., на ATM устройства на „Банка
ДСК" ЕАД и „Сосиете Женерал Експресбанк", като извършила шест броя
тегления на парични суми, всичко на обща стойност от 697.99 лева, без
съгласието на титуляра М.В.Т., като деянието не съставлява по-тежко
престъпление поради което и на основание чл.249, ал.1, вр. чл.26, ал.1, вр.
чл.58а, ал.4 и чл.55, ал.1 и ал.3 от НК ѝ наложил наказание лишаване от
свобода за срок от шест месеца,
изпълнението на което на основание чл.66, ал.1 от НК било отложено с
изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. В
тежест на подсъдимата са възложени и разноските по делото.
Срещу така постановената присъда е постъпила въззивна жалба от адв. Б.Б. от ВАК в качеството му на процесуален представител на
подсъдимата Г.Х.Д., в която се правят възражения за неправилно приложение на
материалния закон и необоснованост на атакувания съдебен акт. Изтъкнатите пороци
мотивират искането за прилагане на закон за по-леко наказуемо деяние, с приложение
на чл.78а от НК. Представено е и допълнение към въззивната жалба, чрез което се
иска оправдаване на подсъдимата, поради несъставомерност на деянието.
В съдебно заседание жалбата се поддържа, твърди се също, че извършените от
подсъдимата действия могат да се квалифицират като обсебване, или злоупотреба с
право.
Представителят на Апелативна
прокуратура намира жалбата за неоснователна, а присъдата за правилна и
законосъобразна, поради което и моли за нейното потвърждаване.
В своята последна дума, Г.Д. се съгласява с казаното от нейния адвокат.
Варненският апелативен
съд на основание чл.314, ал.1 НПК
извърши изцяло проверка правилността на обжалваната присъда и като взе предвид
жалбата, както и становищата на страните, констатира:
Подадената въззивна
жалба от адв.Б.Б. - защитник на подс.Г.Х.Д. е неоснователна.
І. От фактическа страна.
Първоинстанционното производство е протекло по реда на чл. 371, т. 2 от НПК, след като в открито съдебно заседание от 23.01.2020г. и след предварително
изслушване на подсъдимата, същата се е възползвала от възможността да признае
фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, и се е
съгласила да не се събират други доказателства за тях. Решаващият съд е
установил, че признанието на подсъдимата Д. се подкрепя от събраната по делото
доказателствена маса.
Настоящият съдебен състав, в изпълнение на правомощията си, и с оглед
задължителните указания по Тълкувателно решение № 1 от 6.04.2009 г. на ВКС по т. д.
№ 1/2008 г., ОСНК, приема за установени фактите и обстоятелствата, подробно
описани в мотивите към разглежданата присъда и признати от подсъдимата, с оглед
на изразеното нейно съгласие за разглеждане на производството по съкратената
процедура. Доколкото не се установяват процесуални нарушения при вземане на
решението от съда за провеждане на съкратено съдебно следствие по чл.371, т.2
от НПК, правомощията на въззивната инстанция, с оглед на цитираното тълкувателно решение,
налагат проверката да бъде извършена по същите факти и обстоятелства.
А те са следните:
Пострадалата Т. изпитвала недостиг на парични средства през лятото на
2018г. По този повод решила да ползва
„бърз“ кредит от фирма“Виктория 111“ ЕООД. За целта помолила свой приятел-св.Е.
да и стане поръчител. На 19.09.2018г. двамата посетили офис на фирмата в
гр.Долни чифлик, Варненска област. Св.С.В.Х.управлявал фирмата, а главен касиер
бил св.М.Х., който се занимавал също и с мониторинг върху работата на служителите
в офисите, в които се отпускали кредитите. В същия офис, като касиер работела и
подсъдимата Д. от 31.08.2017г.. Тя посрещнала свидетелите Т. и Е. и бил
проведен разговор, по повод искането за кредит. Впоследствие Д. изготвила
договор за потребителски кредит №101565 от дата 19.09.2018г. По силата на
договора се отпускала сумата от 200 лева под формата на кредит, на св.Т., с
лихва 37.68% и погасителен план в рамките на два месеца, за връщането на заема.
