Р Е Ш Е Н И Е № 266
гр. Монтана, 22
юни 2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 29.05.2020 г.
в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: ДИМИТРАНА ДИМИТРОВА, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 197 по описа за 2020
г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на
чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Лом,
представлявано от Кмета на Общината, чрез адвокат И.Ш. против Решение №
РД-02-36-471/15 04 2020 г. на Заместник-Министър на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР, В ЧАСТТА на установени
нередности по т. А.1.; А.2.З.; т. А.2.4.; т. А.2.5., т. А.2.6, т. А.2.7.; т.
А.2.8. и т. А.З и определената общо в
размер на 48558.80 лв., представляващи 25 % финансова корекция върху
допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-5.001-0006-C01-S-02-289 от
19.12.2018 г. с изпълнител „Д*** ” ЕООД, които допустими разходи са в размер на
194235.19 лв.
В
жалбата се твърди, че оспореното решение, за което е наложена финансова
корекция от 25 % е
неправилно поради противоречието му с материалния закон, поради което моли
неговата отмяна и присъждане на разноските по делото.
Относно констатациите
по т. А.1. от решението за неспазен срок на получаване на офертите и нарушение
на чл. 45, ал. 2 от ЗОП, счита че
такова нарушение
не е налице. Според посочената
разпоредба когато офертите могат да се съставят само след посещение на обекта
или след проверка на място на допълнителни документи, свързани с обществената
поръчка, сроковете за получаването на оферти трябва да бъдат по-дълги от
минимално определените, като дават възможност на заинтересованите лица да се
запознаят с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите.
Разпоредбата е императивна, но се прилага само в случаите когато офертите
„могат да се съставят само след
посещение на обекта". В случая офертите по процесната
процедура с оглед нейният предмет и подготвена документация могат да се
съставят и без посещение на обекта. Така е, защото в одобрената документация за
участие като изходни данни са включени както архитектурното заснемане на
обекта, така и подробно описание на съществуващото положение и предвидените
дейности. В документацията за участие няма предвидено изискване към участниците
да предлагат различни по обхват дейности, съобразени с конкретния обект, за да
е необходимо посещение на място. Няма предвидено и изискване към участниците за
такова посещение на обектите, а от документацията за участие (стр. 29-30) и
техническата спецификация (стр.2) се установява единствено, че възложителят е предоставил възможност на участниците да
огледат обекта по тяхно желание, но това не е задължително условие на
възложителя. Това е така, доколкото както бе изложено и по-горе,
възложителят е описал ясно и конкретно целите на предмета на поръчката и
необходимите действия, които следва да бъдат извършени, като кандидатите сами
следва да преценят дали да направят оглед или не.
Ръководител на УО на ОПРР е приел, че посещението на обекта е предвидено от
възложителя като възможност, но неправилно счита, че наличието в документацията
за участие на образец - приложение 7 - Декларация за оглед на обекта задължава
участниците да извършат такъв. Този му извод е неправилен доколкото огледа на
обекта, както е приел и Ръководителят на УО на ОПРР е само възможност,
съответно - попълването на декларацията по образец - приложение № 7 е
задължително само за участниците, които са се възползвали от тази възможност.
Задължение за кандидатите, респ. участниците в процедурата е да се придържат
към първоначално заложените изисквания, а изискване за задължителен оглед на
обекта възложителят не е поставил. В конкретният случай, възложителят е спазил
изискването на закона по отношение на срока за подаване на офертите, като по
този начин не е заложил условие, което е ограничително и което да има
разубеждаващ ефект за участниците. Предвид така заложените изисквания в
документацията за участие, хипотезата на чл. 45, ал. 2 от ЗОП е неприложима,
поради което твърдението на подателя на сигнала, че срокът за подаване на
офертите е твърде кратък и не е съобразен с обема и сложността на поръчката е
неоснователно.
Относно констатациите по т. А.2.3. от решението за
въвеждане на ограничително изискване по отношение на опита на участниците в
областта на проектирането. Неоснователно Ръководител на УО на ОПРР поддържа, че
възложителят е формулирал изискване за опит в областта на проектирането с
период на придобиване предходните 3 години, без да предостави възможност
икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането,
придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Ако
дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите
представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и
относимият период на този опит е 5 години. Посоченото е отчетено от
възложителя, който в т.2 от p.III. 1.3. от Обявлението е поставил изискването участниците да имат изпълнени
СМР, сходни с предмета на поръчката през последните 5 години, като под СМР,
сходни с предмета на поръчката, възложителят е посочил, че следва да се разбира
„изпълнение на строителство и/или инженеринг, свързано с ..." . Предвид на
това, придобит опит в строителството през последните 5 години е изискване,
което е поставено от възложителя, като твърдението на подателя на сигнала, че е
налице нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП се явява неоснователно. Дори и да е
налице нарушение, то същото няма действително или потенциално финансово влияние
и не представлява нередност по смисъла на чл.
2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Посоченото
дори и да е незаконосъобразно изискване към участниците, няма пряко влияние
върху конкуренцията. Същевременно с това, макар и заложеното условие да е
относимо към капацитета, който участникът е необходимо да осигури, то това
изискване не ограничава конкуренцията, доколкото същото не е завишено спрямо
изискването в чл. 63, ал.1, т.1, б. „а" във връзка с чл. 3, ал.1, т.1, б.
„б", предл. 2 от ЗОП.
Неправилно УО приема, че изискването на възложителя включеният в екипа на
участника проектант по част „Геодезия" да притежава удостоверение за
извършване на дейностите по кадастъра съставлява изискване, което е поставено
на етап подаване на оферти. Видно от Обявлението, Раздел Ш Правна,
икономическа, финансова и техническа информация, т. III. 1-3) Технически и професионални възможности, Изисквано
минимално ниво, т. 1.7., възложителят е посочил, че участниците трябва да
докажат, че за изпълнение на поръчката разполагат с проектант по част
„Геодезическа", който притежава пълна проектантска правоспособност по
съответната част, съгласно чл. 230 от ЗУТ за съответната година или
еквивалентен документ за чуждестранните участници. В тази връзка, и с оглед
поставеното минимално изискване, в т. 3 „Доказване” възложителят изрично
посочва, че при подаване на офертата „участниците декларират съответствие с
поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП, като посочи специалистите,
които ще изпълняват
поръчката в това число: - специалист /експерт (трите имена и позиция (длъжност),
която ще заема лицето при
изпълнение на обществената поръчка". По начина на формулиране на
изискването и употребената терминология в обявлението, а именно: бъдеще време
„ще заема", възложителят
безспорно е посочил необходимостта от удостоверение за извършване на дейностите
по кадастъра, но без да изисква на етап
подаване на оферти участниците да доказват спазването на това изискване. Единственото
изискване към участниците на този етап е да декларират в ЕЕДОП, респ. при
условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП да представят списък на специалистите със
съответните данни. Притежаването от страна на проектната по част
„Геодезия" на удостоверение за извършване на дейностите по кадастъра не е
въпрос, който е следвало да бъде установяван и доказван при подаване на
офертата, тъй като в обявлението за обществената поръчка липсва условие, което
да задължава участниците да представят такива доказателства. Посоченото
изискване е въпрос, който следва да се тълкува в контекста на изискванията като
цяло. Извод, който се налага и от обстоятелството, че в графа „Забележка"
на Раздел ІІІ.1.3. Технически и професионални възможности е посочено, че преди сключване на договора за
обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител,
да представи актуални документи, доказващи декларираната в ЕЕДОП информация. Дори
и хипотетично да се приеме, че възложителят е поставил изискването като
критерий за подбор, то неправилно подателят на сигнала счита, че това е ненужна
административна тежест. Следва да бъде отчетено обстоятелството, че съгласно
чл. 112, ал. 6 от ЗОП възложителят има едномесечен срок от влизане в сила на
решението за определяне на изпълнител да сключи договор за възлагане на
обществената поръчка. Така, ако същият не разполага с екип, в който да има
проектант по част „Геодезия" с правоспособност за извършване на дейности
по кадастъра, а тепърва съответният специалист предприеме извършване на
регистрация по реда на Наредба № /16.02.2001 г., то през периода на
извършването й срокът по чл. 112, ал. 6 от ЗОП за сключване на договора би
могъл да изтече. Същевременно с това, следва да се отчете обстоятелството, че
посоченото изискване е към член от екипа на изпълнителя, а не към самия
изпълнител. Т.е. дали евентуалната регистрация на лицето от екипа на участника
ще се осъществи и дали това лице отговаря на предвидените в Наредба № 3 от
16.02.2001 г. изисквания зависи единствено от поведение на същото това лице и е
извън контрола на участника. Именно поради това, поставеното изискване следва
да е изпълнено към момента на подаване на офертите, за да може още на етап
подбор да се установи дали участникът отговаря на условията за изпълнение на
поръчката с оглед специфичният й предмет. В противен случай, би могло да се
достигне до положение, при което спечелилият участник не само че не отговаря на
изискванията за изпълнение на поръчката, но и не би могъл да отговори на тях
към момента на подписване на договора предвид сроковете за сключването му.