Св.Е. ставал гарант за изпълнението на договора. Било изготвено и пълномощно, по силата на което св.М. Т.
предоставяла банкова си карта "Виза Електрон" на подс.Д.. В
пълномощното било отразено, че Т. дава и ПИН-кода си на Д., но единствено с възможността последната да тегли парични
суми до пълното погасяване на потребителския кредит, но не и над този размер.
Цялата сума, която трябвало да се възстанови на кредитора „Виктория 111"
ЕООД-Ямбол, била в размер на 262.01 лева. Процесната карта - "Виза
Електрон" с №4390 5835 6678 7532 била издадена по притежавана от
пострадалата разплащателна сметка в „Сосиете Женерал Експресбанк" ЕАД,
клон Долни Чифлик, с IBAN ***, разкрита на 25.07.18г. по силата на договор от
същата дата. По картовата сметка всеки месец се превеждали по 140 лева от
Дирекция „Социално подпомагане" на гр.Провадия, като парични обезщетения
за майчинство на свидетелката. Около месец след изтеглянето на заема, Т.
отпътувала за Федерална Република Германия. На 16.10.2018г. Д. отишла на ATM
устройство на „ПИБ" в гр.Долни чифлик, Варненска област. Тя поставила
дебитната карта на свидетелката М. Т. в устройството и въвела съответния
ПИН-код. Операцията била успешна. Така обвиняемата изтеглила с банковата карта
на св.Т. сумата от 140лева. Тази сума послужила за частично погасяване на
кредита,чиято първа вноска била на 27.10.18г. На 16.11.2018г. Д. отишла на ATM
устройство на Банка „ДСК" в гр.Долни чифлик, Варненска област. Тя поставила
дебитната карта на свидетелката Т. в устройството и въвела съответния ПИН-код.
Операцията била успешна. Така изтеглила с банковата карта на св.Т. сумата от
140 лева. На 18.01.2019г. Д. отишла на ATM устройство в гр.Долни чифлик,Варненска
област. Тя поставила дебитната карта на свидетелката М.Т. в устройството и
въвела съответния ПИН-код. Операцията била успешна. Така изтеглила с банковата
карта на св.Т. сумата от 20 лева. Малко по-късно на 18.01.2019г. Д. отново поставила
дебитната карта на свидетелката в устройството и въвела съответния ПИН-код.
Операцията била отново успешна. Така изтеглила с банковата карта на св.Т.
сумата от още 250 лева. През м.февруари 2019г. св.Т. помолила своята майка -
св.Василева, да отиде да прибере банковата й карта, тъй като заема бил върнат
заедно с лихвите. Св.Василева отишла до офиса в гр.Долни чифлик, където била
посрещната от подс.Д.. Тя отказала да предаде картата, като посочила, че ще я
предаде само лично на св.М.Т.. На 20.02.2019г. Д. отишла на ATM устройство на
„СЖ Експресбанк" в гр.Долни чифлик, Варненска област. Тя поставила
дебитната карта на свидетелката Т. в устройството и въвела съответния ПИН-код.
Операцията била успешна. Така изтеглила с банковата карта сумата от 140 лева.
На 19.03.2019г. Д. отишла на ATM устройство в гр.Долни чифлик, Варненска
област. Тя поставила дебитната карта на свидетелката Т. в устройството и въвела
съответния пин-код. Операцията била успешна. Така изтеглила с банковата карта
на св.М.Т. сумата от 130 лева. На 17.04.2019г. Д. отишла на ATM устройство в
гр.Долни чифлик, Варненска област. Тя поставила дебитната карта на свидетелката
в устройството и въвела съответния ПИН-код. Операцията била успешна. Така
изтеглила с банковата карта на свид.Т. сумата от 140 лева. В целия период на
теглене на суми Т. не била на територията на Р.България. Тя се прибрала от
Германия на 30.04.2019г. Майка й я уведомила за отказа на подс.Д. да върне
картата, поради което Т. отишла да получи дебитната си карта лично. На същата
дата банковата й карта била върната от подсъдимата. Веднага след това Т. отишла
до едно ATM устройство, за да провери останалата по сметката парична наличност.
На квитанцията, която получила след проверката, установила, че няма наличност
по тази сметка. Т. останала много изненадана и отишла в офиса на „СЖ
Експресбанк" ЕАД - клон Долни Чифлик, за да установи колко пъти и какви
суми са теглени чрез дебитната карта при нейно отсъствие от страната. На място
тя поискала от обслужващата я банка извлечение от сметката си. Получила го и
установила, че по нейната сметка били реализирани множество операции, каквито
тя не била извършвала в рамките на времето, откакто била дала картата си на Д..
Т. поискала обяснение от подсъдимата и й показала разпечатката. Д. не дала
логичен отговор. Впоследствие свидетелката М. Т. се свързала със св.М.Х.. Той
направил проверка в офиса в гр.Долни Чифлик, Варненска област, и констатирал,
че подсъдимата теглила от банковата сметка на М. Т., от нейно име и без нейно
знание и съгласие суми, които надвишавали дължимото по кредита заедно с лихвите
по него. В тази връзка Д. била освободена от длъжност от фирмата за „бързи
кредити". Подадено било заявление за извършеното престъпление от страна на
М. Т. до Четвърто РУ-Варна.
Съгласно приложена справка от фирма „Виктория 111" ЕООД(л.141 по д.п.)
кредитът на св.Т. е бил погасен на две вноски - на 27.10.18г. и 29.11.18г..
Това станало чрез изтеглянето от страна на подс.Д. на паричните суми от
банковата сметка на длъжницата, и внасянето им в счетоводството на фирмата
кредитор.
Видно от протокола за разпознаване от 07.08.19г. (л.23 по д.п.)св.Е.
разпознал Д. като лицето, което отпуснало кредита на св.М. Т..
Видно от протокола за разпознаване от 12.08.19г. св.С.В. разпознала Г.Д.
като лицето, от което трябвало да получи банковата карта на дъщеря си.
Видно от протокола за разпознаване от 03.09.19г. св.М. Т. разпознала Г.Д., като
лицето, на което дала на 19.09.18r. банковата си карта.
Видно от заключението на видеотехническата и лицево-идентификационна
експертиза с №122/11.09.19г. (л.43-62 по делото) на снимковия материал от
17.04.19г., на който се вижда изтегляне от лице от женски пол, на пари от
банкомат, е подсъдимата Г.Д..
От заключението на банковата съдебно-счетоводна експертиза (л.68-72 д.п.)
се установява, че задължението на св.М. Т. по договора за кредит е било в
размер на 262.01 лева (главница и лихви). Изтеглените парични средства над тази
сума, тоест над дължимото по кредита, са в размер общо на 697.99 лева.
Служебната проверка установи, че доказателствените средства са събрани по
правилата на процесуалния закон и при спазване на основните принципи – чл.13,
14, чл. 107 ал. 3 и чл.305 ал.3 НПК.
Така изложената фактическа обстановка, първоинстанционният съд е установил
по категоричен начин, след анализа на събраните по делото гласни, писмени и
веществени доказателства и доказателствени средства, включително и чрез
самопризнанията на подсъдимата, направени в хода на производството по чл.371, т.2 НПК.
Правилна и ответна на доказателствената съвкупност по делото е преценката
на съда, че самопризнанието на подсъдимата се подкрепя от доказателствата. В
тази насока са: свидетелските показания; заключенията
по изготвените видео-техническа и лицево-идентификационна експертиза, банкова
съдебно– счетоводна експертиза; протокол
от разпознаване и разпит на обвиняем; писмени
и веществени доказателства.