УО е възприел неправилно твърдението на подателя на сигнала, че въведеното
от възложителя изискване проектантът по част „План за управление на
строителните отпадъци" да притежава удостоверение/сертификат за завършен
курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане
на рециклирани строителни материали е ограничително и в нарушение на чл. 2, ал.
2 от ЗОП. Никъде в
документацията за участие в обществената поръчка не е посочено, че се изисква
удостоверение/сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление
на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали,
а това е само предположение на подателя на сигнала, поради което твърдението му
за извършено нарушение на ЗОП с финансово отражение е неоснователно. На
следващо място, при правилен прочит на поставеното от възложителя условие се
установява, че процесното изискване е заложено по следния начин: проектантът по
част „ПУСО” „да притежава пълна проектантска правоспособност, което
съставлява изискване за компетентност и „да притежава съответно
удостоверение, изискващо се за тази част от инвестиционния проект или
еквивалентен документ за чуждестранните участници”, което е изискване за
представяне на документ, установяващ притежаването на тази компетентност (чл.
14 ЗКИИП). Никъде в документацията не е посочено, че този документ трябва да е
за завършено обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за
влагане на рециклирани строителни материали. Само от факта, че КИИП провежда
обучения по Наредбата и издава удостоверения на успешно издържалите изпита, се
извежда неправилния извод, че изискването на възложителя е за представяне на
именно такива удостоверения.
Относно констатациите по т. А.2.6. от решението за
въвеждане на изисквания относно ръководителя на обекта. Неправилно УО
приема че поставеното от възложителя изискване към член от екипа за изпълнение
на CMP, а именно
ръководителят на обекта да притежава пълна проектантска правоспособност е
ирелевантно на дейността и отговорностите, които ще изпълнява. Съгласно чл.
162, ал. З от ЗУТ предписанията на проектанта за точно спазване на
инвестиционния проект са задължителни за участниците в строителството, в т.ч. и
за строителя; съгласно чл. 163, т. 4 от ЗУТ строителят отговаря за изработване
на екзекутивната документация, освен ако това изрично е възложено на друг. Така
разписаните от закона задължения за строителя изискват в екипа му да участва
ръководител, притежаващ пълна проектантска правоспособност, в който смисъл
твърдението, че е налице нарушение на чл. 2 от ЗОП е неоснователно.
Неправилно УО приема, че изискването на възложителя за участие в екипа на
участника на технически ръководител, който да е лице, отговарящо на
изискванията на чл. 163а от ЗУТ съставлява изискване, което е поставено на етап
подаване на оферти. Видно от Обявлението, Раздел III Правна, икономическа, финансова
и техническа информация, т. П1.1.3) Технически и професионални възможности,
Изисквано минимално ниво, продължение в VI.3) допълнителна информация, т. 2 Екип за изпълнение на
СМР (съгласно ЗУТ), подточка 2) , възложителят е посочил, че участниците трябва
да докажат, че за изпълнение на поръчката разполагат с технически ръководител -
лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. В тази връзка, и с оглед
поставеното минимално изискване, в т. 3 Доказване възложителят изрично посочва,
че при подаване на офертата „участникът декларират съответствие с поставеното
изискване чрез представяне на ЕЕДОП, като посочи специалистите, които ще изпълняват поръчката в това число:
- специалист /експерт (трите имена и позиция (длъжност), която ще заема лицето при изпълнение на
обществената поръчка". Видно от начина на формулиране на изискването и
употребената терминология в обявлението, а именно: бъдеще време „ще заема", възложителят
безспорно е посочил необходимостта от изпълнение на изискванията по чл. 163а от ЗУТ, но без да изисква на етап подаване на оферти участниците да доказват
спазването на това изискване. Единственото изискване към участниците на този
етап е да декларират в ЕЕДОП, респ. при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП да
представят списък на специалистите със съответните данни. Посоченото изискване
за спазване на чл. 163а от ЗУТ не е въпрос, който е следвало да бъде
установяван и доказван при подаване на офертата, тъй като в обявлението за
обществената поръчка липсва условие, което да задължава участниците да
представят такива доказателства. Посоченото изискване е въпрос, който следва да
се тълкува в контекста на изискванията като цяло. Извод, който се налага и от
обстоятелството, че във графа „Забележка45 на Раздел III. 1.3.
Технически и професионални възможности е посочено, че преди сключване на договора за
обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител,
да представи актуални документи, доказващи декларираната в ЕЕДОП информация. Дори
и да се приеме, че изискването е поставено като критерий за подбор, то не
съставлява нарушение на ЗОП, доколкото е в изпълнение на специални спрямо ЗОП
закони. Така, от разпоредбите на чл. 63 от ЗОП и чл. 15 от ЗКС се установява,
че поставеното от възложителя изискване към участниците е нормативно
установено. Така, с разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП на възложителите е
предоставена възможност да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Конкретно, съобразно чл.63, ал.1, т.2 от ЗОП
възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с
необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в
структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за
контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство - лицата,
които ще изпълняват строителството. В разглеждания случай е възложена
обществена поръчка за инженеринг на сграда за обществено ползване съгласно
Приложение № 2 към Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, която представлява
строеж по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ. Изискванията към лицата извършващи
строителство, се съдържат в Закона за камарата на строителите (ЗКС). Съобразно
разпоредбата на чл. 15 от ЗКС, в регистъра се вписват строители, които
отговарят на посочените в разпоредбата изисквания, в т.ч. изискването по т. 4,
б. „а”, а именно - да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори: а) за
техническо ръководство на строежите. Наетият технически персонал следва да
притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и
образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа
компетентност по отношение на националното му законодателство и т.н. След като
е допустимо от участниците да се изисква документ, удостоверяващ категорията
строежи, които могат да изпълняват, то очевидно участниците следва да са вписани
в регистъра по чл. 15 от ЗКС, а след като са вписани, то същите разполагат с
технически ръководител, назначен по трудов договор (последното условие за
вписване, както бе посочено по-горе). В този смисъл, въведеното от възложителя
изискване за участниците да разполагат с технически ръководител /отговарящ на
изискванията на чл.163а от ЗУТ/ не съставлява ненужна административна тежест, а
още по-малко съставлява ограничително условие. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 1
от ЗУТ задължава строителя да назначи по трудов договор технически
правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите -
такива, които са получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация
„строителен инженер", „инженер" или „архитект", възлагайки им
изпълнението на отговорностите по чл. 163, ал.2, т.1- т. 5 от ЗУТ. Една от тези
отговорности е и визираната в чл. 163, ал.2 ,т.1 от ЗУТ, която изцяло
съответства на посоченото в ал.1 на същия текст задължение на строителя - да
изпълнява възложения строеж в съответствие с издадените строителни книжа.