Всички тези средства, включително и самопризнанията на подсъдимата,
анализирани в тяхната съвкупност, дават категоричен отговор на въпросите, включени
в предмета на доказване, същите не оставят никакво съмнение по отношение авторството
на деянието. Именно поради изложените съображения, спор по фактите не може да
има. В този ред на мисли, недопустими се явяват възраженията на защитата,
свързани с пороци на първоинстанционния съдебен акт, изразяващи се в неизясняване
на фактическата обстановка по делото, необоснованост на присъдата, както и в неправилно
приложение на материалния закон. С оглед
на отправените критики, следва да бъде изтъкнато следното:
На първо място следва да се посочи, че съгласно т.8, изр. последно от
Тълкувателно решение № 1/6.04. 2009 г. на ОСНК на ВКС, изявлението на подсъдимия
по чл.371, т.2 от НПК не може да бъде оттеглено след постановяването на
съдебното определение по чл.372, ал.4 НПК. В настоящият случай подсъдимата е признала фактите и обстоятелствата,
такива каквито са отразени в обстоятелствената част на обвинителния акт. Както
при първото разглеждане на делото, така и в хода на настоящето производство/ по-конкретно
изложените доводи в депозираната жалба/ касаят твърдения, които са категорично
несъвместими с направеното самопризнание и неговата доказателствена относимост.
Доводите за недоказаност на деянието и необоснованост се явяват категорично
недопустими, с оглед на процедурата по която се развива настоящето инстанционно
производство, предвид направеното по делото самопризнание и неговата опора в
събрания доказателствен материал. Следва да
се коментира, че в обвинителния акт – стр.4, трети абзац, НОХД №1262/2019г., се
сочи изрично, че пострадалата е предоставила банковата си карта и своя пин код
на подсъдимата, но единствено с възможността последната да тегли парични суми
до пълното погасяване на потребителския кредит, но не и над този размер. Цялата сума, която е трябвало да се
възстанови на кредитора, била в размер на 262,01лв., т.е направеното признание
на фактите включва и липсата на разрешение за ползването на платежния
инструмент извън посочената сума, което пък сочи на осъществен състав по чл.249
от НК.
ІI. От правна страна.
При правилно установените фактически положения, то ответна на закона се
явява и тяхната правна оценка. Несъмнено с действията си подсъдимата Г.Х.Д.
както от обективна, така и от субективна страна е осъществила състава на
престъплението, визирано в текста на чл.249, ал.1, вр. чл.26 от НК, тъй като за времето от 16.11.2018г.-17.04.2019г.
в гр.Долни чифлик, обл.Варна, в условията на продължавано престъпление,
използвала данни от платежен инструмент - дебитна карта „Виза Електрон"
№4390 5835 6678 7532 на „Сосиете Женерал Експресбанк" ЕАД, издадена на
името на М.В.Т., на ATM устройства на „Банка ДСК" ЕАД и „Сосиете Женерал
Експресбанк", като извършила шест броя тегления на парични суми, всичко на
обща стойност от 697.99 лева, без съгласието на
титуляра М.В.Т., като деянието не съставлява по-тежко престъпление.
Защитата твърди, че
липсва съставомерност, поради наличието на представителна власт за извършените
транзакции. От намиращото се на стр. 16 от ДП пълномощно е видно, че
подсъдимата е била упълномощена да
ползва предоставената дебитна карта и предоставения пин-код, за да тегли
парични суми за погасяване на месечни вноски по договора за потребителски
кредит до пълното му изплащане. Тоест изготвеното пълномощно е изрично
такова, а това означава, че вътрешното правоотношение между представлявания и
представителя обосновава задължението за пълномощника да извършва само онези
правни действия, за които е оправомощен с пълномощното. Всичко извършено извън
този обхват се явява без представителна власт и без да поражда права и
задължения за представлявания.