Налице е законово делегиране на задължения на техническия ръководител, като
лице притежаващо техническа правоспособност, да изпълнява задълженията
възложени на строителя. В този смисъл, поставеното от възложителя изискване е
законово такова и не следва
да се разглежда като ограничаващо конкуренцията между кандидатите и участниците
в процедурата от ЗОП, поради което и не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП.
Изводът на УО за наличие на неясни и неточни указания в документацията за
участие в обществената поръчка е неправилен и разкрива неразбиране на
заложеното условие. Възложителят е въвел условието „сумата от стойностите по
Дейност 1 и Дейност 3 без ДДС не следва да надхвърля 5 % (пет процента) от
стойността по Дейност 2 без ДДС", като е посочена обща прогнозна стойност
на обществената поръчка в общ размер от 226 858.57 лв. без ДДС. Така, в рамките
на дадената обща прогнозна стойност от 226 858.57 лв., участниците следва сами
да определят стойността на отделните дейности, но те да са такива, че сумата от
дейност 1 и дейност 3 без ДДС да не надхвърля 5 % от стойността по дейност 2
без ДДС". В случая не е налице неяснота за участниците как да изготвят
ценовите си предложения, съответно не е налице и твърдялото нарушение на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП.
Невярно е твърдението на УО, че проектантът по част
„План за управление на строителни отпадъци" не притежава удостоверение,
изискващо се за тази част от инвестиционния проект или еквивалент за
чуждестранните участници. Необходимото за тази част удостоверение от инвестиционния
проект е удостоверение за пълна проектантска правоспособност, наличието на
което е декларирано от участника, както в ЕЕДОП, така и е посочено в списъка на
лицата, които ще участват в изпълнението на поръчката, представен към момента
на сключване на договора. Удостоверение за завършен курс по Наредба за
управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни
материали или еквивалент възложителят не е изисквал, съответно - не е
необходимо доказване наличието на такова. Предвид на изложеното, участникът,
спечелил процедурата по възлагане на обществената поръчка отговаря на
поставените от възложителя изисквания и не е налице нарушение на 107, т. 1 от
ЗОП.
В с.з. адв. Я*** поддържа жалбата, като заявява, че възраженията
и оспорването касае оспорените части на постановеното решение, без да засягат
нередностите, за които се следва финансова корекция в размер на 10 %, които не
нарушения не се оспорва. Моли присъждане на разноските по делото в размер на
заплатената държавна такса. В писмена защита излага аналогични на жалбата
съображения.
Ответната страна, чрез адв. Д*** оспорва
жалбата. В писмена защита навежда съображения, че като не е обжалвано Решението
по т. А.2.1. и т. А.2.2., то същото за нарушенията по целия пункт А.2. е влязло
в сила. За тези нарушения е наложена обща финансова корекция от 10 %, поради
което следва, че е налице влязло в сила Решение за налагане на финансова
корекция в размер на 10% върху разходите по договор:
№BG16RFOP001-5.001-0006-C01-S-02-289 от 19.12.2018г. с изпълнител „Д*** "
ЕООД с ЕИК* *********, на стойност 225 570.00 лева без ДДС. Предвид
разпоредбата на чл. 7 от Наредбата следва, че наложената финансова корекция в
размер на 5% за нарушението по т. А.1. от Решението, се поглъща от финансовата
корекция в размер на 10 %, касаеща т. А.2. от същото, поради което е
ирелевантно за предмета на спора законосъобразността на корекцията по т. А.1. Останалите
съображения са съответни на изложените в оспореното решение правни изводи.
Административен
съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със
събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
С надлежно
публикувани Решение и Обявление от 11 09 2018 г., възложителят Община Лом открива
процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование „Инженеринг
(проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) в изпълнение на
проект „Осигуряване на устойчива социална среда за деца в община Лом" по
обособена позиция 1: „Обновяване на сграда (бивш „Дом за деца лишени от
родителски грижи") и част от прилежащият й терен и преустройство на етаж
от сградата за разкриване на „Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и
техните семейства", финансиран по ОП „Региони в растеж 2014 – 2020 г.”. /л.
268 -272/ Обществената поръчка е с обект строителство и с обхват на предмета,
който включва три основни групи дейности, същите описани в раздел ІІ. т.1.4. на
Обявлението /л. 273-285/, а цялата налична документация по процедурата е
публикувана на линк: http://e-obp.eu/bp/Document/165cf4b1-ca17-46e9-946a-cab87d12ce6c,
така, както е посочено в раздел І. Т.1.3.”Комуникация” на Обявлението.
С писмо /л. 102-114/
ръководителят на УО уведомява Община Лом за регистриран сигнал за нередност №
1259, който е приет за основателен за извършени три на брой нарушения с финансово влияние, второто включващо в себе
си общо осем поднарушения. В писмото подробно са описани извършените нарушения
и следващите за тях финансови последици, като е даден 14 дневен срок за
представяне на писмени възражения и доказателства, съгласно чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ.
С писмо изх. № 04-00-56
от 17 02 2020 г. Община Лом, при условията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ подава
възражение, в което излага подробни съображения по твърдените нарушения,
касаещи т. 2.1, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7., 2.2.8. и 2.3.
С оспореното решение, след като възраженията на възложителя не
са приети за основателни, е определена финансова корекция за всяко едно от
извършените нарушения и е наложена една обща такава в размер на 48558.80 лв. с
ДДС, което представлява 25 % от допустимите разходи по сключения с изпълнителя,
„Д*** ” ЕООД, договор, на стойност 225570.00 лева без ДДС. Неправомерният
разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с
изпълнителя в размер на 194 235,19 лв. с ДДС, и следва да бъде преизчислен
върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по този договор,
финансиран със средства от ЕСИФ.
За да постанови този краен резултат УО на ОПРР излага подробни
съображения по всяко едно от констатираните нарушения.
По отношение на нарушението описано в т. А.1. приема, че от
датата на изпращане на обявлението за обществената поръчка 11.09.2018 г. до
крайната дата за получаване на офертите 16.10.2018 г. са само 35 дни, което е
нарушение на чл. 45, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. УО разглежда
възражението на бенефициента, който
твърди, че в документацията за участие /(стр. 29-30) и техническата
спецификация (стр. 2)/ няма предвидено изискване към участниците да предлагат
различни по обхват дейности, съобразени с конкретния обект, за да е необходимо
посещение на място, както и че няма предвидено изискване за такова посещение на
обектите, като по този начин не е заложил условие, което е ограничително и
което да има разубеждаващ ефект за участниците. Възложителят единствено е
предоставил възможност за оглед на обекта по желание на участниците.
Същевременно редакцията на Закона за обществените поръчки към датата на
провеждане на процедурата не съдържа разпоредба, която да определя кой срок е
достатъчен и кой не е.
УО на ОПРР не споделя изложените възражения и счита, че след
като законът съдържа разпоредби за точната продължителност на сроковете и за
основанията и размера на тяхното удължаване, то в конкретния случай срока за
получаването на оферти е трябвало да бъде по-дълъг от 35 дни, като по този
начин да се даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с цялата
информация, необходима за изготвяне на офертите. В тази връзка възложителят не
е определил достатъчно дълъг срок за подаване на оферта. В ЗОП не е посочено
изрично колко дни следва да се удължи срокът за получаване на офертите в
хипотезата на задължителен оглед на място, но по аналогия следва да се приложи
като в случаите при които възниква задължително удължаване на срока, а именно -
при липса на пълен, неограничен, безплатен и пряк достъп чрез електронни
средства до документацията минимум 5 дни. Така заложеното условие е
ограничително, има разубеждаващ ефект за участници, които нямат обективна
възможност да посетят обекта, в срока, определен за подаване на оферти, който
срок е заложен в определения от закона минимум. Нещо повече заложеното
изискване е ограничително и спрямо чуждестранните участници, при които
изпълнението на това условие за участие е свързано със значителни разходи само,
за да могат да участват, без да имат гаранция, че ще бъдат избрани за
изпълнители. В подкрепа на горе изложеното е и фактът, че за участие в
процедурата е подадена само една оферта. Предвид това процесната обществена
поръчка е проведена при недостатъчен срок за подаване на оферта, което създава
предпоставки за разубеждаване от участие, съответно намаляване на конкуренцията,
а от там и до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което
има негативен финансов ефект върху общностния бюджет. Следователно, допуснатото
нарушение представлява нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението
произтича от действието на бенефициента - Възложител; нарушена е конкретна
нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2,
във връзка с чл. 45, ал. 2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение -
нанесена е вреда на средства от ЕСИФ.
По отношение на описаните нарушения по т. А.2. – общо осем на
брой нарушения, като конкретно за първите две нарушения - А.2.1. и А.2.2. няма
възражения от страна на бенефициера - Община Лом, т.е. не се оспорва, че категорията
на строежа, обект на обществената поръчка е определена погрешно, което е
нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което от своя страна необосновано
ограничава конкуренцията, представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ и е основание за налагане на финансова корекция.
По отношение на нарушението по т. А.2.3. УО на ОПРР приема, че в
Обявлението и в Документацията - Раздел IV, т. 4.5.2., възложителят е въвел
ограничително изискване по отношение на опита на участниците в областта на
проектирането, като е посочил, че същият трябва да е с период на придобиване
предходните три години. УО не приема възраженията на бенефициента, че подателят
на сигнала не е извършил цялостен прочит на поставените от възложителя
изисквания за минимално ниво относно техническите и професионални възможности и
е достигнал до тяхното неправилно интерпретиране. УО отчита факта, че в
Обявлението и в документацията, възложителя е поставил изискването участниците
да имат изпълнени СМР, сходни с предмета на поръчката през последните 5 години,
като под СМР, сходни с предмета на поръчката, възложителят е посочил, че следва
да се разбира „изпълнение на строителство и/или инженеринг”. Това изискване
обаче се отнася до опита в областта на строителството, а не и в областта на
проектирането. Изрично възложителят формулира две изисквания за опит - 1) в
областта на проектирането с период на придобиване предходните 3 години, и 2) в
областта на строителството (без проектиране) с период на придобиване в рамките
на предходните 5 години. В конкретния случай възложителят е ограничил правото
на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането,
придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Ако
дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите
представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и
относимия период на този опит е 5 години, по аргумент от чл. 63, ал. 1, т. 1,
буква „а" във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „б", предложение 2 от ЗОП.
По отношение на нарушението по т. А.2.4.
УО на ОПРР приема, че въведеното изискване към експерта
„Геодезист", същият да е вписан в регистъра на лицата, правоспособни да
извършват дейности по кадастъра, на етап подаване на оферти, е ограничително,
поради обстоятелството, че ако в своя състав участниците нямат вписан експерт в
този регистър би следвало да преминат през разрешителния режим на вписване
уреден в разпоредбата на чл. 18 от Закона за кадастъра и имотния регистър и чл.
10 и чл. 12 от Наредба № 3 от 16.02.2001 г. за водене и съхраняване на регистъра
на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра. Срокът за
регистрация е 30 дневен, при което същите биха могли да пропуснат срокът за
подаване на своите оферти. Счита,
че в правото на участниците следва да бъде преценката на
кой етап от процедурата, предложеният от тях експерт да премине процедурата по
регистрация, стига при сключване на договор да представи доказателства за
наличие на удостоверение от Агенцията по геодезия, картография и кадастър за
правоспособност за извършване на дейности по кадастъра, съгласно Наредба
3/16.02.2001 г. за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни
да извършват дейности по кадастъра. С това изискване възложителят е нарушил
разпоредбата на чл. 2 ал. 2 от ЗОП, като необосновано е дискриминирал и
ограничил участието на всички заинтересовани лица, които нямат на разположение
експерт вписан в този регистър на етап подаване на оферта.
По отношение на нарушението по т. А.2.5.
УО на ОПРР счита, че с поставеното условие - „Проектант по част
„План за управление на строителните отпадъци" да притежава съответното
удостоверение, изискващо се за тази част от инвестиционния проект или еквивалент
за чуждестранни участници ", е нарушен чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59,
ал. 2 от ЗОП. С поставения критерий възложителят не е допуснал неопределен
потенциален кръг участници да подадат оферта, като е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта. УО не приема възраженията на бенефициента и се
позовава на чл. 11, ал. 1 на Закона за управление на отпадъците (ЗУО), според
който текст Планът се изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл. 162,
ал. 1 от ЗУТ, а това е физическо или юридическо лице, включващо в състава си
физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Проектантската
правоспособност е регулирана чрез Закона за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Съгласно чл. 7 ал. 3,
проектантите с ограничена проектантска правоспособност, вписани в регистъра на
съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация,
могат да предоставят редица проектантски услуги в устройственото планиране и в
инвестиционното проектиране, сред които за инженерите са - изработване на
проекти за строежите от пета и шеста категория (следователно, вкл. по част
ПУСО). Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 3 на ЗКАИИП, няма ограничения за
проектантската правоспособност при изработване на работни чертежи и детайли за
строежи и планове от всички категории, което е приложимо когато ПУСО е
самостоятелен план, а не част от инвестиционните проекти. Позовава се и на чл.
3, ал. 1 на Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти, обхватът на инвестиционните проекти в зависимост от
вида, предназначението, големината и местоположението на проектираните обекти и
изискванията към проектните решения може да включва различни проектни части,
сред които в т. 8 е частта План за управление на строителните отпадъци (ПУСО) с
обхват и съдържание съгласно чл. 4 и 5 от НУСОВРМ. За „изготвил" ПУСО в
НУСОВРМ е предвидено да се подписва проектант, без да са наложени никакви
изисквания/ограничения към проектантската му правоспособност. Позовава се и на писмо
на КИИП с изх. № КИИП-ЦУ- 201/02.08.2017 г., според което при избора на
проектант по част ПУСО, не би следвало да се налагат допълнителни изисквания,
освен наличието на удостоверение за правоспособност.
По отношение на нарушението по т. А.2.6.
УО на ОПРР счита, че поставеното условие: „2. Екип за изпълнение
на СМР (съгласно ЗУТ) I). Ръководител на обекта - „Инженер" или
„Архитект", с пълна проектантска правоспособност, мин. 3 години опит и
участие, като „Ръководител или Зам. ръководител на обект или „Групов техн.
ръководител " в изпълнението на строителство, идентично или сходно с
предмета на поръчката", представлява излишна административна тежест за
участниците, които разполагат с такъв вид ръководители, но без наличието на ППП.
Счита, че Законът за устройство на територията, специален закон уреждащ
строителството, не въвежда изискване за наличие на „Ръководител или Зам.
ръководител на обект или „Групов техн. Ръководител. Според чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен
техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите
по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за
Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал.
1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. УО
приема, че в оперативната самостоятелност на възложителите е да определя
изискванията към екипа, с които разполагат участниците за изпълнение на
предмета на поръчката. Следва обаче да се има предвид, че соченият по-горе
ръководител е определен за такъв за времето при изпълнение на СМР дейностите.