Поради изтъкнатите
доводи в жалбата следва да бъде направено и разграничение между съставите по
чл.249 и чл.206 от НК.
Съставът на чл. 206 от НК предполага противозаконното присвояване на чужда движима вещ, която деецът
владее или пази на правно основание, но теорията и практиката са категорични,
че не се осъществява в случаите, когато той я придобива или отнема чрез
употреба на сила, на заплашване, на злоупотреба с власт или със служебно
положение. В последния случай деянието ще бъде съставомерно по други
наказателни състави, но няма да е налице обсебване на вещта (в този смисъл
Р.722-05-III). Характерно още е, че то се
извършва с намерение за окончателно разпореждане с чуждото имущество. В
настоящата конкретика е очевидно, че подсъдимата се е възползвала от служебното
си положение/тъй като благодарение на него е имала възможността за извършване
на неправомерните действия/ и по този начин се е облагодетелствала с посочената
по-горе парична сума. Действията й обаче
не водят до извод за намерение за противозаконно присвояване, а само за
временно използване на платежния инструмент/ със сигурност Д. е била наясно, че
в даден момент титулярът на банкова карта ще изиска тя да й бъде върната,
особено с оглед на факта, че кредитът е бил погасен в рамките на две
вноски/.
От своя страна пък
деянието по чл.249 от НК се характеризира
с използването на платежния инструмент, или на данни от него, като
необходимо условие за обективна съставомерност на деянието е изискването той да
е с друг титуляр, т.е. да е чужд за дееца. Следователно при това престъпление е
специфичен предметът и средството за извършване на деянието, а именно –
платежен инструмент.
Очевидно е, че
поведението на подсъдимата се субсумира под нормата по чл.249 от НК, т.е
правилна и ответна на доказателствата е правната квалификация на деянието. Между
впрочем, доводите за осъществен състав на друго престъпление, отправени от
защитата, са намерили коментар и в мотивите към първоинстанционния съдебен акт
– л.39 по НОХД №1262/2019г. по описа на Окръжен съд – гр. Варна.
Поради изложеното не е налице и престъпление по чл.217 ал.1 НК – М. Т. не е предоставила на подсъдимата своята дебитна карта, а оттам и паричните средства по сметката си, тя да ги пази и управлява. Това е станало както се спомена като последица от предоставената на подсъдимата представителна власт, а в рамките на последната тя е следвало да се ограничи до първите две тегления, т.е. до размера на кредита. Очевидно това не се е случило. Съставът на престъплението по чл. 217, ал. 1 НК има субсидиарен характер по отношение престъплението по чл. 206 от НК, т.е. той следва да се приложи в случаите на неизпълнение на задължението деецът да се грижи за повереното му чуждо имущество, но не и когато има своене на имуществото, защото в такъв случай ще е осъществено престъпление по чл. 206 от НК. В конкретния случая обаче е налице специален текст – този на чл.249 ал.1 НК, тъй като се касае за нарушаване на обществени отношения, целящи да гарантират нормалното функциониране на паричната система в държавата. А че този текст е специален по отношение и на чл.206 НК, и на чл.217 НК, е изрично посочено и в самия него – „който използва платежен инструмент без съгласието на титуляра, ако деянието не съставлява по-тежко престъпление…“ . По аргумент на противното следва, че винаги когато се използва платежен инструмент без съгласието на титуляра, дори и да е осъществено по-леко наказуемо деяние, то действията на дееца следва да бъдат квалифицирани като такива по чл.249 ал.1 НК. А в случая престъпленията и по чл.206 ал.1 НК, и по чл.217 ал.1 НК са по-леко наказуеми.
А след като това
престъпление не е налице излишно е да се обсъжда и приложението на чл.78а НК - липсват
материално-правните предпоставки за приложимостта на тази норма.
ІII. Относно размера на наложеното наказание.
Доводи, свързани с несправедливостта
на наложеното наказание не са отправени. Въпреки това, дължимата служебна и
цялостна проверка на ревизирания съдебен акт, изисква коментар в тази насока.