Тоест, след като етапа на проектирането от инженеринга е приключил. Тоест,
ръководителят на обекта за изпълнение на СМР следи за изпълнението на вече
изготвен проект, а не участва в частта от инженеринга „проектиране",
поради което изискването за притежаване на пълна проектантска правоспособност е
ирелевантно на дейността и отговорностите, които ще изпълнява. За да притежава
ППП, каквато за тази позиция не е необходима този експерт ще следва да премине
през разрешителния режим за вписване съответно в Камарите на архитектите или
инженерите в инвестиционното проектиране, което в конкретния случай не само, че
не е необходимо, за да се изпълнява тази длъжност, но и представлява излишна
административна тежест за участниците, които разполагат с такъв вид
ръководители, но без наличието на ППП.
По отношение нарушението по т. А.2.7.
УО на ОПРР приема, че поставеното условие „2). Техн. ръководител
- лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, да притежава
професионален опит от мин. 3 години и участие като „Технически ръководител"
в изпълнение на строителство, идентично или сходно с предмета на
поръчката", на етап подаване на оферти, е утежняващо и органичаващо
обстоятелство в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 112, ал.
1,т. 4 от ЗОП. Видно от ал. 1 на цитираната разпоредба, с така въведеното от
възложителя условие относно този експерт, който ще извършва техническо
ръководство на обекта потенциалните участници са задължени да назначат на
трудов договор още на етапа на подаване на офертите такъв експерт, без да са
сигурни, че ще бъдат избрани за изпълнители по тази процедура. Това условие от
една страна представлява административна тежест за участниците, а от друга
страна ги лишава от правото им по чл. 65 от ЗОП да докажат този критерии за
подбор чрез трети лица. Видно от ал. 3 на разпоредбата, техническа
правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на
взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома,
легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този
закон. Следователно само, за да подадат оферта за участие чуждестранните лица
следва да им бъде призната техническата правоспособност в Република България по
съответната процедура, което е утежняващо и ограничаващо обстоятелство.
По отношение на нарушение по т. А.2.8.
УО на ОПРР приема, че въведеното условие: „Сумата от стойностите
по Дейност 1 и Дейност 3 без ДДС не следва да надхвърля 5 % /пет процента/ от
стойността по Дейност 2 без ДДС" е неясно, некоректно и поради неяснотата
си водещо до съществено нарушение и опорочаване на процедурата в тази й част. Комисията
ще трябва да извършва допълнителни изчисления, за да определи дали дадено
ценово предложение отговаря на така поставеното условие, още повече, че на
оценка подлежи общата предложена цена.
Предвид гореизложените нарушения, УО на ОПРР счита, че
процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителни
критерии за подбор и неправомерни изисквания и указания, което е създало
предпоставки за намаляване на конкурента среда, което се потвърждава и от
факта, че в процедурата е подадена само 1 (една) оферта. Тези нарушения представляват
нередност, поради тяхната съставомерност: нарушение произтича от действието на
бенефициента - Възложител; нарушение на конкретна нормативна разпоредба на
националното законодателство; финансово отражение - нанесена е вреда на
средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и чрез ограничителни
критерии за подбор и неправомерни изисквания и указния е доведено до намаляване
на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов
ефект за общностния бюджет.
Относно нарушението описано в т. А.З.
УО счита, че Комисията неправомерно е допуснала участник, който
не е доказал съответствие с критериите за подбор в нарушение на разпоредбата на
чл. 107, т. 1 от ЗОП, а именно Проектант по част „План за управление на
строителните отпадъци" - да притежава съответното удостоверение, изискващо
се за тази част от инвестиционния проект или еквивалент за чуждестранни
участници. Въпреки незаконосъобразността на това изискване (нарушение по т.
А.2.5.), каквито мотиви са изложени при обосноваване на това нарушение, но предвид
факта, че документацията е влязла в сила, то комисията е следвало да я спазва и
отстрани участника на 107, т.1 от ЗОП. Нарушението е с финансово влияние,
поради обстоятелството, че е избран изпълнител, който не отговаря на условията
на възложителя, а неправомерният избор на изпълнител създава предпоставки за
намаляване на конкурентната среда и представлява нередност по смисъла на
закона.
Съгласно Форма за изчисление на финансова корекция № 1143/19 03
2020 г. / л. 119 на делото/ допустимите разходи по договора с изпълнителя „Д***
” ЕООД, гр. София са 194235.09 лв. с ДДС, от които 85 % са ЕФРР и 15 %
национално съфинансиране.
По делото са приложени още документи по откритата обществена
поръчка, сключеният административен договор за предоставяне на БФП по ОП
„Региони в растеж” 2014 – 2020,и сключения договор с изпълнителя, форма за
изчисление на финансовата корекция, уведомлението за нередност.
С Определение от 20.05.2020 г. съдът разпределя
доказателствената тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4 от АПК дава допълнителни указания във
връзка със събирането на спорните и относими, за правилното решаване на делото,
доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от страна, имаща правен
интерес от оспорване – адресатът на акта и в законоустановения 14 дневен срок.
Видно от оспореното решение, същото е връчено чрез ИСУН
на 16 04 2020 г., /л. 34/, а жалбата е подадена
на 28.04.2020 г. /л. 12/ или същата се явява допустима за разглеждане по
същество.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 72, ал. 1, 2 и
3 от ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на
реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по
изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в
следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение
за определяне на финансова корекция.
Съгласно чл. 2, ал. 1, във връзка с чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /последната издадена на основание чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - Случаите на нередности съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ),
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
Съгласно чл. 5 от Наредбата - При прилагането на пропорционалния
метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният
показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване, като посочената формула.
Съгласно чл. 2,
ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно разпоредбата
на чл. 45, ал. 2 от ЗОП - Когато офертите могат да се съставят само след
посещение на обекта или след проверка на място на допълнителни документи,
свързани с обществената поръчка, сроковете за получаването на оферти трябва да
бъдат по-дълги от минимално определените, като дават възможност на
заинтересованите лица да се запознаят с цялата информация, необходима за
изготвяне на офертите.
Съгласно чл. 67,
ал. 5 от ЗОП - Възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на
заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от
документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това
е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката.
Съгласно
разпоредбата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП - Минималният срок за получаване на оферти
в открита процедура е 30 дни от датата на изпращане на обявлението за
обществена поръчка за публикуване.
Съгласно чл. 63,
ал. 1 от ЗОП – /редакция действаща към датата на обявяване на обществената
поръчка/ - Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или
участника:
т. 1 да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката,
най-много за последните:
а) 5 години от
датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство;
б) три години от
датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги.
Съгласно чл. 59,
ал. 1, 2 и 3 от ЗОП - Възложителят може да определи по отношение на кандидатите
или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността
(правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото
и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности.
Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и
сложността на съответната позиция. Възложителите нямат право да изискват от
кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с
поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон.
Съгласно чл. 163а
от ЗУТ - Строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически
правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от Заместник Министър и ръководител на УО на ОПРР Деница Николова,
която съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на
регионалното развитие и Благоустройство, е определена за ръководител на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г., поради което актът се явява издаден от
компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Страните не спорят по обявените условия
на обществена поръчка, с предмет „Инженеринг (проектиране, строителство и
осъществяване на авторски надзор) в изпълнение на проект „Осигуряване на
устойчива социална среда за деца в община Лом" по обособена позиция 1:
„Обновяване на сграда (бивш „Дом за деца лишени от родителски грижи") и
част от прилежащия й терен и преустройство на етаж от сградата за разкриване на
„Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства",
който проект е финансиран по ОП „Региони в растеж 2014 – 2020 г.”. /л. 170. 201/. Няма спор и не се сочат съществени нарушения на процедурата по налагане
на финансова корекция, респ. настоящият състав не открива такива, които сами по
себе си да съставляват основание за отмяна на издадения административен акт,
без същият да бъде разгледан по същество.
Спорът касае правните изводи на
административния орган по обявените, от Община Лом, изисквания и
квалифицирането им като нарушения по ЗОП и нередности по смисъла на Наредбата за
посочване на нередности, В ЧАСТТА, касаещ единствено размерът на наложената финансова
корекция, а именно над размерът от 10 % обхващащ допустимите разходи, който
процент не се оспорва, поради неоспорване на установените с решението,
нарушения по т. А.2.1 и т. А.2.2.
По нарушение А.1. Настоящият
състав счита, че след като изрично в Документацията за участие – Раздел VІІ, т.
7.2. е записано, че представените образци и условията описани в тях са
задължителни за участниците, а офертите трябва да бъдат напълно съобразени с
тези образци, както и наличието на Образец № 7 – Декларация за оглед на обекта,
то от това следва логично обоснован извод, че оглед на обекта, предмет на
обявената обществена поръчка е необходим. Обстоятелството, че в техническата
спецификация /л. 2/ е употребен термина „може” не се отразява върху предмета и
обекта на обществената поръчка. В тази връзка законът вменява единствено
задължение към възложителя, не и към участниците, т.е. посещението на обекта е
право/възможност, което следва да бъде гарантирано от възложителят и е следствие
от вида на поръчката, т.е. критерият е поръчката, не субективното становище на
възложителя.
От друга страна,
минималният срок за получаване на оферта посочен в ЗОП е 30 дни, а
предоставеният от възложителя срок е 35 дни, т.е. този срок е по-дълъг от
минимално определения в закона, каквото е и неговото изискване. Спорът е дали
този 35 дневен срок е достатъчен. Поради липса на други указания в закона, преценката
дали срокът е достатъчен, може да се направи при съпоставка с текста на чл. 74,
ал. 2, т. 1 от ЗОП, който урежда възможностите за съкращаване на сроковете, в
който случай за публикуване на обявлението за предварителна информация е предвиден
минимум 35 дни. След като законодателят допуска, че срок от 35 дни е
достатъчен, за да могат да бъдат съкратени сроковете по получаване на оферти в
открита процедура, то същият срок по аналогия е от значение/относим, т.е.
достатъчен и когато е необходимо неговото удължаване. Тълкуването на АО, че са
необходими минимум пет дни, каквото изискване няма в закона, освен, че не е по
аналогия на цитирания чл. 74, ал. 2, т. 1, е и несъответно на закона, поради
което нарушение/нередност по това условие не се установява и неоснователно е
определена 5 % финансова корекция за това изискване.
По нарушенията
описани в А.2. Поради липса на възражения, респ. обжалване, в частта, касаещи
нарушенията описани в А.2.1 и А.2.2., на издаденото Решение, следва да се има
предвид, че тези нарушения са част от групата нарушения описани в А.2., т.е. от
А.2.1 до А.2.8., за които е определена една обща финансова корекция в размер на
10 %, който размер не се оспорва, поради неоспорване на нарушенията по т. А.2.1
и т. А.2.2. В тази връзка дори да се приеме, че УО неправилно е приел наличието
на нередност на някое от описаните нарушения от А.2.3 до А.2.8, то това не би
се отразило върху определения размер от 10 %. В случая, обаче, съществува обусловеност
между описаното в А.3. нарушение, за което е наложена най-високата финансова
корекция от 25 %, с нарушението описано в А.2.5., поради което и с оглед
пълнота и яснота на мотивите, съдът счита за необходимо да изложи правни
съображения по отношение на всички оспорени в група А.2. нарушения.
По нарушение
А.2.3. и изискването към участниците да имат изпълнено проектиране
през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. /т.
4.5.2, л. 139/
Правно значение, имащо отношение към
изискването за опит има понятието инженеринг, за което няма легална дефиниция в
закона, както и текста на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Общо прието е,
че инженерингът в най-широк смисъл е, както набор от консултантски услуги,
които се трансформират в планове, проекти и проучвания, с които строителният
проект се придвижва напред, така и дейности по осигуряване на
инженерно-техническите средства за строителство, неговото изпълнение на база
изготвените проекти и проучвания, включително и експлоатация на обекта.
С оглед
съдържанието в понятието „инженеринг” и дейностите, които следва да бъдат
извършени съгласно предмета на поръчката /л. 274/, настоящият състав счита, че това
понятие включва в себе си, както проектиране, така и строителство, но не се
отъждествява, не е строителство и не се заключава само в тази дейност, както
неправилно го обозначава административният орган. Същевременно за доказването
на опит законодателят е предвидил пет години единствено за строителството, за
услугите този срок е три години. Проектирането е услуга и като такава, съгласно
цитираният чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б” от ЗОП, който предвижда три годишен срок
за доказване на опит в съответната сфера, то и поставянето на такова
допълнително изискване, касаещо проектанта, не е утежняващо, а е съответно на
закона, поради което не може да води до негативен финансов ефект върху ЕСИФ.
От друга страна,
обаче, този опит на участника е обвързан с категорията на строежа, за която
няма спор, че погрешно е определена на ІІІ, вместо ІV или, въпреки че изискването
за три годишен опит по отношение на проектанта е съответно на закона, то
обвързването му с обект от по-висока категория спрямо предмета на поръчката,
опорочава това изискване, тъй като въвежда условия несъответни на нейния
предмет.
По нарушение А.2.4. и изискването
към Проектанта по част „Геодезическам да бъде вписан в регистъра на
лицата правоспособни да извършват дейности по кадастъра или еквивалентен
документ.
Необосновано УО
на ОПРР, приема че така поставеното изискване още на етап участие е утежняващо
и ограничаващо. Този орган не разграничава техническите и професионални изисквания/критериите
за подбор с изискванията за тяхното доказване. Безспорно е и страните не
спорят, че законът изисква Проектантът по част „Геодезическа” да притежава съответната
геодезическа правоспособност. Всяка правоспособност се удостоверява със
съответно удостоверение, респ. друг документ, като в случая това е
удостоверение от АГКК, поради което въвеждането на такова условие не би могло
да бъде ограничаващо, след като самият закон изисква това. В тази връзка от
Обявлението е видно, че доказване на всички поставени изисквания от
възложителя, включително и на въпросното, се доказват със съответно деклариране
в ЕЕДОП, без да е необходимо представянето на документ/сертификат/удостоверение
/л. 278/. Самият документ, би могъл да бъде изискан за представяне по всяко
време след отварянето на заявленията за участие или офертите, в който смисъл
позволява текстът на чл. 67, ал. 5 от ЗОП. В тази връзка и всеки участник е
свободен да прецени кога да премине
процедурата по регистрация, така че да е в готовност да отговори на изискването
на чл. 67, ал. 5 от ЗОП. След като законодателят е преценил, че за
законосъобразното възлагане на поръчката, е необходима определена правоспособност
за даден специалист, то след отваряне на офертите, моментът, в който възложителят може да изиска
установяването на тази правоспособност, е въпрос на целесъобразност и не се
ограничава към етапа на сключване на договора, поради което и не представлява
ограничително условие, нито създава дискриминация, респ. не е нередност, за
която да се следва финансова корекция. Обратното тълкуване би означавало
възложителят да изисква на по-късен етап документи, които не са поставени в
първоначално предоставената информация с Обявлението за обществена поръчка,
т.е. не са част от критериите за подбор, което води до нарушение на чл. 59, ал.
3 от ЗОП.
По нарушение
А.2.5. и изискването към Проектант по част „План за управление на
строителните отпадъци" - да притежава: пълна проектантска правоспособност
/ППП/, съгласно чл. 230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентен документ
за чуждестранните участници, в зависимост от държавата, в която са установени,
да притежава съответното удостоверение, изискващо се за тази част от
инвестиционния проект или еквивалент за чуждестранни участници".
При така
формулираното изискване УО на ОПРР, приема че изискването към проектанта да
притежава ППП, както и друго, изискващо се за съответната част на
инвестиционния проект удостоверение е ограничаващо, без да посочва на кой текст
от закона това изискване не е съответно.
Изискването за
ППП се извежда от текстовете на чл. 11, ал. 1 от ЗУО, във връзка с чл. 162, ал.