Наложеното наказание не съдържа признаците на явна несправедливост. Както вече
бе посочено, предвиденото наказание за престъплението по чл.249 от НК е от 2 до
8 години лишаване от свобода, както и глоба. Процесът на индивидуализация е
съобразен с чл.58а, ал.4 от НК, вр. чл.55. Първостепенният съд е приел, че по
делото са налице многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, които да
водят до извод, че и най-лекото наказание се оказва несъразмерно тежко. Като факти, обосноваващи по-нисък размер на
санкцията е приел: младата възраст, липсата на предходна съдимост, трудова
ангажираност, изразеното съжаление и разкаяние за стореното, възстановените
щети. Правилно и въз основа на задължителните постановки, дадени в Тълкувателно
решение №1/2009г., по т.д. №1/2008г., ОСНК, първата инстанция е приела, че
признанието на подсъдимата по чл. 371, т. 2 НПК не следва да се третира като
допълнително смекчаващо отговорността обстоятелство, тъй като това би било така
само и единствено ако съставлява елемент на цялостно, обективно проявено при
досъдебното разследване процесуално поведение, спомогнало за своевременното
разкриване на престъплението и неговия извършител. В настоящия случай извършеното престъпление е било разкрито по
друг начин, а не въз основа на направено от подсъдимата самопризнание.
Наложеното наказание в размер от шест месеца е отложено с изпитателен срок
от три години, а сам по себе си този факт не може да обоснове извод за
прекомерност на наказанието. Следва да се държи сметка все пак и за степента на
обществена опасност на деянието и дееца, както и за подбудите у подсъдимата. Не
следва да се забравят и целите на наказанието, свързани с индивидуалната и
генералната превенция. Санкцията в този й размер не е несправедлива, напротив.
Чрез нея подсъдимата ще има възможността да преосмисли поведението си, да
изгради възпиращи механизми, с оглед спазването на законовите норми и порядки. Изводът на Окръжен съд – Варна за това, че
наказанието „лишаване от свобода“ не
следва да се изтърпява ефективно се споделя изцяло и от ревизиращата инстанция.
Освен, че са налице материалноправните предпоставки за това/размерът на
наложеното наказание е до 3 години и лицето не е осъждано на лишаване от
свобода за престъпление от общ характер/ се извежда извод и за това, че целите
могат да бъдат постигнати и без ефективното изтърпяване на наказанието. От
доказателствата досежно личността на подсъдимата е в състояние да се направи
извод, че тя може да се поправи и извън затворническа среда. Т.е. предупредителното
и възпиращо въздействие спрямо подсъдимата може да се постигне и без
принудителната й изолация в местата за лишаване от свобода. Отдалечаването на
подс. Д. от социалната среда към този момент не е необходимо и обществено
оправдано, тъй като не би допринесло за поправянето й. Определеният изпитателен
срок от 3 години също държи сметка както за спецификата на допуснатото
криминално поведение, така и за необходимостта от съблюдаване на обществените
норми от страна на подсъдимата. Така определената комплексна санкция ще изпълни
целите по чл. 36 НК.
Преценката за ненужност от налагането на акцесорното наказание „глоба“,
съобразена с имотното състояние на подсъдимата, също свидетелства за
съобразяване с изискването за справедливост и ответност на наказанието спрямо
извършеното престъпление.
Освен изложеното, при извършената на основание чл.313 и
чл.314 от НПК служебна проверка, съдът не констатира допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила, които да водят до отмяна или изменение на
съдебния акт, поради което същият като правилен и законосъобразен следва да
бъде потвърден.
По изложените съображения и на основание чл.338 от НПК
Варненският апелативен съд
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъда №4/23.01.2020г. по НОХД №1262/2019 г. по описа на Окръжен съд – Варна.
Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението
за изготвянето му по реда на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.
председател : членове :