1 от ЗУТ, във връзка с чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП, вр. с § 5 от ПЗР на ЗКАИИП.
Законодателят е този, който в текста на чл. 7, ал. 3 и § 5 от ПЗР на ЗКАИИП е
предвидил изрично и изчерпателно дейностите, които могат да извършват
проектантите с ограничена проектантска правоспособност, като в случая предметът
на поръчката не може да бъде изпълнен от проектант с такава правоспособност,
тъй като обектът на обществената поръчка е четвърта категория, а ПУСО е част от
инвестиционното проектиране, за който се издава разрешение за строеж, т.е. обектът на поръчката не попада в обхвата от правомощия
на проектантите с ограничена правоспособност, поради което и изискването за
пълна проектантска правоспособност е съответно на закона. Същевременно и
изискването за притежаване на необходимото удостоверение, съответно на тази част
от инвестиционния проект, е в съответствие със закона, аргумент от чл. 6, т. 4
от ЗКАИИП.
Отделно от това
изискване за ППП, АО приема, че възложителят е разграничил две отделни
удостоверения, които следва да притежава този специалист, без да посочва какво
е това друго удостоверение, което се изисква. От формулировката направена от
възложителя се установява, че същият изисква представяне на съответно
удостоверение, а такова, както се отбеляза по-горе е необходимо съгласно чл. 6,
т. 4 от ЗКАИИП. След като законодателят изисква определен документ, то неговата
наличност гарантира правоспособността на участника, а от там и неговата
обективна и професионална възможност за изпълнение на поръчката, което не е
ограничаващо или възпрепятстващо. Извършените тълкувания на УО за изискването
на евентуално друго удостоверение се явява хипотетично, предполагаемо и
несъответно на поставените условия.
По нарушение
А.2.6. и изискването към екипа за изпълнение на СМР (съгласно ЗУТ) 1).
Ръководител на обекта - „Инженер" или „Архитект", с пълна
проектантска правоспособност, мин. 3 години опит и участие, като „Ръководител
или Зам. ръководител на обект или „Групов техн. ръководител" в
изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на
поръчката". /л. 282/
Съгласно чл. 63,
ал. 1, т. 5 от ЗОП - Възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от
кандидата или участника: да разполага с персонал и/или с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай
че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.
Съгласно чл. 163а,
ал. 4 от ЗУТ - Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или
строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5.
Правото на
възложителя да поставя изисквания за определена професионална компетентност по
отношение на персонала/ръководния състав на участника, не е безусловна, а е ограничена
в рамките на закона.
В текста на чл.
163а, ал. 4 от ЗУТ законодателят предвижда, че вменените отговорности в чл.
163, ал. 2, т. 1-5 от ЗУТ, които включват и изработване на екзекутивната
документация /т. 4/ могат да бъдат изпълнявани от лица, притежаващи съответната
компетентност, без това изискване да предполага притежаването на пълна
проектантска правоспособност. Изпълнителите, в т.ч. и ръководителите на етап
изпълнение на строителството, въпреки че следва да изпълняват проекта, в т.ч. и
предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното
спазване на изработения от него инвестиционен проект, съгласно чл. 162, ал. 2
от ЗУТ, те са единствено изпълнители на проекта. След като законодателят е
преценил и не е поставил изискване за пълна проектантска правоспособност към
лицата технически ръководители на строежа, то и поставената от възложителя такава
правоспособност се явява ограничаваща, което от своя страна възпрепятства потенциални
участници в процедурата и избор на икономически най-изгодна оферта, респ.
нередност, за която се следва финансова корекция.
По нарушение
А.2.7. и изискването към техническия ръководител по време на изпълнение
на СМР, което да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ /л. 282,
Раздел ІІІ: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т.
ІІІ.1.3. Технически и професионални възможност, Изисквано минимално ниво, т. 3,
VІ.3) Допълнителна информация на Обявлението./
Никъде в
документацията не е указано, че участниците следва да установят, че са
назначили на трудов договор технически правоспособни лица, в който смисъл се
приема от АО. Единственото изискване към участниците на този етап е да
декларират в ЕЕОДОП, респ. при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП да представят
списък на специалистите със съответните данни /л. 278, 279/. С така
декларираните данни, участниците доказват, че при изпълнение на обществената
поръчка ще разполагат с екип от съответните специалисти, което е законово
установено изискване. Наемането на лицето на трудов договор не е въпрос, който
следва да бъде установяван и доказван при подаване на офертата, тъй като в
обявлението за ОП липсва условие, което да задължава участниците да представят
такива доказателства. Посоченото изискване за спазване на чл. 163а от ЗУТ е
въпрос, който следва да се тълкува в контекста на изискванията като цяло, без
да се извежда от него. В тази връзка приемане на обратното, т.е. непоставянето
на такова условие в критериите за подбор, би довело или до сключването на
договор с участник, който не отговаря на законовите изисквания, а от там и до
компрометиране етапа по изпълнение на строителството или до необходимостта от
въвеждане на допълнителни условия, които не са обявени по съответния ред, което
е нарушение на ЗОП.
По нарушение
А.2.8. и изискването за неяснота при определяне на прогнозната
стойност. В тази връзка следва да се има предвид, че общата стойност на
поръчката е обявена и в рамките на тази обща стойност, участниците при
наличието на елементарна математическа грамотност са в състояние да пресметнат кога
общата сума по Дейност 1 и Дейност 3 би могла да надхвърли пет процента от
сумата по Дейност 2. От така поставеното изискване не става ясно каква е
неговата цел, което обаче не означава, че същото е неясно формулирано, поради
което и съдът не установява нарушение от описания вид.
По нарушение А.3. и нарушението по
незаконосъобразно избран изпълнител, който не е доказал съответствие с
критериите за подбор.
Настоящият състав приема, че описаното
нарушение по т. А.3. е обвързано с така описаното по т. А.2.5., тъй като е
следствие от него. Предвид на което, съображенията изложени при обосноваване липсата
на нарушение по т. А.2.5. на оспореното решение, съдът счита за относими и
обосноваващи липсата на нарушение и по т. А.3., тъй като последното не може да
се счита за извършено без да има извършено нарушение по т. А.2.5., т.е.
възложителят следва да е поставил изискване, на което участникът да не отговаря,
каквото в случая не се установява. Това е така, тьй като при непоставяне/липсата
на дадено изискване, избраният участник няма как да отговаря на него.
Участниците могат да отговарят единствено на поставените критерии за подбор, не
и на критерии, които не са поставени, т.е. липсата на поставено от възложителя
условие не обосновава извод, че избраният участник не отговаря на това
несъществуващо изискване, каквото същевременно се приема за налично от УО.
С оглед на
изложеното АО правилно е установил нередност по отношение на констатираните
нарушения от група А.2. /конкретно тези описани в А.2.1. и А.2.2. – същите
неоспорени, както и за оспорените и описани в А.2.3. и А.2.6./, поради създаването
на предпоставки за избор на оферта, която не е икономически най-изгодна, респ.
предполага потенциална възможност за финансово отражение върху средствата от
ЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите
допустими разходи.
По отношение на
описаните нарушения в А.1., А.2.4, А.2.5, А.2.7, А.2.8 и А.3., съдът счита, че
АО неправилно е приел наличието на нарушения, които да имат финансови последици
върху бюджета на ЕСИФ, в т.ч. и за разликата над 10 %.
По
отношение размерьт/стойността на финансовата корекция.
При наличието на констатирано и доказано нарушение,
представляващо нередност и основание за извършване на финансова корекция, остава
въпросът за определяне на нейния размер.
Естеството на извършените нарушения е такова, за които не може
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, поради което
следва да се приложи предвиденият в закона пропорционален метод или за да бъде определен
размерът на финансовата корекция следва да се приложи съответният процентен показател,
предвиден в цитираната Наредба. С оспореното решение е определена финансова
корекция в размер на 48558,80 лв., представляващи 25 % върху допустимите
разходи по договор №: BG16RFOP001-5.001-0006-C01-S-02-289 от 10.12.2018г. с
изпълнител „Д*** " ЕООД, които допустими разходи са в размер на 194235.19
лв. с ДДС /стр. 2 на оспореното Решение и л. 119 на делото/.
АО правилно е посочил основата върху която следва да бъде
приложен процентният показател предвиден в Наредбата, а именно: засегнатите от
нарушението допустими разходи, в смисъла на чл. 71, чл. 72, ал. 2 и ал. 3 от
ЗУСЕСИФ, вр. чл. 5, ал. 1 от Наредбата, но неправилно в тази основа е включил
размерът на средствата от националното съфинансиране, последното видно от Форма
за изчисление на финансова корекция № 1143/19 03 2020 г. - л. 119.
Средствата от национални бюджет не са средствата от бюджета на ЕСИФ. В тази
връзка изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ не може да бъде противопоставено
на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета, който текст
се свързва с нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, а националният бюджет не
може да бъде приравнен към този бюджет, тъй като същите имат различна правна
основа, без да имат общо по между си. В този случай от значение е и чл. 5, ал.
4 от Конституцията и чл. 15 от ЗНА и приоритетното приложение на правото на
Съюза. Всяко нарушение, както на правото на Съюза, така и националното право, в
който смисъл е т. 36 на чл. 2 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП, е основание
за налагане на финансова корекция, но това нарушение следва да има за последица
начисляване на неправомерен разход единствено в бюджета на Сьюза, а не и такьв
в националния бюджет. Последиците спрямо националния бюджет не са в обхвата на
ЕСИФ, а от там и на специално приетия Закон по управление на тези средства,
който има за предмет и цел управление само и единствено на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/.
Съдът въз основа на вмененото му от законодателя служебно начало
/чл. 168 от АПК/ извърши проверка на всички основания за неговата
законосъобразност и намира оспореният административен акт за издаден от
компетентен орган, в кръга на неговите правомощия и в съответната форма, при
спазване на процесуалноправните норми, но при нарушение на материалния закон и
неговата цел. Тъй като става въпрос единствено за неправилно определяне
размерът на финансовата корекция, респ. за неправилно включени средства в базата
за нейното определяне и при наличие на установен от закона процентен показател,
то размерът на тази корекция се явява просто математическо изчисление, като се приложи
предвидената законова формула в Наредбата.
С оглед на изложеното съдът следва да измени оспореното решение
като определи финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите,
засегнати от нарушението разходи по договор №:
BG16RFOP001-5.001-0006-C01-S-02-289 от 10.12.2018г. с изпълнител „Д*** "
ЕООД, който процент следва да бъде изчислен върху изразходваните средства от
ЕСИФ, които са в размер на 165099.91 лв. или 85 % от 194235.19 лв. с ДДС,
какъвто е общият размер на допустимите разходи, видно от Формата на л. 119. При
тази основа на допустими разходи, обхващаща единствено средствата от ЕСИФ,
размерът на финансовата корекция е на стойност 16510.00 лв., а не 48558.80 лв.,
която включва ЕФРР и националното съфинансиране в процентно съотношение 85 % на
15 %.
По исканията за разноски.
Нормата на чл. 143 от АПК урежда отговорността за разноски при
оспорване на административни актове /ИАА/ОАА/ПНА/.
Съгласно чл. 144 от АПК - За неуредените в този дял въпроси се
прилага Гражданският процесуален кодекс.
Съгласно чл. 78, ал. 1 от ГПК - Заплатените от ищеца такси,
разноски по производството и възнаграждение за един адвокат, ако е имал такъв,
се заплащат от ответника съразмерно с уважената част от иска.
Съгласно чл. 78, ал. 3 от ГПК - Ответникът също има право да
иска заплащане на направените от него разноски съразмерно с отхвърлената част
от иска.
Съгласно чл. 32, т. 1 от ГПК - Представители на страните по
пълномощие могат да бъдат адвокатите.
По отношение претенцията за разноски на адв. Д*** , процесуален
представител на ответната страна, настоящият състав следва да отбележи, че законодателят
разграничава три вида разноски, а именно: такси, разноски по производството и
възнаграждение за един адвокат – чл. 78, ал. 1 от ГПК. В случая претендираните
от ответната страна разноски се свеждат до заплатено адвокатско възнаграждение,
ведно с включен ДДС, който е вид данък и същият не представлява разноски по
смисъла на закона. Същевременно, по отношение на адвокатското възнаграждение в
последното по делото заседание са представени фактура и Договор/Анекс, от
процесуалния представител на ответната страна, адв. Д*** , които установяват
плащания между ответното Министерство и Адвокатско дружество „П*** и К*** ”,
което дружество не е страна, респ. не е и не може да извършва процесуално
представителство в производството. Въпреки, че процесуалните представители по
делото са преупълномощени от това Адвокатско дружество да представляват
ответника по настоящото дело, липсват доказателства какво плащане е извършено
към тях за осъществената процесуална защита и съдействие. Липсва и сключеният
между Адвокатското дружество и процесуалния представител по делото договор,
установяващ договорения размер за осъществяваната правна защита по това
дело. Въпреки че в представената фактура
като основание за плащането е посочен хонорар за процесуално представителство
по настоящото административно дело, то само и единствено това обстоятелство не е
достатъчно да обоснове, че същата тази сума е заплатена като хонорар на
процесуалния представител по делото. Още повече, че в същата фактура е посочено
и друго основание за плащане, а именно специализирани юридически услуги за
подобряване работата на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. Отговорността за разноски в
съдебното производство се простира върху действително направените такива и то
по конкретно дело, без да съществува възможност за опосредяване. Същевременно
ДДС е вид данък и същият не се включва в предвидените от законодателя разноски
и неговото присъждане е недопустимо.
С оглед цялостната основателност на жалбата на община Лом и предвид
частичното оспорване на издаденото решение, а именно, в частта, касаеща
определеният размер на финансова корекция над 10 %, искането за присъждане на разноски
в размер на дължимата държавна такса, от адв. Я*** , се явява изцяло
основателно.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-471/15 04 2020 г. на Заместник-Министър на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР, В ЧАСТТА
по т. 1.1. „Установяване на нередности”, с която е установена нередност по т.
4.1., б. „г” и т. 14 от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-471/15 04 2020 г. на Заместник-Министър на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР. В ЧАСТТА
по т. 1.2. „Установяване на извършено нарушение”, с която е прието нарушение по
чл. чл. 45, ал. 2 и чл. 107, т. 1 от ЗОП.
ИЗМЕНЯ Решение № РД-02-36-471/15 04
2020 г. на Заместник-Министър на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на УО на ОПРР, В ЧАСТТА по т. 1.3. „Определяне на финансова
корекция”, с която е определена една обща финансова корекция в размер на 25 %
от стойността на сключения договор № BG16RFOP001-5.001-0006-C01-S-02-289 от
19.12.2018 г. с изпълнителя „Д*** ” ЕООД и
ОПРЕДЕЛЯ финансова корекция в размер на 16510 лева, представляващи 10 % върху
стойността на допустимите, засегнати от нарушението разходи, изчислена върху изразходваните
средства от ЕСИФ, последните в размер на 165099.91 лв. /85 % ЕФРР/ лв. по
сключения договор № BG16RFOP001-5.001-0006-C01-S-02-289 от 19.12.2018 г. с
изпълнителя „Д*** ” ЕООД.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на адв. Д*** за осъждане на Община Лом
да заплати на Министър на регионалното развитие и благоустройството разноски в
размер на 2384.11 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството
разноски ДА ЗАПЛАТИ на Община Лом разноски в размер на 486 лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: